TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

Transcript

1 Silvia Vettori Teoria generale del diritto PARTE PRIMA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO SEQUENZA NORMATIVA Il fenomeno terroristico in Italia affonda le proprie radici nella fine degli anni 60, il 12 dicembre 1969 si ha la strage di Piazza Fontana di Milano che inaugura la stagione del terrorismo stragista è da gran parte della dottrina annoverata ad episodio di esordio della stagione dei cd. anni di piombo; anche se la violenza cosiddetta politica cresce e si consolida nei primi anni 70, caratterizzandosi per notevoli dimensioni e inadeguatezza di ogni risposta giuridico-sanzionatoria. Il 1972 vede cadere sotto il fuoco proletario Luigi Calabresi, giovane funzionario di polizia della questura di Milano, 4 sequestri di persona di matrice ideologia (Idalgo Macchiarini dirigente Sit Siemens, Bruno Labate sindacalista Cisnal, Michele Mincuzzi dirigente dell Alfa Romeo e Ettore Amerio dirigente Fiat) e l omicidio di Giuseppe Mazzola e Graziano Giralucci due simpatizzanti della destra politica. Il primo vero e proprio scossone istituzionale si ebbe nel 1974 con il sequestro di Mario Sossi, sostituto Procuratore della Repubblica di Genova, episodio criminoso di primaria importanza sia per la peculiarità della qualifica soggettiva della vittima sia per il disorientamento politico-giuridico che contraddistinse la fase della prigionia e del ricatto. Sossi fu sequestrato il 18 aprile e il 24 venne formulata la richiesta, quale prezzo della liberazione, della scarcerazione di 7militanti del gruppo XXII ottobre detenuti per il sequestro di Sergio Gadolla. I sequestratori ottennero la concessione della libertà provvisoria subordinata alla condizione che fosse assicurata l incolumità e la liberazione di Sossi. Tuttavia l efficacia della concessione della libertà provvisoria, per iniziativa ex officio dalla Corte d Assise d Appello di Genova, viene sospesa a causa dell impugnazione di fronte alla Corte di Cassazione da parte del procuratore Generale Francesco Coco, ucciso nel Il 23 maggio Sossi fu liberato dai suoi rapitori. In tale occasione vi fu la prima reazione normativa alle insidie del fenomeno terroristico con la L. 497/1974 con la quale fu: 1. aumentata la cornice edittale sanzionatoria delle ipotesi base ed aggravata del delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione e 2. inserita una circostanza attenuante ad effetto speciale per l ipotesi dell attività finalizzata al riacquisto della libertà per il soggetto passivo senza il pagamento del prezzo della liberazione Tuttavia non era contemplata in alcun modo la rilevanza penale autonoma della categoria concettuale della finalità di terrorismo, quale specifica caratterizzazione della condotta delittuosa, nonostante l esordio degli anni 70 mostrasse un fenomeno delittuoso non immediatamente riconducibile agli schemi tipici del nostro sistema penale. La ripetizione di accadimenti criminali in grado di importanti effetti destabilizzanti iniziava a diffondere l idea che si stava formando un fenomeno delittuoso sostanzialmente nuovo. La prima scelta interessante di politica criminale fu la L. 152/1975 legge Reale la quale si sostanziò in un intervento legislativo che non incise in alcun modo sui meccanismi sanzionatori e repressivi, avendo ad oggetto la sola prevenzione speciale ante delictum, ossia misure restrittive della libertà personale e patrimoniale, di natura amministrativa, irrogabili prima e a prescindere dalla commissione di fatti penalmente rilevanti, a carico di soggetti considerati socialmente pericolosi, sulla base di un giudizio probabilistico circa la futura commissione di atti criminosi, allo scopo di evitarne la commissione. Consiste nell applicazione di misure di natura personale (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, obbligo e divieto di soggiorno) e di natura patrimoniale (sequestro, confisca dei patrimoni di sospetta provenienza illecita, cauzione). La legge in questione estese l applicabilità delle misure di prevenzione antimafia della L. 575/1965 in materia di reati di mafia a determinati soggetti sospettabili di pericolosità sociale sul versante della delinquenza sovversiva. I soggetti cui viene estesa la disciplina sono elencati all art.18 come coloro i quali: 1. operanti singolarmente o in gruppo pongono in essere atti preparatori obiettivamente rilevanti, diretti a sovvertire l ordinamento dello Stato con la commissione di delitti contro l incolumità pubblica di comune pericolo tramite violenza, compresi tra strage e rimozione od omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro, o delitti di insurrezione armata contro i poteri dello Stato, devastazione, saccheggio, strage con finalità di attentato alla sicurezza dello Stato, guerra civile, banda armata, epidemia, avvelenamento di acque o sostanze alimentari, sequestro di persona anche a scopo di estorsione. In sostanza si tratta di delitti contro la personalità dello Stato o che avevano già dimostrato la loro idoneità ad essere politicamente condizionanti;

2 2. hanno fatto parte di associazioni politiche disciolte a norma della legge di attuazione della XII disp. trans. Costituzione che vieta, sotto qualsiasi forma, la riorganizzazione del disciolto partito fascista; 3. compiono atti preparatori obiettivamente rilevanti diretti alla ricostituzione del partito fascista, in particolare con l esaltazione o la pratica della violenza. 