Esposto all Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in materia di contratti di lavori pubblici

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1 Esposto all Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in materia di contratti di lavori pubblici Le odierne denuncianti ACER, FEDERLAZIO e LEGACOOPERATIVE LAZIO sono le associazioni di categoria che riuniscono le imprese di costruzione che operano nel settore degli appalti di lavori pubblici. In questa sede intendono censurare l operato di ACEA Spa in quanto la medesima, nei contratti pubblici di lavori di sua competenza, utilizza termini di pagamento del corrispettivo difformi da quelli previsti dalla normativa comunitaria. ACEA Spa è una società per azioni a capitale pubblico maggioritario. Il 51% del capitale sociale dell azienda, infatti, è detenuto da Roma Capitale. Non vi è dubbio che ACEA Spa, sia da un punto di vista soggettivo che da un punto di vista oggettivo, rientri nel novero dei soggetti aggiudicatori tenuti all applicazione della normativa sull affidamento dei contratti pubblici. Quanto al profilo soggettivo ACEA Spa è sicuramente qualificabile sia come organismo di diritto pubblico, sia come impresa pubblica. Secondo il dettato della normativa comunitaria e nazionale si definisce organismo pubblico qualunque soggetto: istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, - dotato di personalità giuridica, e - la 1

2 cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Sempre secondo il diritto dell Unione si definisce impresa pubblica : "l impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa: - detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dall'impresa, oppure - controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa, oppurehanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa. In tal senso si esprimono l art.2 delle Direttiva UE 17 e 18/2004 che coordinano le procedure di appalto, rispettivamente, degli enti aggiudicatori che operano nei c.d. settori ordinari e di quelli che operano nei c.d. settori speciali e, cioè, di quelli erogatori di acqua e di energia, di quelli che forniscono servizi di trasporto e servizi postali. 2

3 In senso conforme, con specifico riferimento alla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria appena citata, si esprime l art.3, commi 26 e 28 del dlgs 163/2006 e s.m. recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Quanto al profilo oggettivo si rammenta che ACEA Spa ha come fine istituzionale quello della messa a disposizione in favore della collettività di reti per l adduzione di acqua potabile e di energia elettrica, nonché per lo smaltimento delle acque reflue. ACEA Spa, pertanto, rientra, sicuramente, quanto alla natura dell attività svolta, nel campo di applicazione della direttiva UE 17/2004 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei soggetti erogatori di acqua ed energia e, con riferimento alla normativa nazionale di recepimento della normativa comunitaria, della parte III del dlgs 163/2006 e s.m. relativa ai Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali. Ribadita l inequivoca attrazione di ACEA Spa nel novero dei soggetti aggiudicatori tenuti all applicazione della normativa sull affidamento dei lavori pubblici, le esponenti associazioni di categoria, con la presente segnalazione, censurano le previsioni adottate dalla società nei suoi capitolati-tipo utilizzati per la disciplina dei contratti pubblici di lavori in materia di liquidazione del corrispettivo d appalto nonchè la prassi operativa con cui la medesima procede al pagamento delle imprese appaltatrici. ACEA Spa prevede nei suoi capitolati-tipo che il corrispettivo in favore delle imprese aggiudicatarie di contratti pubblici di lavori venga liquidato con 3

4 cadenza pari a 90 giorni data presentazione fattura a far data dalla predisposizione ed emissione dello Stato Avanzamento dei Lavori. Tale previsione risulta in palese contrasto con le previsioni della Direttiva UE n.7 del 16 febbraio 2011 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e, per quel che riguarda la normativa nazionale di recepimento delle regole comunitarie, in violazione di quanto disposto dal dlgs 192/2012 recante attuazione della normativa comunitaria relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. L art.4, comma 3, della menzionata Direttiva 7/2011 (modificativa della precedente Direttiva 35/2000) dispone che gli Stati membri assicurano che nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione o un soggetto aggiudicatore il periodo di pagamento del corrispettivo d appalto non superi i trenta giorni di calendario dal ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta equivalente di pagamento L art.4, comma 4, della medesima Direttiva dispone, poi, che gli stati membri possono prorogare i termini di cui sopra fini ad un massimo di sessanta giorni di calendario per qualsiasi amministrazione pubblica che svolga attività economiche di natura industriale o commerciale offrendo merci o servizi sul mercato e che sia soggetta, come impresa pubblica, ai requisiti di trasparenza di cui alla Direttiva 2006/111/CE. Il Dlgs 192/2012 stabilisce, del pari, che (art.4), ai fini del pagamento del corrispettivo d appalto, si applicano i seguenti termini trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di 4

