Difformità dell istanza rispetto ai piani urbanistici e formazione del silenzio-assenso ex art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/1994 (*)

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1 Difformità dell istanza rispetto ai piani urbanistici e formazione del silenzio-assenso ex art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/1994 (*) Dalila Satullo Dottoressa in Giurisprudenza Sommario: 1. La procedura di cui all art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/1994 tra dichiarazione di inizio attività e silenzio-assenso - 2. Irrilevanza delle difformità del progetto rispetto al P.R.G. e alle N.T.A. ai fini della formazione del silenzio-assenso: la giurisprudenza - 3. Ragioni a sostegno della soluzione adottata dall ordinanza in commento - 4. Comunicazione del pare - re negativo della commissione edilizia e formazione del silenzio-assenso 1. La procedura di cui all art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/1994 tra dichiarazione di inizio attività e silenzio-assenso Secondo l ordinanza in commento, in materia di rilascio di autorizzazione edilizia ai sensi dell art. 2, L. Reg Sic. n. 17/1994, l amministrazione comunale, nonostante le difformità al P.R.G. e alle N.T.A. del progetto presentato dalla società ricorrente, non ha adottato alcun provvedimento espresso di diniego, con la conseguente formazione dell autorizzazione per silentium. L ordinanza, dunque, accoglie l orientamento secondo cui il silenzioassenso, una volta che sia decorso il termine previsto dalla legge senza che l amministrazione abbia emanato un provvedimento espresso di diniego, si forma anche in presenza di un istanza corredata da un progetto difforme dai suddetti strumenti urbanistici. Prima di procedere al commento del contenuto dell ordinanza e delle problematiche ad essa connesse, è opportuno soffermarsi sulla procedura prevista dalla disposizione richiamata e sulla natura ad essa attribuita. Tale indagine consente, infatti, di collegare la questione in esame con quelle proprie degli istituti disciplinati a livello nazionale della cui natura la procedura di cui all art. 2 L. Reg. cit. sembra partecipare. Ciò permette, da un lato, di contestualizzare meglio la problematica che si sta affrontando e, dall altro, di estendere l indagine giurisprudenziale a pronunce che non riguardano direttamente la procedura di cui all art. 2 L. Reg. cit.. In particolare, la suddetta disposizione prevede, relativamente alle procedure di concessione edilizia, che l ufficio comunale competente al momento della presentazione della domanda di concessione rilasci una certificazione di ricevimento, comunicando il nome del responsabile del procedimento. L autorità competente può, inoltre, chiedere integrazione (*) Commento ad ordinanza, T.a.r. Sicilia Catania, sez. I, 22/07/2009, n

2 documentale; in tal caso il termine per la conclusione del procedimento decorre dalla data di integrazione dei documenti. Il responsabile del procedimento, entro quarantacinque giorni dalla data di presentazione della domanda o di integrazione della documentazione, formula una proposta motivata di provvedimento inoltrandola alla Commissione edilizia comunale per l espressione del parere di competenza, che deve essere reso nei successivi quarantacinque giorni. Il sindaco adotta il provvedimento finale nei successivi trenta giorni. Se la Commissione non rilascia il parere nel termine, il sindaco provvede sulla base della proposta motivata del responsabile del procedimento. La domanda si intende accolta qualora, decorsi centoventi giorni dalla presentazione dell istanza, non venga comunicato all interessato il provvedimento motivato di diniego. Il titolare della concessione assentita può iniziare i lavori dandone comunicazione al Comune. Quest ultimo, tuttavia, deve ugualmente completare l esame delle domande di concessione entro trenta giorni dall inizio dei lavori, eventualmente annullando o revocando la concessione assentita. Come risulta evidente da questo richiamo normativo, la procedura in esame presenta prima facie numerose somiglianze, quanto a struttura, con la dichiarazione di inizio attività disciplinata in via generale dall art. 19, l. n. 241/1990: in entrambi i casi, infatti, vi è un articolato regime procedimentale rappresentato, in particolare, dalla necessità di una comunicazione contestuale all inizio dei lavori ed alla possibilità per l amministrazione competente di effettuare il controllo tramite esame della pratica anche successivamente all inizio dell attività edilizia. Tuttavia, come risulta in parte dallo stesso testo normativo e come anche la giurisprudenza siciliana unanimemente afferma 1, la suddetta procedura rappresenta, più che una forma di liberalizzazione analoga a quella della d.i.a. (e sempre che questa non sia intesa come species di silenzio-assenso 2 ), una forma di semplificazione dell attività amministrativa riconducibile, più correttamente, al meccanismo del silenzio-assenso, disciplinato in via generale all art. 20, l. n. 241/ Si rinvia al riguardo a tutte le sentenze dei T.a.r siciliani e del C.G.A. riguardanti la normativa in esame, citate nelle successive note. 2 La questione concernente la natura della d.i.a. è molto dibattuta. Infatti, secondo una giurisprudenza per lungo tempo prevalente a seguito della presentazione della dichiarazione di inizio attività si formerebbe un provvedimento autorizzatorio tacito. Si veda al riguardo C.d.S., sez. IV, 25/11/2008, n. 5811; T.a.r. Umbria, 29/08/2008, n. 549; C.d.S., sez. IV, 29/07/2008, n. 3742; T.a.r. Campania Napoli, sez. II, 11/04/2008, n. 2093; T.a.r. Liguria Genova, sez. I, 19/02/2008, n. 418; T.a.r. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 2/10/2007, n. 2253; C.d.S., sez. VI, 05/04/2007, n Tale orientamento ha ricevuto un forte impulso a seguito delle modifiche apportate all art. 19, l. n. 241/1990 da parte della l. n. 80/2005, la quale ha riconosciuto all amministrazione l esercizio dei poteri di autotutela di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, i quali sono tradizionalmente esercitabili su provvedimenti. Inoltre, la qualificazione della d.i.a. quale species di silenzio-assenso consente anche di risolvere agevolmente il problema relativo alla tutela giurisdizionale del terzo, in piena armonia con il sistema di tutela di tipo impugnatorio. Tale orientamento ha certamente subito una significativa battuta d arresto a seguito della sentenza C.d.S., sez. VI, 09/02/2009, n. 717, la quale ribadisce la natura di atto privato 2