4. sono stati condannati per delitti in materia di controllo delle armi quando, per il comportamento successivo, si possano considerare proclivi a commettere un reato della stessa specie, sempre col fine indicato al num. 1; L ambito della soggettività è altresì esteso a: istigatori, mandanti (visti come concorrenti nel reato), finanziatori (coloro che forniscono somme di denaro o altri beni, con la consapevolezza dello scopo cui sono destinati) delle suddette condotte. L art 18 indica inoltre i criteri normativi fondativi del sospetto di pericolosità sociale: per i soggetti di cui al num. 1. e 3. si tratta di atti preparatori obiettivamente rilevanti diretti alla commissione di uno dei reati specificamente indicati. In particolare rileva la distinzione tra atti preparatori ed esecutori, laddove i primi sono appunto quelli che ancora non hanno raggiunto la soglia della fase esecutiva in senso penalistico (altrimenti sarebbero applicabili le fattispecie penali). Il rischio è che le misure preventive possano spingersi a colpire delle mere risoluzioni o tendenze soggettive, ma sarà necessario che tali atti o fatti abbiano rilevanza oggettiva, per questo la norma esige che tali atti comportino la modificazione obiettiva dello stato dei fatti e delle cose, in vista della commissione del reato. Per i soggetti di cui al num. 1 gli atti devono essere posti in essere con un duplice fine: - sovvertire l ordinamento dello Stato, - commettere uno dei reati specificatamente indicati. Si è discusso se tale direzione finalistica debba essere intesa: - in senso oggettivo porrebbe il problema della difficile tracciabilità della linea di confine tra le misure preventive e talune ipotesi incriminatici contro la personalità dello Stato; - in senso soggettivo, appare preferibile anche se tale ricostruzione richiede un grado di realizzazione talmente prossimo alla consumazione del reato da far cadere il senso stretto delle misure preventive, anche se questo può in effetti porre nel rischio di andare a colpire dei semplici sospetti. Si è discusso inoltre se il sovvertimento dell ordine dello stato debba interpretarsi: - in senso stretto, come mutamento dell assetto costituzionale (è la soluzione preferita) - in senso lato, come semplice alterazione dei rapporti politici ed economico-sociali; in questo senso la fattispecie preventiva verrebbe ad assumere dimensioni indeterminate e quindi potenzialmente troppo ampie. La fattispecie preventiva degli atti preparatori appare integrata quando concorrono: a) un requisito negativo: tali atti non devono aver raggiunto la soglia di incriminabilità di un delitto o di un tentativo punibile; b) due requisiti positivi: piano soggettivo: scopo criminoso diretto alla sovversione politica mediante volontà di commissione di uno dei reati descritti dalla norma piano oggettivo: realizzazione di atti obiettivamente costituenti condizione o facilitazione al perseguimento dello scopo previsto. La previsione dell art. 18 non stabilisce una presunzione di pericolosità sociale nei confronti delle categorie di persone ivi indicate: è necessario il previo accertamento in concreto della pericolosità del soggetto. La L. 575/1965 utilizza, per identificare la pericolosità del soggetto alcuni criteri interpretativi: - scelta ideologica manifestata; - fattiva partecipazione all organizzazione eversiva secondo i canoni di clandestinità, omertà e violenza; - mancanza di fatti successivi che dimostrino la scomparsa dei fattori precedenti. L art. 18 della L. 152/1975 è stato ritenuto scevro da profili di incostituzionalità, afferenti l uso di una nozione, quale quella di atti preparatori, eccessivamente generica ed evanescente. La Corte costituzionale ha ritenuto che tale nozione, se correttamente intesa, risulti sufficientemente determinata: atti non ancora esecutivi di una fattispecie criminosa ma che, a partire dalla prima manifestazione esterna del proposito delittuoso, predispongono i mezzi o creano le condizioni per il delitto, che abbiano quindi carattere strumentale rispetto alla realizzazione non ancora iniziata di un atto delittuoso.

3 Silvia Vettori Teoria generale del diritto Alla prigionia di Aldo Moro, il legislatore reagì con il d.l. 59/1978, convertito in l. 191/1978 nel quale per la prima volta, in relazione alla figura di reato del sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione dell ordine democratico, fu inserita nella legislazione penale la nozione di terrorismo. Il decreto legislativo contiene: - norme processuali afferenti all abrogato codice del 1930 in materia di richieste di atti ed informazioni a fini preventivi da parte dell autorità giudiziaria e del ministro dell interno; sommarie informazioni assunte in assenza del difensore; intercettazioni telefoniche e giudizio direttissimo - l introduzione del fermo di pubblica sicurezza laddove il fermato rifiuti di declinare le proprie generalità ovvero ricorrano sufficienti indizi afferenti la falsità dell identità personale dichiarata o dei documenti esibiti; Con l art. 1 viene previsto all art. 420 cp il delitto di attentato ad impianti di pubblica utilità, in luogo del precedente delitto di pubblica intimidazione col mezzo di materie esplodenti. L esigenza dell introduzione di tale delitto risaliva ad un disegno di legge del 1977 ma l incriminazione fu ricondotta al novero delle necessità di contrasto del montante fenomeno terroristico poiché tali strutture potevano assurgere con grande facilità ad obiettivo di azioni di vandalismo per mettere a repentaglio la tranquillità della convivenza sociale. Con l art 2 viene introdotto il delitto di sequestro di persona a scopo di terrorismo od eversione dell ordine democratico nel nuovo art. 630 cp, che con la conversione diventa autonomamente previsto al 289 bis. Con l art.3 viene introdotto al 648 bis il delitto di riciclaggio, sulla base di un disegno di legge già del 1977 per la repressione delle forme di criminalità finalizzate a far fruttare i ricavi dei delitti di rapina aggravata, estorsione aggravata e sequestro di persona a scopo di estorsione. Con l art. 12 viene previsto il nuovo illecito della mancata denuncia di cessione del fabbricato, punita con arresto e ammenda, per chiunque a qualsiasi titolo in previa disponibilità di un immobile non comunichi alla locale autorità di pubblica sicurezza nel termine di 48 ore l avvenuta cessione a terzi della disponibilità dello stesso. In sede di conversione viene degradata ad illecito amministrativo. Attraverso l introduzione dell art. 289 bis cp, la nozione di terrorismo e di eversione dell ordine democratico fecero ingresso nella legislazione penale italiana, e pur tuttavia in