Le unioni tra persone dello stesso sesso

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1 nel diritto comparato Il matrimonio omosessuale ammesso in Europa in 12 Stati: Paesi Bassi (dal 2001); Belgio (2003); Spagna (ley 13/2005 sulla cui costituzionalità S.T.C. 198/2012); Norvegia e Svezia (2008); Portogallo e Islanda (2010); Danimarca (2012); Francia (l. 404/2013); Gran Bretagna, Lussemburgo e Finlandia (2014). altrove in Canada Argentina, Uruguay, Nuova Zelanda, Sud Africa, Riproduzione riservata 1

2 negli USA in 25 Stati (Washington, Washington D.C., Maryland, Maine, Connecticut, Iowa, Massachusetts, Vermont, New Hampshire, New York, Rhode Island, Delaware, Minnesota, California, New Jersey, Illinois, Hawaii, Oregon, Pennsylvania, New Mexico, Wisconsin, Utah, Indiana, Oklahoma, Virginia). - a favore C. Suprema US v. Windsor sull incostituzionalità del Defense of Marriage Act, la cui richiesta di riesame, avanzata dagli Stati di Virginia, Oklahoma, Utah, Wisconsin e Indiana non è stata presa in considerazione ( ) Riproduzione riservata 2

3 Disciplina costituzionale e civile del matrimonio in Italia Assenza di un esplicito riferimento alla diversità sessuale dei coniugi come requisito per contrarre matrimonio in Costituzione: «Il matrimonio è ordinato sull eguaglianza morale e giuridica dei coniugi» (art. 29.2) nel codice civile (art. 84 ss.), in cui, a fronte della mancanza di un divieto espresso, si fa riferimento a «marito» e «moglie» come: attori della celebrazione (artt. 107 e 108), protagonisti del rapporto coniugale (artt. 143 ss.) e autori della generazione (artt. 231 ss.) Riproduzione riservata 3

4 Gli argomenti a favore dell estensione della nozione costituzionale di matrimonio alle persone dello stesso sesso La Costituzione Principio pluralista perché sono «formazioni sociali ove si svolge la ( ) personalità» dell uomo (art. 2 Cost.) Divieto di discriminazioni per ragioni di sesso (art. 3 Cost.) Interpretazione evolutiva della famiglia come società naturale (art Cost.) da intendere non solo come «limite» all intervento statale ma come apertura al suo sviluppo sociale Riproduzione riservata 4

5 Le fonti para-costituzionali Articolo 9 CDFUE Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio. Assenza del requisito della diversità sessuale Distinzione tra diritto di sposarsi (tra persone dello stesso sesso) e diritto di costituire una famiglia (tra persone di sesso diverso, in grado di procreare) Riproduzione riservata 5

6 Articolo 12 CEDU Diritto al matrimonio Uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l esercizio di tale diritto. Diritto di sposarsi non solo tra uomini e donne ma tra uomini o tra donne C. EDU Goodwin c. Regno Unito; Schalk e Kopf c. Austria; H. contro Finlandia Riproduzione riservata 6

7 Conseguenza: possibile introduzione del matrimonio omosessuale per legge ordinaria e non costituzionale, essendo stata radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per così dire «naturalistico», della stessa «esistenza» del matrimonio (Cass., I civ. 4184/2012). Riproduzione riservata 7

8 Gli argomenti contrari al matrimonio tra persone dello stesso sesso (C. cost. 138/2010 e 170/2014) Il matrimonio ex art. 29 Cost. è quello eterosessuale in base ad un interpretazione del dettato costituzionale Storica: riferimento implicito del costituente all eterosessualità del matrimonio insita nel codice civile del 1942 Sistematica: eguaglianza tra coniugi di sesso diverso (art Cost.) matrimonio come sede procreativa (artt e 31 Cost.) funzione familiare della donna lavoratrice (art. 37 Cost.) Riproduzione riservata 8

9 L eterosessualità come limite ragionevole al diritto al matrimonio invocato dalla persone dello stesso sesso (art. 3 Cost.) In conclusione, la diversità dei sessi tra i coniugi è un precetto costituzionale che «non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un interpretazione creativa» (138/2010, 9 cons. dir.) Ergo, per introdurre il matrimonio omosessuale occorre non una legge ordinaria ma di revisione costituzionale. Riproduzione riservata 9