3 Infatti, nella dichiarazione di inizio attività, a seguito della presentazione della dichiarazione (che, per tale ragione, non può essere in nulla assimilabile ad un istanza di autorizzazione 3 ) non solo non vi è l obbligo ma neanche la facoltà per l amministrazione competente di emettere un provvedimento espresso di diniego: l unico potere ad essa riconosciuto è quello di adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell attività e di rimozione dei suoi effetti entro un termine di trenta giorni e, dopo il decorso di tale termine, la legittimazione all esercizio dei poteri di autotutela. Si tratta di un intervento successivo rispetto alla formazione del titolo legittimante, che non si costituisce in forza del silentium della dichiarazione di inizio attività. Quanto alla natura della d.i.a. la suddetta sentenza, al fine di confutare la tesi secondo cui si formerebbe un atto tacito di autorizzazione, afferma schematicamente che: 1) l art. 19 prevede la sostituzione dei tradizionali modelli procedimentali con la d.i.a.; 2) nella d.i.a. la legittimazione del privato non si fonda secondo lo schema norma-potere-effetto ma è una legittimazione ex lege secondo lo schema norma-fatto-effetto; 3) mentre il silenzio-assenso è un rimedio all inerzia dell amministrazione e presuppone il potere-dovere di quest ultima di provvedere con atto formale sull istanza del privato, nella d.i.a. tale potere non sussiste affatto; 4) collocazione dei due istituti in due disposizioni differenti; 5) il riferimento ai poteri di autotutela consente alla p.a. di esercitare un potere che tecnicamente non è di secondo grado, in quanto non interviene su una precedente manifestazione di volontà dell amministrazione, ma che con l autotutela classica condivide soltanto i presupposti e il procedimento. Occorre, tuttavia, sottolineare che a seguito delle recentissime modifiche dell art. 19, l. n. 241/1990 ad opera della l. n. 69/2009, potrebbe riacquistare diffusione la qualificazione della d.i.a. in termini di silenzio-assenso dal momento che il nuovo art. 19 dispone oggi che Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio-assenso previste dall art. 20. Se tale disposizione può certamente agevolare una lettura pubblicistica della d.i.a., confortando la tesi secondo cui a fronte della stessa si formerebbe un atto implicito di assenso, occorre solo accennare, non essendo questa la sede opportuna per soffermarvisi, che tale lettura può non apparire univoca se la formazione del silenzioassenso cui fa riferimento il nuovo art. 19 non si riferisce al potere autorizzatorio ma al potere successivo di controllo: il silenzio-assenso, così inteso, terrebbe luogo non al provvedimento di autorizzazione ma al provvedimento attestante il risultato positivo del controllo. Inoltre, e fermo restando l approfondimento del problema nel proseguio, anche ove si volesse accogliere la tesi pubblicistica circa la natura della d.i.a., intesa quale species di silenzio-assenso, il continuo riferimento alla esistenza di un provvedimento tacito sembra contrastare con le tesi prevalenti che ricostruiscono il meccanismo di produzione degli effetti giuridici nelle ipotesi di silenzio significativo come valutazione legale tipica senza ipotizzare la presenza di alcun provvedimento tacito. 3 T.a.r. Lombardia Milano, sez. II, 04/12/2007, n. 6542; Cons. Stato, sez. IV, 12/09/2007, n. 4828; T.a.r. Campania Napoli, sez. VII, 03/08/2006, n. 7822; T.a.r. Campania Napoli, sez. VI, 23/05/2006, n. 5487; T.a.r. Lombardia Milano, sez. II, 27/03/2006, n. 695; T.a.r. Veneto Venezia sez. II, 13/09/2005, n. 3418; T.a.r. Piemonte, sez. II, 04/05/2005, n Il problema della qualificazione o meno della dichiarazione in termini di vera e propria istanza (qualificazione che dipende dalla natura giuridica che si attribuisca alla d.i.a.) ha delle ripercussioni pratiche rilevanti. Infatti, se la dichiarazione del privato viene considerata come istanza si dovrà applicare il regime relativo ai procedimenti ad istanza di parte tra cui, in primis, il preavviso di diniego. 3

4 serbato dall amministrazione ma, come da più parti sottolineato, direttamente ex lege 4 5 e, salva poi una certa stabilizzazione dello stesso solo a seguito del decorso dei trenta giorni assegnati all amministrazione per l esercizio del potere di controllo ed il conseguente esercizio dei poteri repressivi. Di contro, nella fattispecie di cui all art 2 L. Reg. cit. tra l istanza di concessione e lo svolgimento dell attività edilizia si pone sempre l attribuzione del potere e lo svolgimento del procedimento, il quale può concludersi o espressamente, tramite un provvedimento positivo o negativo, oppure tacitamente, tramite silenzio-assenso, in caso di inerzia dell ammini- 4 Sul punto A. MANDARANO, DIA geneticamente modificata. Atto privato, o provvedimento tacito?, in Urb. e App., 10/2007, 1274, secondo cui sembra condivisibile la tesi secondo la quale l effetto abilitante all esercizio dell attività proviene direttamente dalla legge ed è innescato dalla denuncia del privato, senza che all amministrazione residui un autonomo potere di autorizzazione. Analogamente G. FALCON, La regolazione delle attività pri - vate e l art. 19 della legge n. 241 del 1990, in Dir. Pubbl., 1997, 430, secondo il quale il meccanismo della d.i.a. libera i privati dalla necessità di dotarsi di un permesso dell amministrazione sostituendo tale necessità con il semplice vincolo al rispetto dei requisiti e presupposti previsti dalle norme per l attività in questione, con l onere aggiuntivo di comunicare all ammnistrazione l inizio del attività (affinché questa possa successivamente verificarne la liceità secondo le predette regole) e di attestare sotto la propria responsabilità la sussistenza dei presupposti ed il possesso dei requisiti... In altre parole, la legittimazione all esercizio dell attività non deriverebbe affatto dalla denuncia, ma deriverebbe (nel rispetto dei requisiti e presupposti) dalla legge con il solo onere della denuncia e delle autoattestazioni. Ancora si veda E. BOSCOLO, La denuncia di inizio attività riformata : il dirit - to soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio-assenso ed autotutela, in Urb. e App., 7/2006, 839, secondo cui nelle fattispecie di cui all art. 19, la logica del titolo abilitativo recede e la funzione autorzzatoria viene sostituita ( dequotata ) da una forma di controllo a carattere puntuale sulla dichiarazione formulata dal privato. Appare opportuno precisare che nelle ipotesi di attività vincolata, quella cioè cui oggi è applicabile il meccanismo della d.i.a., parte della dottrina riteneva sussistente un vero diritto soggettivo allo svolgimento dell attività derivante ex lege, anche quando era necessaria l emanazione di un provvedimento di autorizzazione espresso. In particolare L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996, 37 ss.. Infatti a fronte di un potere vincolato dell amministrazione sussisterebbe in capo al privato un vero e proprio diritto soggettivo derivante dalla legge e, semmai, l atto dell amministrazione rappresenterebbe solo un mero fatto, analogo a qualsiasi altro, cui è subordinata la produzione degli effetti. 5 Una volta che si sia instaurato il confronto tra fattispecie di cui all art. 2, l. reg. n. 17/1994, silenzio-assenso e d.i.a., non si può non riferire della posizione di F. GAFFURI, I ripensamenti giurisprudenziali in merito alla questione relativa alla natura della denuncia attività e alla tutela del terzo controinteressato dopo le riforme del 2005 alla l. n. 241/1990, in Dir. Proc. Amm., 2008, 258. Secondo l A. nelle fattispecie di cui all art. 19 la legittimazione del privato allo svolgimento dell attività denunciata, non discende direttamente dalla legge né da un assenso implicito ma è il frutto di una fattispecie mista, complessa, e a formazione progressiva che consta di due elementi, uno privatistico (la dichiarazione di inizio attività), l altro pubblicistico (il potere di controllo della p.a.), complementari, egualmente necessari e condizionanti. Per la dichiarazione di inizio attività come fattispecie a formazione progressiva si veda, in giurisprudenza, T.a.r. Campania Napoli, sez. VII, 29/06/2006, n In realtà la considerazione della d.i.a. come fattispecie a formazione progressiva ha una valenza meramente descrittiva e sembra dire poco o nulla sulla natura dell istituto, come è testimoniato dalla circostanza che la legittimazione derivante dal meccanismo di cui all art. 2 l. reg. cit. è anch essa a formazione progressiva, pur essendosi in presenza di un ipotesi di silenzio-assenso. 4