una condizione di emergenza istituzionale e non preceduta da una coerente ed approfondita elaborazione concettuale del nuovo fenomeno delittuoso incriminato.le ragioni che ne avevano determinato l introduzione tuttavia erano già tutte presenti sul piano dell esperienza con sufficiente chiarezza: violenza, politica e spietatezza ma ciò che mancava era una coerente elaborazione giurisprudenziale e dottrinale della fattispecie. Il d.l. 625/1979, cd. Decreto Cossiga, fu emanato sull onda del disagio emotivo conseguente al sequestro, ad opera del gruppo terroristico Prima linea di oltre duecento persone all interno dell Istituto di amministrazione aziendale Fiat La Valletta, conclusosi con la pubblica gambizzazione di dieci persone. Venne creato un corpus normativo fortemente innovativo, caratterizzato da nuove linee di tendenza: - enucleazione dei reati con finalità specifica terroristico-eversiva onde predisporre per essi un trattamento sanzionatorio e processuale peculiare; - aggravamento della metrica sanzionatoria, anche attraverso la formulazione di nuove tipologie di reato; - creazione di aree di attenuazione della pena o di non punibilità per le condotte di dissociazione; - rafforzamento dei poteri della polizia giudiziaria e dell autorità di pubblica sicurezza; - circoscrizione della libertà dell imputato sia in fase investigativa che processuale. Vengono introdotti: all art.1 una nuova circostanza aggravante; all art.2 e 3 due nuove ipotesi criminose ex artt. 270 bis e 280 cp.; all art.4 una circostanza attenuante ad effetto speciale per il concorrente che, in relazione ad un delitto con finalità di terrorismo, dissociandosi dagli altri, si adoperi per evitare l attività delittuosa o aiuti l autorità di polizia nella cattura dei concorrenti; all art.5 una causa di non punibilità per le condotte di dissociazione ogniqualvolta il colpevole abbia impedito l evento e abbia indicato elementi per l individuazione dei concorrenti. Questa scelta entro ben presto come prototipo delle scelte seguenti: - con la l.894/1980 il modello premiale entro a far parte della nuova disciplina sanzionatoria del delitto del sequestro di persona a scopo di estorsione; - con la l.304/1982, legge sui pentiti, si introdusse per la prima volta la distinzione tra dissociazione (condotta di chi avesse confessato i reati commessi e si fosse adoperato per attenuare le

4 conseguenze) e collaborazione processuale (condotta di chi avesse aiutato l autorità di polizia per la cattura di autori di reati con finalità terroristiche); - con la l.34/1987, legge sulla dissociazione, si definì come dissociazione dal terrorismo la condotta di chi, imputato o condannato per reati terroristici, avesse abbandonato l organizzazione, ammesso le attività svolte e tenesse un comportamento oggettivamente incompatibile con il permanere del vincolo associativo ripudiando la violenza come metodo di lotta politica. Tali disposizioni sono oggi sostanzialmente inapplicabili in quanto la l.304/82 e la l.34/87subordinavano l applicazione delle misure ai reati commessi prima della loro entrata in vigore; all art.6 un nuovo fermo praeter delictum fino alle 48 ore in relazione ad attività di prevenzione dei reati; infine agli artt.7-11,14 catture obbligatorie e libertà provvisoria, perquisizioni, blocchi di edifici, termini di custodia cautelare, sequestri, esame di atti e corrispondenza, carcerazione per i reati del personale di pubblica sicurezza, identificazione obbligatoria per movimenti finanziari di una certa rilevanza. Nel panorama della legislazione antiterrorismo il d.l. diviene il cardine della legislazione di emergenza. CONCETTO DI TERRORISMO La mancanza di una pregressa elaborazione concettuale di riferimento determinò la consapevolezza che la finalità di terrorismo non esprimeva un concetto chiaro ed univoco cosicché della medesima potevano essere date le interpretazioni più disparate. Le prime elaborazioni dottrinali sul punto furono costrette ad indagare i contributi in materia provenienti da altre scienze sociali, quali criminologia e sociologia secondo le quali le molteplici descrizioni del fenomeno terroristico presentavano tutte dei tratti distintivi comuni: - lotta politica come finalità; - violenza quantitativamente e qualitativamente molto invasiva; - efferatezza dell azione idonea a spargere panico e disorientamento generalizzato all interno di una comunità tramite spietatezza nell esecuzione, potenzialità aggressiva dei mezzi utilizzati e disprezzo per qualsivoglia presidio difensivo e l amplificazione degli effetti tramite la ricerca della massima pubblicità e risonanza delle azioni delittuose presso i mezzi di comunicazione di massa. Tuttavia vi erano alcuni fenomeni, anche di massa, coevi al sorgere della questione giuridica sul terrorismo, di difficile collocazione. Sul piano soggettivo cominciarono ad essere tracciate delle linee di confine, tutt altro che definite, rispetto a quelle forme di criminalità politica di matrice non terroristica, generalmente definite anarchiche, come ribellioni solitarie o di piccoli gruppi, essenzialmente dimostrative e molto meno pericolose. Sul piano obiettivo le manifestazioni specifiche della criminalità organizzata (estranee dalla criminalità politica), dimostravano una capacità di utilizzo di mezzi violenti ed una idoneità offensiva così insidiosa da essere in grado di intimorire la collettività. La ricerca di un profilo di analisi giuridicamente più puntuale, porta ad evidenziare due elementi nuovi: - durevolezza degli effetti della condotta criminosa nei confronti dell assetto sociale, tale elemento in realtà rilevava non appare innovativo stagliandosi sull insidiosità della condotta; - qualità soggettive della persona offesa dal reato, infatti l esperienza italiana ha visto consumarsi una pluralità di delitti nei confronti di soggetti appartenenti alle Istituzioni. Tale secondo elemento non appare dirimente sul versante classificatorio poiché il tenore letterale dei disposti normativi non vi fa riferimento, infatti nel delitto ex 289 bis e dal d.l. 