5 pagamento di contenuto equivalente nella transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione le parti possono pattuire, purchè in modo espresso, un termine per il pagamento superiore a quello previsto in ogni caso i termini di pagamento non possono essere superiori a sessanta giorni. A fronte della richiamata violazione di tali indicazioni (violazione duplice perché codificata nei capitolati-tipo e perché addirittura accentuata dalla prassi operativa dell azienda che, nei fatti, non rispetta nemmeno i 90 gg di tempo che si è data) ACEA Spa, a fronte delle ripetute contestazioni mosse dalle organizzazioni di categoria, ha risposto che, pur essendo obbligata in termini generali all applicazione dei termini di pagamento previsti dalle previsioni normative dinanzi richiamate, non lo è, nello specifico, con riferimento agli appalti di lavori che, a suo dire, sarebbero sottratti dall applicazione della direttiva 7/2011 (in tal senso rileva nota n.prot.29/2013 dell Amministratore Delegato di ACEA Spa che si allega alla presente). Sul punto le esponenti associazioni di categoria osservano quanto segue. 1) Il termine transazione commerciale utilizzato dalla Direttiva 7/2011 è un contenitore in cui rientra qualsivoglia rapporto contrattuale intercorrente tra privati e pubblica amministrazione (o soggetti assimilabili alla pubblica amministrazione, come organismi di diritto pubblico e/o imprese pubbliche, quale è, per quanto osservato in precedenza, ACEA Spa) e, quindi, anche il contratto di appalto in senso stretto. In tal senso rileva il considerando 14 della Direttiva 7/2001 secondo cui ai fini della presente Direttiva si dovrebbe applicare la 5

6 definizione di amministrazioni aggiudicatrici di cui alle direttive UE 17 e 18/2004 relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi (l una che, come è noto, disciplina i contratti d appalto nei settori speciali e l altra nei settori ordinari) 2) Ribadito che con il termine di transazione commerciale si intende fare riferimento a qualsivoglia tipologia di contratto pubblico, non vi è dubbio che le regole stabilite dalla menzionata direttiva si applicano a qualsiasi soggetto la cui attività sia regolata dalla vigente normativa in materia di affidamento di lavori pubblici. In tal senso chiaro è il tenore dell art.2, lettera b, del dlgs 192/2012 laddove stabilisce che per pubblica amministrazione si intende fare riferimento alle amministrazioni aggiudicatrici di cui all art.3, comma 25, del dlgs 163/2006 e s.m. e ad ogni altro soggetto, allorquando svolga attività per la quale è tenuto al rispetto della disciplina di cui al dlgs 163/2006 e s.m.. Ne risulta confermata l applicabilità della direttiva 7/2011 e del dlgs 192/2012 di recepimento della medesima ad ACEA Spa in quanto, come osservato in precedenza, la medesima è un soggetto aggiudicatore che affida appalti ai sensi di quanto stabilito dalla Parte III del dlgs 163/2006 e s.m. 3) Nell ambito dei contratti pubblici cui si applicano i termini di pagamento stabiliti dalla Direttiva 7/2011 rientrano, senza alcun dubbio, anche quelli aventi ad oggetto l esecuzione di lavori. In tal senso rilevano numerose e univoche indicazioni. Decisivo, in tal senso, è il considerando n.11 della Direttiva 7/2011 secondo cui la fornitura di merci e la prestazioni di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva debbono 6