5 strazione 6. Ed infatti, mentre nella d.i.a. l istante può iniziare a svolgere l attività decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione stessa ma in ogni caso prima del decorso del termine per l esercizio del potere inibitorio (al quale non può, dunque, attribuirsi funzione analoga al potere autorizzatorio) 7, nel silenzio-assenso (e quindi anche nella disciplina in esame) l istante non può legittimamente esercitare l attività se non sia decorso il termine entro il quale l amministrazione possa pronunciarsi espressamente, esaurendo così il potere di cui è titolare. Dunque, se nella d.i.a. l attività edilizia è, come è stato sostenuto da parte della dottrina, soggetta solamente a regime amministrativo 8 (in quanto sottoposta a vincoli latu sensu normativi ed al controllo successivo dell amministrazione) ed il suo esercizio può ben prescindere da un provvedimento di autorizzazione della p.a. competente, nel silenzio-assenso, invece, l attività può essere svolta solo a seguito di un procedimento di autorizzazione che oggi, in forza dell art. 20, l. n. 241/1990, può generalmente concludersi o tramite un provvedimento espresso o per silentium. Tuttavia, anche nel caso di cui all art. 2 L. Reg. cit., diversamente dalla disciplina del silenzio prevista dall art. 20, l. n. 241/1990 ed analogamente a quanto avviene nella d.i.a., il titolo legittimante, seppure non derivante dalla legge ma dal silenzio-assenso dell amministrazione, si stabilizza solo a seguito del decorso di trenta giorni dalla comunicazione dell inizio dei lavori, nei quali l amministrazione può annullare o revocare la concessione assentita ai sensi del c. 5 (fatta sempre salva la possibilità di adottare, anche dopo il decorso del suddetto termine, provvedimenti in autotutela, seppure sulla base di diversi presupposti). 6 Questa differenza tra silenzio-assenso e dichiarazione di inizio attività è messa in evidenza da A. MANDA- RANO, cit., 1274, il quale afferma che il riferimento ad un provvedimento tacito originato dalla d.i.a. non sembra appropriato, perché il silenzio-assenso è, per sua natura un rimedio all inerzia dell amministrazione chiamata a provvedere con un atto formale sull istanza del privato, mentre a fronte della denuncia di inizio attività l amministrazione ricevente non possiede un potere di autorizzazione esplicita e quindi neppure è gravata dal corrispondente dovere. Analogamente E. BOSCOLO, cit., 839. V. anche T.a.r. Lombardia Milano, sez. II, 15/11/2007, n. 6361, nella quale testualmente si legge entro il termine decadenziale..., l Amministrazione che ha ricevuto la d.i.a. non è chiamata ad esercitare un potere di abilitazione o di autorizzazione all esercizio dell attività, ma il - distinto - potere di inibizione dell esercizio di un attività che dovesse risultare illegittima o irregolare. Non si può, quindi, configurare alcuna ipotesi di silenzioassenso, giacchè questo, nel caso di specie, dovrebbe ipotizzarsi quale rimedio al mancato esercizio, da parte della p.a., di un potere autorizzativo: potere autorizzativo che, invece, per quanto appena visto, la p.a. non possiede affatto (T.a.r. Campania Napoli, sez. IV, 27/03/2006, n. 3200) non essendo ipotizzabile, nello schema procedimentale della d.i.a. tuttora vigente, un provvedimento di autorizzazione esplicita di intervento. 7 Proprio per tale ragione non si può ritenere che il titolo legittimante si formi a seguito del decorso del termine per l esercizio dei poteri di controllo e di divieto di prosecuzione dell attività. Così opinando si dovrebbe contestualmente ammettere che l attività posta in essere tra la comunicazione dell avvio dell attività ed il decorso del termine per l esercizio del controllo è esercitata in assenza di titolo autorizzatorio. 8 Il riferimento è chiaramente a E. BOSCOLO, Diritti soggettivi a regime amministrativo, Padova,

6 In conclusione, dunque, la procedura di cui all art. 2 L. Reg. cit. partecipa della natura del silenzio-assenso (e della ratio sottesa all operatività di quest ultima, rappresentata dal rimedio all inerzia dell amministrazione), con un unica differenza, posta a garanzia della stessa amministrazione: una volta che si sia formato il silenzio-assenso, la pratica di primo grado non viene chiusa, essendo riconosciuta all amministrazione la possibilità di completare l esame della pratica e, conseguentemente, di annullare o revocare il titolo formato per silentium. Queste osservazioni preliminari consentono di affermare che le problematiche relative alla necessità di un provvedimento espresso (e motivato) di diniego per impedire la formazione del silenzio-assenso ex art. 2 L. Reg. cit. sono in tutto analoghe a quelle che si pongono in relazione all istituto generale del silenzio-assenso di cui all art. 20, l. n. 241/1990 o ad altre ipotesi di silenzio-assenso disciplinate da specifiche disposizioni di legge. Ed infatti, anche con riguardo a queste ultime, così come nel caso in commento, si pone la questione se ed in quali casi sia necessario un provvedimento espresso di diniego, al fine di impedire la formazione del silenzio significativo. 2. Irrilevanza delle difformità del progetto rispetto al P.R.G. e alle N.T.A. ai fini della formazione del silenzio-assenso Secondo l ordinanza in commento, come già accennato, la difformità del progetto rispetto al P.R.G. e alle N.T.A. non impedisce ex se la formazione del silenzio-assenso, essendo a tal uopo necessario un provvedimento espresso di diniego dell amministrazione competente emanato nel termine ad essa assegnato dalla legge, il quale acquista la duplice funzione di termine per la conclusione del procedimento e termine per la formazione del silenzio-assenso 9. 9 Sul punto, conformemente a quanto affermato dall ordinanza in esame, si veda principalmente T.a.r. Puglia Lecce, sez. I, 04/04/2006, n. 1833, nella quale si legge il riconoscimento dell avvenuta formazione del silenzio-assenso, ex art. 8 della l. 25/03/1982 n. 94, su un istanza di concessione edilizia si risolve in una verifica che assevera la sussistenza dei presupposti formali richiesti dalla legge e l osservanza del procedimento, ma non anche la conformità dell intervento da realizzare alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie; per cui, una volta perfezionatasi la concessione tacita, l Autorità Comunale conserva i suoi poteri di controllo e sanzionatori nell esercizio dei quali ben può annullare il titolo edilizio tacito ove riscontri che il progetto sia in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico generale, rimuovendo l illegittimità sostanziale da cui sia eventualmente affetta la concessione assentita (per silentium), avvalendosi (doverosamente) del potere di annullamento d ufficio (senza necessità di esprimere valutazione alcuna sull interesse pubblico concreto ed attuale all annullamento), avviando l adempimento prodromico (di contestazione agli interessati dei riscontrati vizi di legittimità) contemplato dall ultimo comma del citato art. 8 della Legge n. 94/1982; e, dall altro, che nel caso di specie sussiste, indubbiamente, la ravvisata illegittimità - per sostanziale ed insanabile contrasto con le prescrizioni del Programma di Fabbricazione vigente nel Comune di Mottola - del titolo edilizio che era stato tacitamente assentito agli odierni ricorrenti (ciò che rende, nel caso di specie, mal calibrate e prive di fondamento le argomentazioni sostenute nel ricorso circa il mancato rilievo da parte della P.A. di vizi procedimentali e l omessa indicazione degli specifici adeguamenti progettuali idonei a scongiurare il provvedimento di annullamento della concessione assentita per silenzio-assenso). Tale posizione trova autorevole precedente giurisprudenziale in Cons. Stato, 6

7 In particolare, da tale affermazione si desume che la suddetta difformità non rappresenta un presupposto del silenzio-assenso bensì implica, semplicemente, l illegittimità di quest ultimo per violazione di legge. Dunque, mentre ove si ritenga che tale difformità del progetto non consenta la formazione del silenzio-assenso in quanto ne costituisce presupposto, nessun titolo si potrebbe ritenere sussistente e l attività del privato verrebbe svolta in assenza di qualsiasi legittimazione, secondo l orientamento accolto dall ordinanza in commento, il titolo, rappresentato dal silenzio-assenso, può formarsi anche in presenza di un progetto difforme dagli strumenti urbanistici ma è illegittimo e quindi l amministrazione può rimuoverlo esercitando i poteri di autotutela ad essa riconosciuti dalla l. n. 241/1990 e, in particolare, il potere di annullamento d ufficio ai sensi ed agli effetti dell art. 21 nonies della predetta legge. Seguendo l impostazione adottata dall ordinanza, quindi, in presenza di un istanza presentata ex art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/1994 contenente un progetto difforme dai suddetti strumenti urbanistici l amministrazione o emana un provvedimento espresso di diniego diretto ad impedire la formazione del silenzio-assenso, oppure una volta che quest ultimo si sia formato, come nel caso in esame, può solo adottare un provvedimento di annullamento d ufficio. E evidente, allora, come quest ultimo non può essere un semplice provvedimento di diniego tardivo ma deve presentare i requisiti previsti dal sopra citato art. 21 nonies. In particolare, come la giurisprudenza unanimemente afferma, affinchè l amministrazione possa annullare il silenzio-assenso già formatosi, è necessario che ricorra un prevalente interesse pubblico alla rimozione dell atto, interesse che non può ritenersi coincisez. V, 17/12/1990, n. 884, che distingue, nell ambito della formazione del silenzio-assenso in materia urbanistica (distinzione che è estendibile, con le dovute correzioni a qualsiasi forma di silenzio-assenso), tra presupposti essenziali che non necessariamente devono esistere né essere uguali per tutte le ipotesi di silenzio-assenso, elementi essenziali costituiti dalla presentazione della domanda con allegato progetto nei termini e modi previsti dalla legge e mancata comunicazione delle determinazioni dell autorità competente entro il termine normativamente stabilito, e requisiti di validità tra i quali si menziona, per l appunto, la conformità alle prescrizioni urbanistiche. Secondo questa impostazione, dunque, la mancata conformità della istanza alle prescrizioni urbanistiche determina solo un invalidità del silenzio-assenso non invece la sua inesistenza. Analogamente si veda Cass. Pen, sez. III, 29/09/1997; T.a.r. Lombardia Milano, 30/03/1996, n In dottrina la scissione tra esistenza e legittimità del silenzio-assenso è ribadita da V. CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. Amm., 1993, 73, il quale evidenzia che per quanto segnatamente concerne la domanda presentata ai sensi dell art. 20, si deve ancora sottolineare che diverso è il profilo della esistenza-inesistenza della fattispecie (la domanda, se identificabile nei suoi elementi necessari, e perciò esistente, produce comunque i suoi effetti); diverso è il profilo concernente la legittimitàillegittimità della fattispecie formatasi (gli elementi della domanda, pur esistenti, possono essere illegittimi, ciò che dà luogo al potere dell Amministrazione di pronunciare l annullamento della fattispecie formatasi, nonché alla possibilità di annullamento della stessa in sede giurisdizionale). 7