625/79 non emerge una specifica qualifica soggettiva della vittima del reato a scopo di terrorismo o eversione, anche se in effetti essa è prevista all art 1 lett. c) della Convenzione europea per la repressione del terrorismo, ratificata dall Italia nel 1985, creata al fine di favorire la cooperazione giudiziaria che non venga ostacolata da veti all estradizione sulla base della natura politica dei delitti commessi: sono espressamente annoverati tra i delitti terroristici i reati gravi che comportano un attentato alla vita, all integrità fisica o alla libertà di persone che godono della protezione internazionale con ciò implicitamente riconoscendo una singolare rilevanza della qualifica soggettiva della vittima del reato. La rilevanza nella fattispecie delle qualifiche personali della vittima finirebbe però per limitarne la portata, stante che molti sequestri che si sono succeduti negli anni non hanno colpito soggetti politicamente rilevanti, come ad es. il rapimento di Emanuela Orlandi, figlia di un dipendente civile della Casa Pontificia della Città del Vaticano. La dottrina ha quindi individuato una quadruplice classificazione dei modelli di atto terroristico: 1. terrorismo punitivo: il criminale dirige la propria azione contro soggetti la cui eliminazione o lesione può apparire come un atto di giustizia sommaria, normalmente uomini delle istituzioni o che si sono macchiati di dissociazione dalla lotta armata o di collaborazione processuale;

5 Silvia Vettori Teoria generale del diritto 2. terrorismo selettivo: sono coinvolti più soggetti passivi, selezionati non per la loro rilevanza individuale ma per la loro natura di obiettivo collettivo come nel caso La Valletta (vd anche 11-09); 3. terrorismo indiscriminato: colpisce senza differenziazione ed è mirato a determinare una situazione di incertezza sociale assoluta; 4. terrorismo rivoluzionario: connota la pratica terroristica come strumentale rispetto all obiettivo della provocazione di un processo rivoluzionario, si presenta come una vera e propria strategia della guerriglia per la conquista dello Stato. si distingue dalle precedenti per l esaltazione della sua funzione politica strumentale, ben potendosi poi sviluppare in concreto attraverso condotte materiali riconducibili alle tre ipotesi precedenti. Si può effettuare inoltre ulteriori distinzioni: 1. Distinzione sulla base della pratica terroristica: - tattica: l azione terroristica è concepita come azione di fiancheggiamento non esauriente di una ben più ampia e complessa situazione di lotta; - strategica: il terrorismo viene posto in essere in conseguenza di un giudizio di valore che esclude qualsiasi alternativa tecnica di lotta politica 2. Distinzione sulla base della direzione dell azione terroristica: - finalistica: concepita come autosufficiente ed esclusiva e quindi coinvolgente tutte le fasi della lotta politica, sino al conseguimento dell obiettivo perseguito con la scelta terroristica - strumentale: indirizzata non al successo diretto bensì ad innescare, a mo di detonatore, un meccanismo, un processo politico a catena successivamente idoneo, autonomamente, a realizzare l obiettivo politico perseguito L idea fondamentale, al di là di queste classificazioni principalmente di tipo descrittivo, resta quella di un azione politica, violenta e spietata, dimostrativa di un assoluto disprezzo per i beni giuridici protetti dall ordinamento, tale da generare il panico della collettività, le cui finalità si affermano nel proposito di far valere attraverso atti di violenza delle vere e proprie istanze di tipo politico, differentemente ad es. dal delitto anarchico il quale, essendo posto in essere da pochi individui isolati, appare inidoneo al sovvertimento del sistema politico con un notevole deficit di pericolosità rispetto al delitto terroristico. EVERSIONE DELL ORDINE DEMOCRATICO Per ordine democratico si intende il complesso di principi ed istituti attraverso i quali si esprime la forma democratica dello stato secondo la Cost. e la sua disciplina di coesistenza tra libertà individuali e collettive. L esegesi del lemma era facilitato dalla scelta già precedentemente operata con la l. 191/1978 di collocare il 289 bis nella medesima sezione dell art 283, che incrimina l attentato alla Costituzione, implicitamente sostenendo con democrazia l insieme delle strutture dell ordinamento costituzionale. Il termine eversione richiama ogni forma di rovesciamento violento dell ordine costituzionale o comunque posto in essere al di fuori delle regole che presiedono alla modificazione degli assetti istituzionali. Tali scelte giustificano la scelta della l. 304/82 di interpretazione autentica dell espressione eversione dell ordine democratico nel senso di eversione dell ordinamento costituzionale. Analogamente la giurisprudenza ha fatto propria una nozione di ordine democratico che va a riferirsi all ordinamento costituzionale, vale a dire a quei principi fondamentali che formano il nucleo intangibile destinato a contrassegnare la specie di organizzazione statale, che emerge in particolar modo dai primi 5 articoli della Cost. e che ha come norma chiave quella dell art 2. Pertanto per connotare una condotta come eversiva non è sufficiente fare riferimento al solo dato dell azione politica violenta, essendo necessario che tale azione si indirizzi al sovvertimento dell assetto costituzionale esistente ovvero si sostanzi nell uso di ogni mezzo di lotta politica che tenda a rovesciare il sistema democratico previsto dalla Cost., o nella disarticolazione delle strutture dello Stato o nella deviazione dai principi fondamentali che lo governano. La sovversione antidemocratica è l elemento caratterizzante ogni condotta a matrice eversiva. Resta tuttavia da definire se il rapporto tra terrorismo e eversione sia caratterizzato da: - duplicità della finalità L attività terroristica e l attività eversiva possono sostanziarsi in fenomeni differenti, tanto da poter essere analizzati in modo indipendente e il fatto che il legislatore abbia inteso coniugarli in questa fattispecie con la congiunzione o dimostrerebbe che si tratta di fenomeni e nozioni separate e distinte. La finalità di terrorismo non sempre si accompagna ad intenzioni eversive dell ordinamento costituzionale come quando lo scopo di spargere il terrore non è necessariamente inteso come funzionale ad un processo politico rivoluzionario e parimenti quando per il perseguimento di un obiettivo eversivo non sia ritenuto essenziale lo spargimento del terrore. Es. sono: terrorismo c.d. economico-sociale diretto solo contro le