10 Interpretazione costituzionale confermata a livello CEDU, in cui il diritto al rispetto della vita privata (art. 8) e il divieto di discriminazione (art. 14) consentono ma non obbligano gli Stati ad introdurre il matrimonio o le unioni civili omosessuali perché, in assenza di consenso in materia, sussiste margine di apprezzamento (C. EDU Schalk e Kopf c. Austria) dalla Cassazione sul divieto di trascrizione di matrimoni omosessuali contratti all estero non perché contrari all ordine pubblico (art. 18 DPR 396/2000) ma perché, in assenza di specifiche previsioni, non previsto nel nostro ordinamento e, quindi, inidoneo a produrre qualsiasi effetto (I civ. 4184/2012) Riproduzione riservata 10

11 L attuale contrasto sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all estero tra Ministero dell Interno (circ ai Prefetti) che ha invitato i Sindaci al ritiro e alla cancellazione della trascrizione delle nozze gay celebrate all estero, avvertendo che in caso d inerzia si procederà al successivo annullamento d ufficio degli atti che sono stati illegittimamente adottati autorità giudiziaria (Trib. Grosseto annullata per motivi procedurali da Trib. Firenze ) che rivendica la competenza dei p.m. sull annullamento degli atti del Sindaco come ufficiale di stato civile, trattandosi di diritti soggettivi e non interessi legittimi (art. 75 R.D. 12/1941 sull ordinamento giudiziario) Riproduzione riservata 11

12 come formazioni sociali ex art. 2 Cost. Le unioni omosessuali non fenomeno privato giuridicamente irrilevante ma formazioni sociali ex art. 2 Cost. in cui si svolge la personalità di ciascuno, quale «stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri» (C. cost. 138/2010, 8 cons. dir.) Riproduzione riservata 12

13 Le unioni di fatto (c.d. convivenze more uxorio) Unioni composte da persone che convivono senza unirsi in matrimonio civile (anche solo religioso) Riconosciuto indirettamente in Costituzione in riferimento alla tutela dei figli nati fuori dal matrimonio (art. 30.3) Duplice natura a) volontarie, di chi pur potendolo, non vuole sposarsi b) necessarie di chi, pur volendolo, non può sposarsi (persone dello stesso sesso, partner in attesa di separazione) Riproduzione riservata 13

14 L assenza di disciplina legislativa sulle unioni civili Assenza legge generale su unioni civili (omosessuali) nonostante diffusione sociale del fenomeno presentazione di diversi disegni di legge (DI.CO., P.A.C.S., C.U.S., DI.DO.RE.) diffuse legislazioni europee (tranne Grecia, Lituania e Polonia) nuovi moniti Corte costituzionale (170/2014) Piuttosto iscrizione nei registri anagrafici delle unioni civili (anche omosessuali) istituiti in molte città (ad es. Torino, Milano, Napoli, Palermo) per accesso ai relativi servizi (ad es. asili nido, mense, assistenza sociale e sanitaria, edilizia popolare, trasporti, ecc.) Riproduzione riservata 14

15 Unioni civili (omo e etero-sessuali) e matrimonio: profili di diversità Le unioni civili non sono equiparabili in toto alla famiglia fondata sul matrimonio ex art. 29 Cost. sia quando a) volontarie «in ragione dei caratteri di stabilità, certezza, reciprocità e corrispettività dei diritti e doveri che nascono soltanto da tale vincolo» matrimoniale (C. cost. 491/2000), pena lesione dell autonomia dei conviventi che hanno liberamente scelto di non conferire alla loro unione le garanzie e i vincoli propri del matrimonio Riproduzione riservata 15

16 b) necessarie pena elusione art. 29 Cost. per cui il matrimonio è solo eterosessuale (C. cost. 138/2010, 8 cons. dir.) «stabilire diritti differenti tra coppie sposate e coppie dello stesso sesso che non possono contrarre matrimonio non costituisce violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare [art. 8] e del divieto di ogni forma di discriminazione [art. 14] (C. EDU, , Gas e Dubois c. Francia su adozione) - discipline diverse in Stati che hanno riconosciuto le unioni civili omosessuali (12 in Europa: Andorra, Austria (dal 2010), Repubblica Ceca (2002), Francia (1999), Germania (2001 «contratto di vita comune»), Gran Bretagna (2005 «partenariato civile»), Irlanda, Liechtenstein, Lussemburgo, Slovenia, Svizzera (2007) e Ungheria. Riproduzione riservata 16