8 dente con il mero ripristino della legalità violata 10. Così è da considerarsi del tutto illegittimo un provvedimento che abbia solo i requisiti di un provvedimento tardivo di diniego Cons. Stato, sez VI, 29/12/2008, n. 6591; T.a.r. Sardegna Cagliari, sez. II, 12/05/2008, n. 943; T.a.r. Sicilia Palermo, sez. I, 21/01/2008, n. 70; T.a.r. Sicilia Palermo, sez. I, 20/08/2007, n. 1971; T.a.r. Sicilia Catania, sez I, 15/06/2007, n. 1026; T.a.r. Campania Napoli, sez. III, 11/06/2007, n. 6067; Cons. Stato, sez. V, 12/02/2007, n. 586; T.a.r. Sicilia Catania, sez. I, 25/10/2006, n. 1961; Cons. Stato, sez. V, 27/06/2006, n. 4114; T.a.r. Lombardia Milano, sez. III, 07/06/2006, n. 1323; T.a.r. Umbria Perizia, sez. I 12/05/2005, n. 269; Cons. Stato, sez. V, 22/06/2004, n Contra la già citata T.a.r. Puglia Lecce, sez. I, 04/04/2006, n secondo il quale l Autorità Comunale conserva i suoi poteri di controllo e sanzionatori nell esercizio dei quali ben può annullare il titolo edilizio tacito ove riscontri che il progetto sia in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico generale, rimuovendo l illegittimità sostanziale da cui sia eventualmente affetta la concessione assentita (per silentium), avvalendosi (doverosamente) del potere di annullamento d ufficio (senza necessità di esprimere valutazione alcuna sull interesse pubblico concreto ed attuale all annullamento). In dottrina, sull annullamento d ufficio in generale e sulla necessità del bilanciamento tra ripristino della legalità ed affidamento del privato, si rinvia a F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all alternanza, Milano, Con specifico riferimento all annullamento del silenzio-assenso, si vedano F. G. SCOCA, Il silenzio della pub - blica amministrazione, Milano, 1971, 279 ss. e A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione ammi - nistrativa, Padova, 1985, 193 ss., secondo il quale il potere di annullamento nel caso del silenzio-assenso, richiede tutti i presupposti necessari per l annullamento d ufficio di concessioni illegittime da parte del Sindaco. In particolare, non è sufficiente una mera situazione di non conformità alla legge, ma è necessario un interesse specifico all annullamento, tale da giustificare la prevalenza dell esigenza di annullamento rispetto all affidamento che il cittadino può avere prestato al silenzio-assenso. Entrambi gli autori citati (seppure il primo in termini più problematici) fondano la possibilità di esercizio dei poteri di autotutela sulla base della dissociazione tra fattispecie costitutiva del silenzio ed effetti da essa prodotti. Infatti, dal momento che essi qualificano (seppure con alcuni margini di differenziazione) il silenzio-assenso in termini di valutazione legale tipica, quest ultimo non può essere valutato, in quanto fatto cui la legge riconduce un effetto tipizzato (cioè l effetto del provvedimento positivo), in termini di legittimità/illegittimità ma solo in termini di esistenza/inesistenza (se esistono i presupposti stabiliti dalla legge si ha silenzio-assenso; se i presupposti mancano non si ha silenzio-assenso). In termini di legittimità/illegittimità si può ragionare, invece, solo con riferimento agli effetti, i quali possono non essere conformi a legge o all interesse pubblico anche ove il silenzio-assenso si sia formato. Assunto tutto ciò, il potere di annullamento ha ad oggetto non il silenzio-assenso ma gli effetti da questo prodotti. Cfr. anche G. DE MINICO, Note sugli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990, in Dir. Amm., 1993, 198, la quale sottolineando la differenza tra provvedimento tardivo di diniego ed annullamento del silenzio-assenso già formatosi afferma che a differenza dunque del provvedimento di diniego tardivo, in caso di annullamento, l amministrazione ha un margine di operatività più ristretto perché il ripristino della legalità violata non sarebbe sufficiente a giustificare l adozione dell atto caducatorio. È necessario che l autorità dia conto delle ragioni di pubblico interesse che impongono la reductio in pristinum. 11 Sulla illegittimità dei provvedimenti tardivi (sia positivi che negativi) successivi alla formazione del silenzioassenso v. A. TRAVI, cit., 139 ss., il quale, dopo avere affermato l identità tra provvedimento amministrativo e silenzio-assenso sul piano degli effetti e dopo aver individuato quale effetto del provvedimento (e quindi anche del silenzio) quello di definizione del procedimento amministrativo, conclude che sulla base di queste considerazioni si deve escludere la legittimità di qualsiasi pronuncia tardiva: ciò non solo perché un principio generale di non contraddittorietà esclude che un identico procedimento possa avere due distinte definizioni, ma anche (e soprattutto) perché un procedimento definito non ammette ulteriori svolgimenti. L A., inoltre, contesta la distinzione tra provvedimento tardivo di accoglimento e provvedimento tardivo di diniego secondo la quale, mentre il secondo sarebbe del tutto illegittimo, al primo dovrebbe riconoscersi il valore di atto confermativo: tale critica si basa sull assunto fondamentale che un atto amministrativo può essere confermativo solo rispetto a un altro atto amministrativo, il quale mancherebbe nelle ipotesi di silenzio-assenso. Analogamente, F. G. SCOCA, cit., 279, secondo cui nell ipotesi di silenzio reso significativo il silenzio comporta la disciplina del rapporto amministrativo, e pertanto non consente che l amministrazione emani con ritardo il provvedimento che avrebbe dovuto adottare prima della scadenza del termine previsto nella diffida. 8