6 principali strutture produttive di un paese e disinteressato al rovesciamento dell ordine costituzionale dello stesso; terrorismo ecologico in cui la finalità eversiva appare del tutto assente. Alla stessa stregua possono essere portate ad es. ipotesi di condotte con chiara matrice eversiva e tuttavia svincolate dall uso di violenza terrorizzante come il sabotaggio delle banche dati. Tale prospettiva si sostanzia in una sorta di proposta di separazione degli elementi classificatori più volte richiamati: violenza come metro della sussistenza della finalità di terrorismo e matrice politica come parametro della finalità di eversione. Altra tesi a favore della duplicità è quella che vede terrorismo ed eversione come caratterizzati egualmente dall uso della violenza in posizione strumentale ma la violenza caratterizzante l atto terroristico non è di massa bensì di dimensioni individuali, mentre l eversione è di massa, diffusa e generalizzata. La giurisprudenza parimenti sostiene la tesi della duplicità della finalità di terrorismo o di eversione, in quanto dati concettualmente differenti e indipendenti: l azione terroristica è normalmente avvinta da un nesso di strumentalità al fine eversivo ma tale rapporto non è prospettabile in ogni caso. Tuttavia configurano due ipotesi di un unica aggravante: la finalità di terrorismo si esaurisce in quella di incutere terrore nella collettività per scuotere la fiducia nell ordine costituito ed indebolirne le strutture; la finalità di eversione si identifica nel fine più diretto di sovvertire l ordinamento costituzionale e di travolgere definitivamente l assetto democratico dello stato disarticolandone le strutture, impedendone il funzionamento e deviandolo dai suoi principi fondamentali. Pertanto non potrebbe escludersi l ipotesi di una condotta terroristica che non si accompagni a scopi di destabilizzazione dell ordine costituzionale o di delinquenza eversiva che prescinda dalla diffusione del terrore. D altra parte quest affermazione non pare del tutto condivisibile, posto che in effetti l elemento fine politico della condotta fa parte di un genus molto più ampio della species in cui si colloca la protezione dell ordine costituzionale dello stato italiano, tanto che nel momento in cui viene a mancare la volontà eversiva nei confronti di quest ultimo non si può necessariamente dedurre che venga per questo anche a mancare il primo. Il principio di diritto in esame venne esplicitato nella sentenza in relazione alla vicenda del dirottamento della motonave Achille Lauro da parte del Palestine Liberation Front nel 1985 che determinò il sequestro dei passeggeri e dell equipaggio e finì con il ferimento di un marinaio e l omicidio di un cittadino statunitense di origine ebraica. La finalità politica dei sequestratori era indirizzata ad ottenere la liberazione di una cinquantina di detenuti palestinesi in terrà d Israele, è palese che non ci fosse un fine diretto di sovversione dell ordinamento costituzionale dello Stato italiano, ma parimenti non si può negare né il fine politico dell azione né l effetto destabilizzante in concreto ottenuto, senza menzionare il fatto che lo scorporamento dei due fini avvenne proprio strumentalmente all inquadramento del reato nella fattispecie ex 289 bis. - unitarietà della finalità Un altra dottrina, minoritaria, giunge a conclusioni differenti: la collocazione dell art. 289 bis tra i delitti contro la personalità interna dello Stato, subito dopo l art. 289 (= attentato contro organi costituzionali e assemblee regionali) ed in prossimità dell art. 283 (= attentato contro la costituzione dello Stato) suggerisce una notevole affinità, se non addirittura identità dell oggetto della tutela penale, ossia l ordinamento costituzionale dello Stato. Alla finalità di terrorismo non può assegnarsi una rilevanza autonoma rispetto a quella caratterizzante il fine eversivo dell ordine democratico: l atto terroristico è una forma violenta dell attività eversiva, strumentale all obiettivo della trasformazione illegale dell ordinamento costituzionale dello Stato. L attività terroristica, anche quando non finalizzata direttamente o esclusivamente all eversione dell ordine democratico, reca sempre con sé un effetto destabilizzante, che si concreta in una forma di eversione. La specificazione adottata dal legislatore di far riferimento sia alla finalità terroristica che a quella eversiva assume un valore meramente esemplificativo. Un ulteriore posizione dottrinale, facendo ricorso ai principi ermeneutici interni al sistema della legge, giunge ad identico approdo ricostruttivo: l art 270bis incriminava l associazione con finalità di terrorismo e di eversione dell ordine democratico descrivendo come specifica finalità quella del compimento di atti di violenza con fini di eversione dell ordine democratico, esplicitamente dunque evidenziando la sovrapposizione tra le supposte due finalità e la strumentalità del terrorismo al fine dell eversione. La finalità terroristico-eversiva descritta dall art.270bis era unica con la conseguenza di considerare inapplicabile la circostanza attenuante della condotta dissociativa, la causa di non punibilità ex art. 5 nel caso in cui il soggetto attivo si fosse impegnato ad impedire l evento e i termini di custodia preventiva ex art. 10. Tuttavia lo stesso autore, Vigna, ha successivamente rivisto la sua tesi, sostenendo che il fine politico eversivo debba riferirsi al solo ordinamento costituzionale dello Stato, mentre quello terroristico abbia una valenza politica in senso più ampio.