17 Al contrario delle coppie sposate, le unioni omosessuali (ed anche etero) non possono a)accedere all adozione congiunta dell uno rispetto alla prole naturale dell altro (contra Trib. minorenni Roma 299/2014 in caso d impossibile affidamento preadottivo (art d) l. 184/1983) - inammissibilità ricorso del padre che, in mancanza di «certezze scientifiche o dati di esperienza», si fondava sul mero pre-giudizio che fosse dannoso per l equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale poiché in tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino (Cass., I civ. 601/2013) Riproduzione riservata 17

18 vietato riconoscimento adozione pronunciata all estero se contraria ai principi fondamentali che regolano il diritto di famiglia e dei minori, come per coppie omosessuali (q.l.c. Trib. minorenni Bologna 4701/2014 su artt l. 184/1983) Riproduzione riservata 18

19 b) essere destinatarie delle misure economiche e delle altre provvidenze erogate dalla Repubblica per agevolare la formazione della famiglia e l adempimento dei relativi compiti (art. 31 Cost.) c) accedere alla procreazione medicalmente assistita (consentita invece alle unioni eterosessuali: v. art. 5.1 l. 40/2004) Riproduzione riservata 19

20 Unioni civili omo ed etero-sessuali: profili di diversità Se gli Stati prevedono le unioni civili alternative al matrimonio, queste devono queste devono essere aperte a tutti, anche a persone dello stesso sesso se prive di altra tutela (C. EDU Vallianatos e altri c. Grecia). Ciò non esclude però il maggiore livello di tutela per le unioni necessarie (omosessuali) che vogliono essere assimilate al matrimonio rispetto alle unioni volontarie (eterosessuali) che a ciò si oppongono. Riproduzione riservata 20

21 Unioni civili omosessuali e matrimonio: profili di omogeneità Legittimità costituzionale «in ipotesi particolari ( ) di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale», soggetto al controllo di ragionevolezza della Corte costituzionale (C. cost. 138/2010, 8 cons. dir.) in nome del pari «diritto alla vita familiare» (Cass., I civ. 4184/2012) diritto dei dipendenti a giorni di congedo straordinario e premio stipendiale in occasione del loro matrimonio, sia per le coppie eterosessuali, sia per quelle omosessuali che per legge non si possono sposare ma solo unire civilmente (CGUE, C- 267/12) Riproduzione riservata 21

22 diritto dello straniero extracomunitario sposatosi all estero con un italiano dello stesso sesso residente in Italia ad ottenere il permesso di soggiorno ai fini del ricongiungimento familiare (Trib. Reggio Emilia, I sez. civ., ) diritto del singolo convivente omosessuale, al pari del coniuge, di - succedere nel contratto di locazione ex art. 6 l. 392/1978 in caso di morte del convivente, di separazione di fatto, se così tra loro convenuto oppure in presenza di prole naturale (C. cost. 404/1988; C. EDU, , Kozac c. Polonia) - conservare l assegnazione dell alloggio popolare (C. cost. 559/1989) Riproduzione riservata 22

23 Possibile estensione al membro delle coppie omosessuali della tutela del singolo convivente delle coppie di fatto eterosessuali legislativa: diritto ad essere - assistito in caso di grave infermità dal partner (art. 4.1 l. 53/2000), anche se detenuto (art l. 354/1975) - risarcito se superstite di vittima del terrorismo (art. 4.1 l. 302/1990) o in caso di richieste estorsive o d usura (art. 8.1 l. 44/1999) - informato ai fini del trapianto di organi dal partner (art. 3.2 l. 91/1999) - può essere informato della decisione del partner d abortire (art. 5 l. 194/1978) - può beneficiare dell estensione della protezione per collaboratori di giustizia (art. 2 l. 45/2001) o per violenze familiari (art. 342-bis c.c.) Riproduzione riservata 23

24 Giurisprudenziale - non gli si applica il reato di favoreggiamento (C. cost. 237/1986) - diritto di percepire l assegno per il nucleo familiare per i figli riconosciuti e conviventi (Cass /2010) - diritto di successione e risarcimento del danno patrimoniale in caso di morte del partner per fatto ingiusto altrui (Cass., III civ. 2988/1994; 23725/2008) e di costituirsi parte civile in sede penale ai fini del risarcimento del danno, anche morale, subito (Cass., I pen ) - diritto di ricongiungimento per ragioni di lavoro - diritto di reversibilità (CGUE, , Maruko; contra C. cost. 461/2000) Riproduzione riservata 24