9 (anche sotto il profilo della motivazione). Occorre tuttavia precisare che, in relazione alla procedura di cui all art. 2 L. Reg. cit., parte della giurisprudenza suole distinguere tra il provvedimento di annullamento adottato nel termine dei trenta giorni successivi alla formazione del titolo per silentium, per il quale non si richiede una motivazione supplementare rispetto alla mera illegittimità del silenzio ed il provvedimento di annullamento adottato successivamente che deve essere motivato in riferimento al tempo trascorso dalla formazione del silenzio-assenso e all affidamento ingenerato nel privato 12. Contrariamente all orientamento accolto dall ordinanza in commento, altro orientamento giurisprudenziale sostiene che, ai fini della formazione del silenzio-assenso, sia necessaria la conformità del progetto agli strumenti urbanistici 13. In assenza di tale conformità non potrebbe formarsi il silenzio significativo e dunque, anche a seguito del decorso del termine assegnato all amministrazione per pronunciarsi espressamente, il privato non sarebbe dotato di alcun titolo legittimante. Ove si accogliesse tale soluzione, ne conseguirebbe che il silenzio-assenso se si forma è, sotto il profilo della conformità agli strumenti urbanistici, sempre legittimo. 3. Ragioni a sostegno della soluzione adottata dall ordinanza in commento Per verificare l opportunità dell adesione all una o all altra delle soluzioni prospettate, occorre soffermarsi, da un lato, sull obbligo di provvedere e sulla funzione riconosciuta al meccanismo del silenzio-assenso e, dall altro, sulla natura ad esso attribuita. 12 T.a.r. Sicilia Palermo, sez. II, 15703/2006, n. 578; T.a.r. Sicilia Palermo, 16/12/1999, n. 2363; T.a.r. Sicilia Palermo, sez. I, 13/01/1997, n. 55. D altronde questa tesi è strettamente connessa all affermazione secondo cui il silenzio-assenso acquista stabilità solo a seguito del decorso del termine per il completamento dell esame della domanda di concessione. In mancanza di tale stabilità nessuna situazione può dirsi radicata pleno iure in capo all istante, con la conseguente inconfigurabilità di alcun affidamento del cittadino, che l amministrazione debba tenere in considerazione ai fini dell annullamento del silenzio-assenso. Come si è accennato nel testo, la particolarità rappresentata da una stabilizzazione successiva del titolo è comune tanto alla procedura in esame quanto a quella della d.i.a.. Infatti, anche con riguardo a quest ultima si distingue tra i presupposti per l adozione dei motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell attività e di rimozione dei suoi effetti che possono essere emanati entro trenta giorni dalla comunicazione di avvio dei lavori (quando cioè la legittimazione non si è ancora stabilizzata) e i presupposti per l adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies che possono essere adottati successivamente alla scadenza del suddetto termine, quando già gli effetti legittimanti si sono stabilizzati. Solo nel secondo caso infatti è richiesta la valutazione dell affidamento del cittadino, del lasso di tempo trascorso e di tutti quegli altri fattori che l amministrazione deve valutare nell esercizio dei poteri di autotutela. In ogni caso, a parte tale affinità, resta tra le due ipotesi una differenza fondamentale, derivante per l appunto dalla diversa natura: nella d.i.a. l effetto legittimante, la cui stabilizzazione è subordinata al decorso del termine per il controllo, deriva direttamente dalla legge; nella procedura in esame invece l effetto legittimante, la cui stabilizzazione è subordinata al completamento dell esame della pratica, deriva dal silenzio serbato dall amministrazione. 13 T.a.r. Campania Salerno, sez. II, 25/03/2002, n. 251; Cons. Stato, sez. V, 3/12/2001, n. 6009; Cass. Pen., sez. III, 9/02/1998, n. 1492; Cons. Stato, sez. II, 20/06/1990, n

10 Sotto il primo profilo, più generale, occorre evidenziare che il silenzio-assenso ha la precipua funzione di porre rimedio all inerzia dell amministrazione, collegando al decorso di un determinato termine l effetto analogo all emanazione di un provvedimento positivo. La funzione rimediale del silenzio-assenso è comprovata dalla circostanza che il presupposto per la sua formazione è rappresentato dalla sussistenza del dovere di provvedere ai sensi dell art. 2, l. n. 241/ (il quale, nei procedimenti ad istanza di parte, sorge nel momento in cui viene presentata un istanza dotata dei requisiti richiesti dalla legge). Se la ratio dell istituto è quella appena enunciata, sembra corretto ritenere che, in presenza dei presupposti rappresentati dalla presentazione di un istanza che abbia tutti i requisiti previsti dalla legge (e che, perciò, dia luogo al dovere di provvedere) e dal decorso di un certo periodo di tempo, il silenzio-assenso si forma quale conseguenza rimediale del mancato adempimento dell obbligo di provvedere, indipendentemente dalla circostanza che il progetto sia contrario a norme di legge o a piani urbanistici. Dunque, la configurazione del silenzio-assenso come rimedio nei confronti di un amministrazione inadempiente implica la rinuncia da parte di quest ultima alla definizione dell assetto degli interessi in gioco, il quale di stabilizza solo sulla base dell istanza del privato, escludendo il potere di disposizione da parte dell amministrazione, che si potrà manifestare, eventualmente, tramite l adozione di provvedimenti di secondo grado La disciplina del silenzio-assenso non esclude il dovere di provvedere, ma lo presuppone. A titolo meramente esemplificativo si può al riguardo richiamare T.a.r. Veneto, sez. II, 22/02/2008, n. 425 secondo la quale è, per l appunto, la mancanza dell obbligo in capo all amministrazione di pronunciarsi su un istanza meramente ripetitiva di quella precedente sulla quale si è già pronunciata, ad impedire la formazione del silenzio-assenso. Non sembra, infatti, accoglibile la tesi secondo la quale nelle ipotesi di silenzio-assenso l amministrazione avrebbe solo un onere di provvedere (si veda a proposito F. G. SCOCA, cit., 177 e A. POLICE, Doverosità dell azione amministrativa, tempo e garanzie giurisdizionali, in Dir. e Proc. Amm., 372, secondo cui il silenzio significativo si pone come precisa ed unica eccezione sia al dovere di provvedere, sia a quello di provvedere con un provvedimento espresso ; contra A. TRAVI, cit., 116 secondo il quale la condotta omissiva dell amministrazione, presuppone per la formazione del silenzio-assenso, identifica un problema procedimentale, correlato con la sussistenza di un dovere di provvedere, cui non fa riscontro un attività congruente dell amministrazione ). Infatti, la configurabilità del dovere di provvedere, oltre a fondarsi sulla ratio del silenzio come rimedio all inerzia dell amministrazione, è comprovato dal fatto che nel caso in cui l amministrazione voglia rigettare l istanza deve emanare un provvedimento espresso di diniego. Sembra, dunque, irragionevole affermare che, se l amministrazione emana un provvedimento di diniego allora sussisteva un dovere, se invece si forma il silenzio-assenso vi era un semplice onere. La valutazione circa la sussistenza del dovere deve essere fatta al momento della presentazione dell istanza ed essa è indipendente da quale sarà l esito del procedimento. Dunque, sembra più corretto concludere che il silenzio-assenso si inserisce in una situazione di doverosità, rendendo non lesiva e quindi giuridicamente irrilevante il mancato rispetto del suddetto dovere. Né, tantomeno, è accoglibile la tesi in base alla quale la sussistenza di un mero onere sarebbe giustificata dalla generalizzazione delle ipotesi di silenzio-assenso: accogliendo tale obiezione si finirebbe per confondere la portata applicativa dell istituto con il suo meccanismo operativo. 15 Tale affermazione deve ritenersi applicabile anche al caso in cui la valutazione demandata all amministrazione sia vincolata, come avviene nel caso in esame, in quanto consistente nella verifica per tabulas della conformità dell istanza ai piani urbanistici. Infatti, un volta riconosciuta l esistenza di un potere autorizzatorio, la suddetta verifica e la relativa responsabilità grava necessariamente sull amministrazione competente. 10