7 Silvia Vettori Teoria generale del diritto Esiste una pronuncia giurisprudenziale che sembra far propria la tesi della finalità terroristico-eversiva come unica, descrivendo la finalità di terrorismo come sussistente solo laddove funzionale a far valere delle istanze di natura politica. La pronuncia aveva ad oggetto l esclusione dell aggravante ex art. 1 l.625/1979 per l ufficiale di polizia infiltrato a fini di smantellamento di un gruppo terroristico che si era reso colpevole di attentati dinamitardi. La corte di legittimità escluse l aggravante poiché il fine era quello di assicurare i colpevoli alla giustizia e non poteva essere compatibile quello antitetico di eversione dell ordine democratico. La giurisprudenza dominante si è assestata sulla soluzione della finalità terroristico eversiva come duplice; la finalità di terrorismo e quella di eversione vengono descritte in modo autonomo l una dall altra. D.L. 625/1979 Art. 1 co. 1 assume i tratti di una norma di chiusura, residuale, corrispondente all esigenza di sanzionale tutte le ipotesi di terrorismo. Si tratta di un aggravante comune applicabile a tutti i reati punibili con pena diversa dall ergastolo, ad effetto speciale e rigida in relazione all aumento fisso della pena della metà. È descrittiva di un dolo specifico ed appartenente alla dimensione psichica del soggetto agente. Si tratta di una circostanza tendenzialmente soggettiva, ma tale fine specifico non può esaurirsi in un dato prettamente interiore ma deve essere calato nell ambito della tipicità coinvolgendo un giudizio obiettivo di idoneità strumentale della condotta rispetto allo scopo che l agente vuole perseguire. Pertanto risulta più consona la definizione di aggravante teleologica, che sussiste sia quando l agente soggettivamente voglia porre in essere una condotta che persegua il fine del terrore o dell eversione sia quando tale intenzione risulti sussistente alla stregua di un riscontro obiettivo in un comportamento materialmente offensivo. Tale aggravante non si estende ai concorrenti e può essere applicata solo quando non sia considerata elemento costitutivo di una particolare figura criminosa, sia esplicitamente presente (artt. 270 bis, quater, quinquies, 280, 289 bis cp), sia quando non sia espressamente richiamata dal disposto normativo (come ad es. l incriminazione dell art. 283cp). La circostanza è compatibile, oltre che con il reato doloso, anche con il reato colposo alla luce sia del contenuto di disvalore che il legislatore riconduce all aggravante in esame, sia alla lettera della legge che, facendo riferimento a tutti i reati quali potenziali destinatari dell aggravio coinvolge altresì le contravvenzioni nella generalità dei casi punibili a titolo di colpa. Quanto all ammissibilità dell aggravante al delitto tentato in dottrina si parla di tentativo circostanziato, cioè quello in cui il delitto pur fermatosi ad uno stadio di tentativo veda integralmente posti in essere gli elementi costitutivi della circostanza. L art.1 inserendosi nella cornice dell elemento psichico può attingere anche il delitto arrestatosi allo stadio del tentativo nel quale la direzione dell azione è già preventivamente disposta. Art. 1 co. 2 in caso di concorso di più circostanze aggravanti è obbligatorio l aumento fisso di metà della pena in via pregiudiziale rispetto alle altre aggravanti. La ratio dovrebbe essere quella di consentire la determinazione di una base sanzionatoria la più alta possibile, su cui calcolare poi gli aumenti conseguenti alle altre circostanze aggravanti concorrenti. In realtà l indicazione è inutile: in presenza di più aumenti di pena conseguenti a diverse circostanze il risultato numerico finale è sempre identico, a prescindere dall operazione di incremento di incremento sanzionatorio che venga effettuata per prima. Diviene inoltre fonte di difficoltà applicative posto che il dettato in esame potrebbe essere considerato derogatorio del principio generale dell art. 63 co. 3 che sancisce in presenza di una pluralità di circostanze, tra le quali talune contemplanti una pena di specie diversa da quella ordinaria, l obbligo dell aumento o della diminuzione, per le altre circostanze, non sulla pena ordinaria bensì sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. (nb: per specie diverse si intende ad es. arresto vs reclusione; multa vs ammenda). Se così fosse l effetto sanzionatorio aggravante risulterebbe sostanzialmente annullato: l aumento della metà sulla pena stabilita per il reato base non produrrebbe nessun incremento quantitativo finale della sanzione laddove sia seguito dall applicazione di una circostanza che stabilisce una pena di specie diversa, che travolgerebbe gli effetti dell incremento precedente. Appare pertanto opportuno prediligere un interpretazione sistematica delle previsioni normative esaminate che escluda l applicabilità di tale comma ogniqualvolta la previsione del co. 1 concorra con altra circostanza aggravante che preveda una pena di specie diversa: dovrà essere applicata per prima e una volta determinata la nuova pena potrà farsi luogo all aumento della metà. Art. 1 co. 3 stabiliva il divieto per il giudice di valorizzazione di eventuali circostanze attenuanti, concorrenti con l aggravante terroristico-eversiva o con altre per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo indipendente da quella ordinaria del reato come equivalenti o prevalenti, in deroga al principio generale dell art 69 cp. La previsione originaria vietava il giudizio di bilanciamento ex