7 includere anche la progettazione e l esecuzione di opere pubbliche ed edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile. Del pari decisivo in tal senso è quanto stabilito dall art.1, comma 2, della Direttiva 7/2011 secondo cui la presente direttiva si applica ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in qualsivoglia transazione commerciale tra amministrazione e privato. Ripetuti interventi di carattere ermeneutico emanati a livello nazionale hanno, poi, ribadito l applicabilità della Direttiva 7/2011 ai contratti pubblici di lavori. In tal senso rilevano le due seguenti indicazioni: 1)Nota prot.n.2667 del 20 dicembre 2012 della Presidenza del Consiglio dei Ministri Settore Legislativo del Ministro per gli Affari Europei- che ha specificato che l ambito di applicazione del decreto legislativo di recepimento della direttiva citata in oggetto concerne tutti i settori produttivi. 2) Circolare MIT (Ministero Infrastrutture Trasporti) e MISE (Ministero Sviluppo Economico) n.prot del che, all esito di una puntuale analisi dei contenuti della Direttiva comunitaria, conclude, senza incertezze per l applicabilità della normativa de qua anche agli appalti di lavori. In dettaglio a pag.5 della predetta circolare si afferma testualmente che in conclusione, si ritiene che la nuova disciplina dei ritardati pagamenti introdotta in attuazione della normativa comunitaria 7

8 7/2011/UE si applica ai contratti pubblici relativi a tutti i settori produttivi, inclusi i lavori, stipulati a decorrere dal 1 gennaio 2013, ai sensi dell art.3, comma 1, del dlgs 192/2012. Quanto sopra osservato, le esponenti associazioni di categoria rassegnano le seguenti conclusioni: 1) I termini di pagamento dei corrispettivi delle transazioni commerciali stabiliti dalla normativa comunitaria rispondono ad un esigenza generale di tutela delle imprese che hanno rapporti con le pubbliche amministrazioni come dimostra il contenuto del considerando n.3 della Direttiva 7/2011 secondo cui i ritardi di pagamento influiscono negativamente sulla liquidità e complicano la gestione finanziaria delle imprese; essi compromettono anche la loro competitività e redditività quando il creditore deve ricorrere ad un finanziamento esterno a causa di ritardi nei pagamenti; il rischio di tali effetti negativi aumenta considerevolmente nei periodi di recessione economica, quando l accesso al finanziamento diventa più difficile. Trattasi, con tutta evidenza, di conseguenze ed effetti negativi valevoli in qualsivoglia rapporto contrattuale tra privato operatore economico e pubblica amministrazione in senso stretto o soggetto a quest ultima assimilabile. 2) E inammissibile che un organismo di diritto pubblico ed un impresa pubblica come ACEA Spa ritenga di eludere le succitate esigenze di sollecito pagamento degli operatori economici da essa contrattualizzati, in ragione di una supposta inapplicabilità delle regole di riferimento solo ad un particolare settore della sua attività (i contratti pubblici di lavori). 8

9 Non ve ne sarebbe ragione ne in termini generali, in quanto una siffatta esclusione risulterebbe palesemente illogica e contraddittoria, ne in termini puntuali atteso che, come rilevato, la stessa Direttiva 7/2011, nelle sue premesse, sancisce l applicabilità delle disposizioni in essa contenute ai contratti pubblici di lavori e tale applicabilità è stata confermata da ripetuti, definitivi interventi di natura ermeneutica dinanzi rammentati. Alla luce delle rassegnate conclusioni le esponenti associazioni di categoria segnalano come il comportamento adottato e la prassi operativa di ACEA Spa concretizzino una violazione del diritto dell Unione Europea e della normativa nazionale di recepimento e richiedono, pertanto, che l Ecc.ma Autorità adita, nell esercizio del suo potere di vigilanza, avvii una procedura di verifica volta a ripristinare, sotto il denunziato profilo, il corretto operare della stazione appaltante intimata. Roma F.to ACER Edoardo Bianchi FEDERLAZIO Antonio D Onofrio A.R.C.P.L. LEGACOOP LAZIO Maurizio Giachi 9