11 Ciò non è in alcun modo contraddetto, ed anzi trova piena ed integrale conferma, nella costruzione del silenzio-assenso come valutazione legale tipica 16, la quale consente, senza ostacolo alcuno, di ammettere la formazione del silenzio-assenso anche in presenza di un istanza difforme dagli strumenti urbanistici. Secondo la suddetta ricostruzione, nel silenzio-assenso il legislatore collega ad un fatto (una istanza qualificabile come atto di iniziativa ai fini della sussistenza del dovere di provvedere di cui all art. 2 ed il silenzio serbato dall amministrazione) la produzione di effetti equipollenti a quelli di un provvedimento di accoglimento dell istanza, indipendentemente dalla conformità a legge dei suddetti effetti o dalla loro idoneità a soddisfare l interesse pubblico. Ciò non esclude che gli effetti prodotti, conformi all istanza e difformi dal paradigma normativo, possano ritenersi illegittimi: infatti, la norma sul silenzio-assenso si limita a collegare ad un fatto la produzione di determinati effetti, senza nulla statuire sulla qualificazione di questi ultimi 17. Se si accogliesse questa ricostruzione, si potrebbe giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle cui è pervenuta l ordinanza in commento solo nel caso in cui la normativa sul silenzio-assenso (quella di volta in volta applicabile nel caso in specie o, in mancanza, la disciplina generale di cui all art. 20) prevedesse, quale requisito per la formazione di quest ultimo, la conformità dell istanza ad altre norme dell ordinamento, quali gli strumenti urbanistici, oppure qualora la suddetta conformità rappresentasse requisito indefettibile dell istanza ai fini della nascita del dovere di provvedere. 16 Si fa riferimento alla tesi oggi prevalente per la quale si rinvia principalmente ai già citati F. G. Scoca e A. Travi. La tesi secondo cui nelle ipotesi di silenzio-assenso vi sarebbe un provvedimento tacito, sostenuta per ragioni prettamente processuali derivanti dalla natura impugnatoria del processo amministrativo, sembra oramai superata. Tuttavia, anche l accoglimento della suddetta tesi non osterebbe in alcun modo alla soluzione, accolta dall ordinanza in commento secondo cui la difformità dell istanza rispetto agli strumenti urbanistici non impedisce la formazione del silenzio-assenso. 17 A. TRAVI, cit., 175, secondo cui nelle ipotesi di silenzio-assenso la norma si limita a disporre che, a certe condizioni, se l amministrazione non si pronuncia, si realizzano gli stessi effetti del provvedimento richiesto. Di conseguenza, rispetto al fatto giuridico è ipotizzabile un solo ordine di qualificazioni: o tale fatto corrisponde alla situazione prevista dalla norma (e in tal caso si ha il silenzio-assenso, con ogni effetto conseguente), o non corrisponde (e in tal caso non si ha silenzio-assenso). Riguardo agli effetti, invece, si è già visto che il modello del silenzio-assenso di per sé non garantisce che gli effetti siano conformi ad ogni altra norma (e perciò in questo senso siano legittimi). La norma che prevede il silenzio-assenso si limita a statuire determinati effetti in presenza di una certa situazione di silenzio: la qualificazione di tali effetti è lasciata impregiudicata. Analogamente F. G. SCOCA, cit., 202, il quale afferma che nelle ipotesi di tipizzazione legale la legge esplica quindi una funzione meramente formale, in quanto si limita a tratteggiare i caratteri fondamentali della fattispecie produttiva, regolandone poi gli effetti dal punto di vista della loro intensità e non anche della loro consistenza ; tuttavia, in diritto amministrativo la norma tipizzante rende possibile determinati effetti, anche in assenza dell atto inteso a produrli, o, meglio, in assenza di qualsiasi atto. Essa invece non determina altresì la legittimità degli effetti. La possibilità che gli effetti prodotti da una norma (quella sul silenzio-assenso) siano illegittimi è spiegato dall A. in ragione della diversità tra l interesse che il provvedimento non emanato tendeva a soddisfare e l interesse che soddisfa la norma tipizzante: infatti, il primo è un qualsiasi interesse specifico; il secondo è l interesse alla rapidità del traffico giuridico. 11

12 In conclusione, sulla base di quanto evidenziato, con riguardo al profilo specifico in esame, si vuole affermare che o l istanza non è dotata dei requisiti formali richiesti dalla legge per l avvio del procedimento amministrativo (tra i quali non sembra rientrare, secon - do la disciplina applicabile al caso in specie, la conformità agli strumenti urbanistici) e quin - di non dà luogo al dovere di provvedere, oppure il silenzio si forma quale rimedio all inerzia dell amministrazione indipendentemente dal fatto che il provvedimento positivo non avreb - be dovuto per qualsiasi ragione essere emanato. Impostato così il problema, bisogna verificare, dunque, caso per caso ed in relazione alle singole discipline, in quali ipotesi l istanza possa fondare o meno il dovere di provvedere. La giurisprudenza si è spesso soffermata sui requisiti che deve presentare l istanza, sottolineando come il dovere di provvedere sorga solo ove quest ultima sia presentata dal soggetto legittimato 18 all autorità competente, sia completa della documentazione necessaria affinché l amministrazione possa svolgere l istruttoria necessaria all emanazione del provvedimento 19 e non contenga dichiarazioni mendaci e fraudolente. In presenza dei suddetti requisiti, decorso il termine stabilito dalla legge, si forma il silenzio-assenso, il quale, se illegittimo, dovrà essere annullato alla stregua di qualsiasi provvedimento espresso di accoglimento. È possibile, inoltre, che le singole normative di riferimento prevedano degli ulteriori requisiti specifici per la regolare presentazione dell istanza. Con particolare riguardo alla problematica in esame, bisogna richiamare, ad esempio, tutti quei casi in cui il legislatore prevede che, contestualmente o successivamente 20 alla presentazione dell istanza e del progetto, venga altresì depositata una perizia giurata da parte del progettista attestante la conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie. Tale onere aggiuntivo determina certamente un rischio minore che il silenzio-assenso possa formarsi su un progetto non 18 A titolo esemplificativo si veda T.a.r. Sardegna Cagliari, sez. II, 24/10/2008, n. 1828; T.a.r. Campania Napoli, sez. III, 17/07/2008, n T.a.r. Lazio Latina, sez. I, 19/12/2008, n. 1965; T.a.r. Campania Napoli, sez. IV, 07/11/2008, n ; T.a.r. Lombardia Milano, sez. II, 14/10/2008, n. 4747; T.a.r. Abruzzo Pescara, sez. I, 20/02/2008, n. 113; T.a.r. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 17/07/2006, n. 1462; Cons. Giust. Amm. Sic, 04/07/2007, n. 549; T.a.r. Lazio Roma, sez. II, 20/06/2006, n. 4894; T.a.r. Liguria, 14/06/2001, n. 715; Cons. Stato, 9/05/2000, n Diverso dal problema dalla necessità di una documentazione completa dell istanza ai fini dell insorgere dell obbligo di provvedere e quindi della formazione del silenzio-assenso, è il problema relativo all incidenza sulla formazione del silenzio-assenso della richiesta da parte dell amministrazione di un integrazione documentale. Anche al riguardo la giurisprudenza è divisa. Secondo una parte della giurisprudenza, infatti, dal momento che il termine per la formazione del silenzio-assenso è posto a carico dell amministrazione ed a tutela del privato, deve escludersi che esso possa essere ritenuto interrotto dal comportamento della p.a. consistente nella richiesta di documentazione integrativa (C.d.S., sez. V, 18/11/1997, n. 1321; contra C.d.S., sez. V, 01/10/2001, n. 5190). Il problema non si pone, invero, per la proceduta di cui all art. 2, l. reg. n. 17/1994 dal momento che è la stessa disposizione a prevedere l interruzione del termine in caso di richiesta di integrazione documentale. 20 Come accade in relazione all art. 2, L. Reg. Sic. n. 17/