8 art. 69 con diminuzione della pena da operarsi su quella determinata in conseguenza dell applicazione delle circostanze aggravanti, mentre con la legge di conversione si optò per una predeterminazione normativa del giudizio medesimo. Una prima prospettiva, evidenziando la discrasia tra il testo originario e quello risultante dalla conversione, intese la previsione come limitativa non solo nei confronti del giudizio di comparazione bensì in ordine ad ogni effetto, da considerarsi azzerato, delle attenuanti laddove concorrenti con le aggravanti in esame. Alternativamente si è sostenuto che il divieto operava solo nel bilanciamento favorevole o paritario a favore delle circostanze attenuanti: il giudice avrebbe potuto ritenere prevalenti le aggravanti ma non obbligatoriamente e laddove non le avesse ritenute prevalenti avrebbe applicato gli aumenti per le aggravanti e poi la diminuzione per le attenuanti.. La Corte Costituzionale fece proprio quest ultimo orientamento affermando che la norma consentiva, per il caso in cui il giudice non ritenesse prevalente l aggravante, di apportare le diminuzioni di pena per le circostanze attenuanti da operarsi dopo l applicazione degli aumenti per le circostanze aggravanti. Tale tesi fu avallata con la ratifica della Convenzione per la Repressione degli Attentati terroristici mediante uso di esplosivi, adottata dalle Nazioni Unite nel 1997, eccezion fatta per le attenuanti previste dagli artt. 98 e 114 c.p. per le quali opera la disciplina ordinaria del bilanciamento dell art. 69 = l attenuante prevista a favore del minorenne e per colui che, concorrendo con altri nel reato, presti un contributo di minima importanza potranno essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto alle aggravanti di specie. Per quanto riguarda il rapporto tra la circostanza aggravante dell art. 1 e le altre circostanze comuni degli artt. 61 e 62 vi è generale incompatibilità, per le circostanze che afferiscono ai motivi dell azione criminosa: incompatibilità formale in quanto la finalità di terrorismo è speciale rispetto ai motivi abietti o futili; incompatibilità sostanziale posto che il giudizio normativo di particolare disvalore sull aggravante terroristico - eversivo non può essere contraddetto dal trattamento attenuatore della responsabilità penale, riconosciuto in relazione ai motivi di particolare valore morale o sociale. Tale principio è stato ribadito anche in relazione ai fatti di terrorismo internazionale volti ad attirare l opinione pubblica attorno al tema dell oppressione di un popolo nella madre patria; sono stati definiti come generalmente privi di ogni giustificazione razionale, incongruenza rispetto ai fini perseguiti, in totale contrasto con la coscienza etica della generalità dei consociati; dottrina e giurisprudenza hanno però riconosciuto alla circostanza attenuante del particolare valore sociale o morale dell azione uno spazio di accreditabilità alla tipologia del delitto politico: quando il delinquente ha agito nell interesse generale per l affermazione di idee che trascendono l individuo. La circostanza aggravante dell art. 1 è stata ritenuta applicabile ad una molteplicità di reati: - Favoreggiamento personale (art.378 cp) a prescindere dal tempo trascorso rispetto ai fatti per cui interviene l ausilio all elusione delle investigazioni, posto che comunque si favorisce la sopravvivenza della struttura eversiva di riferimento, anche se non più operativa da tempo; - Calunnia (art.368 cp) non è necessaria la partecipazione ad una struttura per compiere atti terroristici o di eversione; - Rapina (art.628 cp) la finalità di profitto patrimoniale non esclude che il delitto possa essere finalisticamente diretto e utile allo scopo della sovversione democratica - Associazione per delinquere di stampo mafioso (art.416 bis cp) ogniqualvolta l associazione armata sia dedita anche all organizzazione e alla realizzazione di reati e atti violenti di natura terroristica ed eversiva, strumentali alla consumazione e al conseguimento dell impunità per i reati speculativi; - Associazione con finalità di incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici o religiosi; - Associazione sovversiva (art.270 cp) non è elemento costitutivo della fattispecie ma elemento circostanziale eventuale; - Banda armata (art.306 cp) le prime pronunce si assestarono sull incompatibilità dell incriminazione con la circostanza aggravante in esame, qualificando la band armata quale reato associativo che si differenzia dalle ipotesi generali di associazione per delinquere per la presenza di una colorazione particolare delle finalità associative. La giurisprudenza di legittimità ha invece affermato la piena compatibilità sia in relazione al delitto di costituzione di banda armata che a quello di partecipazione, argomentando a proposito dell elemento psicologico sostanziatosi nel dolo specifico caratterizzato dalla finalità di delitti contro la personalità dello stato; - Atti di terrorismo con ordigni micidiali o esplosivi (art.280 bis cp). L art. 2 dl 374/2001, convertito con modificazioni della l.438/2001, intitolato aggravante del terrorismo internazionale aveva introdotto un nuovo comma4 all art.1 dl625 in forza del quale doveva ritenersi

9 Silvia Vettori Teoria generale del diritto ricorrente la finalità di terrorismo anche quando essa riguardava uno stato estero, un istituzione o un organismo internazionale. Con la l.438 tale art. fu soppresso e fu ripristinata l originaria formulazione dell art.1, ciò perché fu introdotto un nuovo co.3 art.270 bis cp che riproduceva il contenuto del citato art.2 la finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico ricorre anche quando gli atti di violenza sono rivolti contro uno stato estero, un istituzione o un organismo internazionale. Nell eliminare la congiunzione e il legislatore sembra superare definitivamente il dibattito a proposito della duplicità o meno della finalità terroristico-eversiva, descrivendo terrorismo e eversione come concetti autonomi e non dipendenti. PARTE SECONDA Gli elementi classificatori del terrorismo sono 3: - Uso della violenza - Efferatezza delle gesta - Perseguimento di un fine politico VIOLENZA e EFFERATEZZA L uso della violenza e l