13 conforme alle prescrizioni urbanistiche; tuttavia, occorre anche precisare che da esso non può desumersi automaticamente che in caso di erroneità della perizia non si possa formare il silenzio-assenso, con la conseguenza di evitare sempre e comunque la formazione del silenzio su un istanza non conforme a legge 21. Infatti, la erroneità della perizia, se si accoglie la tesi propugnata dall ordinanza, non può in alcun modo incidere sulla formazione del silenzio-assenso ma può essere, semmai, causa di responsabilità civile o penale del perito. Inoltre, nell optare per l uno o l altro orientamento concernente la problematica in esame, bisogna anche considerare che l accoglimento della tesi secondo cui l istanza non conforme agli strumenti urbanistici impedisce la formazione del silenzio-assenso determina una forte incertezza, in quanto il cittadino potrà essere certo della inidoneità dell istanza a fondare il silenzio-assenso solo a posteriori, a seguito di un successivo accertamento dell autorità giudiziaria o della stessa amministrazione, ad esempio in sede di inibizione o sanzione dell attività edilizia intrapresa 22. Infine, la tesi secondo la quale il silenzio-assenso possa illegittimamente formarsi e, quindi, che non rilevi ai fini della sua esistenza la non conformità dell istanza alle prescrizioni necessarie per il rilascio della concessione, è confortata dalla previsione della possibilità per l amministrazione di annullare il silenzio-assenso, rilevando la particolare conclusione del procedimento per silentium solo ai fini della ammissibilità dei singoli vizi di legittimità Sul punto si veda T.a.r. Abruzzo Pescara, 11/04/2007, n A. TRAVI, cit., 166, il quale evidenzia che se da un lato escludere che il silenzio-assenso si formi in presenza di richieste non conformi alla legge significa infatti realizzare al grado più alto le esigenze della legalità, prevedendo la stessa possibilità che attraverso il silenzio-assenso si realizzino effetti non conformi alla legge, dall altro il costo di questo risultato può essere però molto gravoso per il cittadino, che rimane in una situazione permanente di insicurezza, perché diventa difficile avere certezza della formazione del silenzio-assenso. Ciò è sempre più vero se si considera che il regime del silenzio-assenso è previsto anche in relazione all esercizio di poteri non vincolati, così che sarebbe difficile per il privato sostituirsi all amministrazione nella verifica della legittimità della propria attività, al fine di essere certo della formazione del silenzio-assenso. 23 Sul punto si veda G. DE MINICO, cit., 298 s.. L A. sottolinea che alcuni vizi di legittimità non sono ipotizzabili nel caso di inerzia (ad esempio, il difetto di motivazione o l errore nella valutazione dei presupposti). In particolare, per quanto riguarda il vizio di incompetenza, esso è assolutamente inammissibile dal momento che la presentazione dell istanza ad un autorità competente è presupposto necessario per far sorgere il dovere di provvedere e quindi per consentire la stessa formazione del silenzio-assenso. Sul punto v. anche A. TRAVI, cit., 180 s., il quale, coerentemente con la qualificazione del silenzio-assenso da esso operata, afferma che sulla base di un interpretazione del silenzio-assenso come valutazione legale tipica si deve affermare che la sua formazione postula sempre una condotta omissiva dell autorità considerata dalla norma (e cioè dell autorità titolare della funzione); altrimenti il silenzio-assenso non si forma, non potendosi identificare un omissione di tale autorità rispetto a un dovere di provvedere. Analogamente F. G. SCOCA, cit., 213 s., il quale evidenzia che non vi è chi non veda che, per essere l inerzia rilevante, deve provenire dall Autorità competente a provvedere, quindi la competenza diventa dell inerzia un elemento della fattispecie, in quanto qualità del soggetto inerte, ponendosi come elemento necessario per la stessa presenza di un fatto giuridicamente rilevante e non interferisce invece con la sua legittimità. La succitata dottrina è, invece, unanime nell escludere la configurabilità del vizio di eccesso di potere: infatti, tale vizio è legato all esercizio concreto della funzione amministrativa, il quale verrebbe a mancare nel mec- 13

14 Sulla base delle precedenti osservazioni, appare in conclusione del tutto condivisibile la posizione adottata dall ordinanza in esame, la quale evidenzia che, se ed in quanto spetti all amministrazione la valutazione circa la conformità dell istanza ai piani urbanistici (ed essa non attiene a un presupposto necessario per la valida presentazione dell istanza), in caso di sua inerzia non si può assoggettare la formazione del silenzio-assenso ad un requisito che l amministrazione stessa avrebbe dovuto valutare ai fini dell emanazione del provvedimento favorevole. Per impedire la formazione del silenzio dunque, come bene affermato, l amministrazione avrebbe dovuto adottare un provvedimento espresso di diniego. 4. Comunicazione del parere negativo della commissione edilizia e formazione del silenzio-assenso Diversa dalla questione di cui si occupa direttamente l ordinanza, ma che quest ultima necessariamente sfiora nel momento in cui ritiene necessaria l emanazione di un provvedimento espresso, è quella relativa a cosa si debba intendere per provvedimento espresso di diniego al fine di impedire la formazione del silenzio-assenso. In quest ultimo caso, infatti, il problema è quello di verificare se, in presenza di un istanza che può ben essere completa e suscettibile di determinare la formazione di un silenzio certamente legittimo, quest ultima possa essere impedita da atti o comportamenti diversi rispetto all emanazione di un provvedimento espresso di diniego. A ciò dovrebbe ostare il combinato disposto tra l art. 2 e l art. 20, l. n. 241/1990, secondo cui il procedimento amministrativo deve concludersi con un provvedimento espresso salva l ipotesi di silenzio-assenso: da ciò dovrebbe conseguire dunque, a contrario, che ove si voglia impedire la formazione del silenzio-assenso si dovrà emanare un provvedimento espresso. Il problema, tuttavia, si presenta spesso in giurisprudenza. In particolare, tra le questioni principali che si sono poste rientra quella relativa al valore riconoscibile alla comunicazione all istante del parere negativo rilasciato dall autorità a ciò preposta. Ed in particolare, bisogna verificare se la suddetta comunicazione equivalga alla comunicazione del prov- canismo del silenzio-assenso in cui la tipizzazione legale interviene esattamente a precludere alla pubblica Amministrazione la concreta valutazione dell interesse pubblico specifico che l atto è inteso a soddisfare (F. G. SCOCA, cit., 200 s.). Discussa è altresì la configurabilità del vizio di violazione di legge. Infatti, se questo vizio risulta in linea generale configurabile, vi è chi ha distinto vizi formali e vizi sostanziali. Solo i secondi sarebbero ravvisabili nelle ipotesi di silenzio-assenso (F. G. SCOCA, cit., 213). Tale tesi è criticata da A. TRAVI, cit., 189, secondo il quale essa non può essere accolta dal momento che lascia senza margini di protezione tutta una serie di altre norme, la cui violazione non si traduce in ipotesi di illegittmità sostanziale. Tra queste l A. menziona la violazione delle norme sui requisiti e sui contenuti formali delle domande di concessione edilizia: tali prescrizioni, che non incidono sulla qualificazione della domanda di concessione come atto di iniziativa rimarrebbero senza rilevanza, se si dovesse riconoscere che in caso di silenzio-assenso rilevino solo i vizi di legittimità sostanziale. 14

15 vedimento di diniego. Tale problematica acquista rilievo particolare in riferimento alla procedura di cui all art. 2, L. Reg. n. 17/1994 nell ambito della quale è prevista l acquisizione del parere della Commissione edilizia. Al riguardo, la giurisprudenza non sembra assestata su posizioni unanimi. Difatti, secondo un orientamento giurisprudenziale, ai fini della mancata formazione del silenzio-assenso, non può avere rilievo la comunicazione di un parere negativo, attesa la natura endoprocedimentale di tale atto 24. Infatti l acquisizione dei pareri, che costituisce la fase consultiva del procedimento amministrativo, si pone in un momento precedente rispetto alla produzione dell effetto finale e non esaurisce la discrezionalità attribuita all autorità procedente, salvo che non sia prevista l acquisizione di un parere integralmente vincolante. Secondo altro orientamento, invece, la comunicazione del parere negativo equivarrebbe a tutti gli effetti a rigetto dell istanza, impedendo così la formazione del silenzio-assenso 25. È chiaro che il problema investe più in generale il principio di legalità e di rispetto delle forme che regge l attività provvedimentale e che, seppure in un tempo in cui è messo duramente alla prova, indurrebbe a rifiutare in radice l equiparazione della comunicazione del parere negativo a quella del provvedimento finale. Non è evidentemente la sede opportuna per dilungarsi sul problema: si preferisce quindi svolgere alcune riflessioni sulla base dello stato della giurisprudenza precedentemente descritto. Ai fini della verifica del valore della comunicazione del parere negativo si dovrebbe correttamente distinguere il caso in cui sia acquisito un parere non vincolante da quello in cui sia acquisito un parere vincolante. Nel primo caso il parere non esaurisce la discrezionalità dell amministrazione procedente la quale resta libera di adottare la scelta finale disattendendo il parere negativo, con il solo obbligo di darne adeguata motivazione nel provvedimento finale. In conseguenza di ciò, la comunicazione del parere negativo non avrebbe di per sé valore di rigetto, ma tale valore potrebbe essere riconosciuto (in assenza di espressa disposizione di legge) solo dopo avere verificato che, mediante la suddetta comunicazione, l amministrazione procedente abbia voluto aderire al parere rilasciatole, rendendolo così lesivo della situazione giu- 24 T.a.r. Toscana Firenze, sez. I, 13/07/2006, n Tale orientamento è prevalente. Si veda, tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 23/09/2008, n. 4596; T.R.G.A. Trentino A. Adige Bolzano, 29/01/2008, n. 16; T.a.r. Sicilia Palermo, sez. III, 16/05/2007, n. 1371: T.a.r. Sicilia Palermo, sez. III, 12/02/2007, n. 510; T.a.r. Piemonte Torino, sez. I, 16/05/2006, n. 2098; T.a.r. Toscana Firenze, sez. II, 12/02/2006, n. 473; T.a.r. Sardegna, 16/12/2003, n. 1736; Cons. Stato, sez. V, 15/06/1998, n. 833; T.a.r. Sardegna, 27/05/1994, n

16 ridica soggettiva del privato 26 : ove tale indagine sortisse esiti positivi la comunicazione del parere negativo potrebbe essere intesa come vera e propria dichiarazione di diniego 27. L indagine su tale volontà appare invero molto difficile, con grave pregiudizio per le esigenze di certezza temporale e giuridica che, invece, la comunicazione del provvedimento espresso tende a garantire. E ciò salvo che non si ricorra, come ha fatto già la giurisprudenza, alla presunzione secondo la quale, salvo prova contraria, la comunicazione del parere negativo equivale a provvedimento di diniego 28. In ogni caso, anche ove si equiparasse la comunicazione del parere negativo alla comunicazione del provvedimento negativo, sarebbe ravvisabile un vizio di legittimità per assenza di motivazione. Ciò si desume dall analisi della giurisprudenza relativa ad un caso diverso rispetto a quello in esame, ma equiparabile sotto il profilo della verifica della sufficienza della motivazione. Ci si riferisce al caso in cui venga emanato e comunicato il provvedimento ma esso sia motivato ob relationem al solo parere negativo facoltativo. Al riguardo la giurisprudenza ribadisce che il richiamo ad un parere ai fini della motivazione è legittimo solo se non vi è la necessità di dare conto anche di altri atti endoprocedimentali contrastanti col parere stesso oppure qualora questi ultimi siano stati integralmente presi in considerazione ai fini del rilascio del suddetto parere La necessità di tale tipo di indagine è evidenziata da Cons. Stato, sez. VI, 23/09/2008, n. 4596, nella quale si sottolinea che la comunicazione del parere negativo equivale a rigetto dell istanza allorché il parere stesso manifesti un in equivoco contrario avviso dell amministrazione rispetto alla richiesta sottoposta al suo esame. Analogamente Cons. Stato, sez. V, 23/01/2007, n Sul punto si veda F. LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, 212 s., secondo il quale, al fine di estinguere il dovere di provvedere, è idoneo solo un comportamento oggettivamente diretto a rendere nota, in termini di linguaggio, la decisione negativa e cioè la dichiarazione che assurge a causa di estinzione del dovere d ufficio proprio perché costituisce il contegno idoneo a rappresentare l attività esplicata in quegli aspetti puntuali che possono acquistare rilievo rispetto al paradigma normativo del rifiuto. Perché un diverso comportamento dell autorità possa realizzare la fattispecie dell atto negativo, è quindi necessario ch esso consenta una sicura illazione di quel fatto che normalmente è significato della dichiarazione negativa: cioè e esercizio della funzione, e del risultato negativo di quest ultima. Ma solo in rari casi un contegno non dichiarativo può rispondere ai requisiti ora indicati: il più delle volte, si tratterà di comportamenti che per l attitudine significatoria ad essi conferita da norme regolamentari, dalla consuetudine invalsa in certi ambienti o dalla prassi amministrativa, debbono a rigore annoverarsi tra le dichiarazioni in senso proprio. 28 T.a.r. Sicilia Palermo, sez. III, 16/05/2007, n. 1371; T.a.r. Sicilia Palermo, sez. III, 12/02/2007, n. 510; T.a.r. Piemonte, 21/10/1982, n T.a.r. Lazio Roma, sez. III bis, 13/05/2008, n. 3962; T.a.r. Puglia Lecce, sez. III, 11/02/2008, n. 423; Cons. Stato, sez. IV, 19/10/2006, n. 6239; Ta.r. Lazio Roma, sez. III, 20/06/2003, n. 5500; T.a.r. Calabria Reggio Calabria, 17/05/2001, n. 365; Cons. Stato, sez. IV, 16/03/1999, n. 287; T.a.r. Sicilia Catania, sez. III, 14/12/1998, n. 2513; Corte Conti, sez. III, 27/07/1998, n. 202; T.a.r. Lazio Roma, sez. III bis, 13/05/2008, n. 3962; T.a.r. Puglia Lecce, sez. III, 11/02/2008, n. 423; Cons. Stato, sez. IV, 19/10/2006, n. 6239; Ta.r. Lazio Roma, sez. III, 20/06/2003, n. 5500; T.a.r. Sicilia Catania, sez. II, 13/12/1993, n. 1001; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 30/11/1992, n. 370; Cons. Stato, sez. VI, 20/04/1991, n. 228; T.a.r. Lazio Latina, 21/06/1989, n

17 Tale difetto di motivazione dovrebbe, dunque, valere, a maggior ragione, nel caso in cui sia comunicato solo il parere quale equivalente del provvedimento finale 30. Risulta, invece, più problematico verificare se la comunicazione di un parere negativo vincolante possa equivalere a comunicazione del provvedimento negativo. In questo caso, infatti, si è in presenza di un parere dal quale l amministrazione non può discostarsi al momento dell emanazione del provvedimento finale e che, in quanto lesivo della sfera giuridica del privato, è immediatamente impugnabile, anche indipendentemente dall emanazione del provvedimento finale 31. In questo caso sono certamente assenti quelle remore che si sono prima esposte con riferimento all equiparazione della comunicazione del parere non vincolante. Non è infatti necessario verificare se con la suddetta comunicazione l amministrazione abbia voluto aderire al parere (in quanto in tal caso è obbligata ad aderirvi), né si pongono i problemi di legittimità per difetto di motivazione che potrebbero porsi con riguardo alla comunicazione del parere non vincolante. Tuttavia, resta il fatto che l ammissibilità di una tale prassi osta certamente al conseguimento della certezza che la comunicazione del provvedimento finale tende a garantire, anche con riguardo all impugnabilità del provvedimento amministrativo. In ogni caso, anche ove si equiparasse in tutto e per tutto la comunicazione del parere negativo a quella del provvedimento di diniego, non sembra che dalla suddetta comunicazione possa decorrere il termine ordinario per l impugnazione analogamente a quanto avverrebbe se fosse effettivamente emanato e comunicato il provvedimento negativo, almeno con riguardo a quei vizi che non attengono allo stesso parere vincolante 32. La non decorrenza del termine, da un lato, garantirebbe il privato dall incertezza che la solo comunicazione del parere negativo implica e, dall altro, costituirebbe un incentivo per l amministrazione ad emanare comunque il provvedimento espresso nel termine previsto per la conclusione del procedimento. 30 Sul collegamento tra provvedimento espresso e motivazione si veda A. POLICE, cit., 371, secondo il quale la norma che prevede la conclusione del procedimento tramite un provvedimento espresso è in stretta correlazione con la previsione di cui all art. 3, l. n. 241/1990, che dispone l obbligo di motivazione. 31 Sull immediata impugnabilità del parere negativo vincolante si veda, recentemente, Cons. Stato, sez. V, 07/10/2008, n. 4887; T.a.r. Veneto Venezia, sez. III, 31/12/2007, n Tale esigenza è particolarmente sentita da T.a.r. Sardegna, 10/07/2001, n. 773 secondo cui la mera comunicazione del parere negativo della commissione edilizia in ordine alla domanda di accertamento di conformità - tanto più se contempla la possibilità di contattare l ufficio competente per chiarimenti e delucidazioni - ben può essere interpretata come atto meramente endoprocedimentale al quale dovrà seguire un vero e proprio provvedimento di reiezione; di conseguenza va riconosciuto il beneficio dell errore scusabile, qualora, al momento della comunicazione della nota (che indicava, nell oggetto, semplice comunicazione del parere della CeC), sussisteva incertezza giuridica in ordine all impugnabilità immediata di essa non avendo l Amministrazione specificamente indicato la volontà di rendere tale parere (obbligatorio, ma non vincolante) equivalente alla volontà del funzionario responsabile del settore, deputato all adozione del provvedimento tecnico finale. 17