efferatezza della medesima appaiono riferibili ad una pluralità di forme di delinquenza e sono quindi incapaci di esprimere una linea di separazione rispetto alle forme di delinquenza specificatamente terroristiche. La violenza indiscriminata è riferibile alle caratteristiche di una pluralità di forme di delinquenza come ad es. criminalità organizzata, crimini legati al tifo calcistico. L efferatezza non riesce a tracciare una linea di confine tra la delinquenza terroristica e la violenza, anche terrorizzante, delle forma della guerra convenzionale, anche la guerra comporta un ricorso sistematico alla violenza per il perseguimento di fini politici. Non è sempre facile distinguere il terrorismo internazionale da diritto bellico interno. Basti pensare ad es. alla vicenda meneghina a proposito della configurabilità del delitto di associazione con finalità di terrorismo in capo ad alcuni soggetti dediti ad attività di reclutamento e addestramento di personale da inviare nel conflitto in Iraq. Alle decisioni dei giudici di merito che avevano escluso la predicabilità della finalità di terrorismo in relazione a tali attività poiché considerate quali gesta di guerriglia, si contrappose la decisione del giudice di legittimità che configurò come atto di terrorismo anche quello diretto contro obiettivi militari se idoneo a cagionare conseguenze gravi nei confronti della popolazione civile contribuendo a diffondere il panico nella collettività. Ai fini della comprensione del contenuto della finalità di terrorismo, gli elementi della violenza e dell efferatezza sono insufficienti sotto il profilo classificatorio: diviene necessario riconoscere la centralità della connotazione politica della finalità di terrorismo. POLITICA IN RELAZIONE ALLE FINALITÀ DI TERRORISMO Il terrorismo si connota altresì per un uso politico della violenza, posta in essere per il perseguimento di fini politici e diviene fin anche una pratica politica. La rilevanza politica del terrorismo si sostanzia nell idoneità dello stesso a modificare il comportamento di terzi oppure nell indirizzarsi direttamente contro il potere politico per il suo abbattimento o ad una classe o partito o gruppo per la conquista del potere medesimo. La pratica del terrore può essere assunta come una forma principe della lotta politica, il terrorismo viene concepito come un metodo necessario, ordinario, della lotta politica, in sostanza come la normalità della politica, quando essa si esprime attraverso l uso della violenza. Il termine politica trattandosi di un aggettivo sostantivato porta con sé l ambiguità caratterizzante ogni genitivo (= della polis): - in senso oggettivo concerne i problemi della convivenza comunitaria in una prospettiva globale e non partigiana, caratterizzata dalla composizione dialettica dei conflitti sociali; - in senso soggettivo indica tutto ciò che è riferibile o promana dallo Stato, quale entità autoreferenziale ed autosufficiente. Le due accezioni non si escludono, ma si implicano strettamente, non essendo però riducibili l una all altra: non si può negare il carattere politico di un gesto per il solo fatto di non promanare dallo Stato ed al contempo non può definirsi automaticamente politica l azione dello Stato per il solo fatto della sua riferibilità soggettiva. Il pensiero politico moderno tuttavia ci ha abituato a ragionare in termini di sostanziale alternativa dicotomica tra le due.

10 Nell età moderna il termine politica perde il suo significato originario d ispirazione classica inerente alla natura politica di ogni uomo e di ogni azione individuale per cui la comunità politica è un soggetto che si costituisce spontaneamente in vista del perseguimento di un bene ed assume il significato di arte del governo; e comincia ad essere impiegato per indicare l attività che ha in qualche modo come termine di riferimento lo Stato. Il soggetto Stato incarna la sfera della politica, è ente sovrastante l individuo, fornito di una superiorità ed autorità che l individuo deve riconoscere come condizione del suo vivere. Divengono fatti politici soltanto quelli che presentano certi tratti dominanti quali l autorità, la sovranità, il potere: tutto ciò che è riferibile allo Stato è politico. Il potere dello Stato si manifesta nell uso monopolistico della forza e non può risentire strutturalmente di limiti, se non quelli autoimposti da cui possa in ogni momento volontariamente liberarsi. Il potere politico non può tollerare forme alternative ed indipendenti del potere in seno a se stesso ed è l unico in grado di auto legittimarsi, come legittimo, in nome della propria effettività. In tale contesto di auto-legittimazione del potere lo spazio dei giudizi valoriali sullo svolgersi dell azione politica è interamente obliterato. Tutto ciò in rigorosa coerenza con la fondazione contrattual-volontaristica dello Stato: la presenza del pubblico potere, che incarna la soggettività politica, è richiesta dal conflitto dei privati e dalla loro incapacità autonoma di superamento del medesimo. Il pubblico potere quindi, legittimato dalla privata deficienza individuale, non può che esprimersi in termini di sovrapposizione, dominio, sopraffazione. La definizione del potere come rapporto d impostazione coattiva tra soggetti dei quali uno determina il comportamento dell altro, dev essere integrata con la definizione del potere come possesso dei mezzi che permettono di conseguire lo scopo del dominio e tali mezzi sono quelli che si fondano sul possesso monopolistico degli strumenti di esercizio della violenza e della coazione fisica. Allo stato di natura la violenza è la sola modalità di rapporto intersoggettivo ipotizzabile, il conflitto interindividuale è il presupposto dell ordinamento politico della modernità, l atto costitutivo dello stato moderno rappresenta l istituzionalizzazione del conflitto. Quando il problema politico si risolve in una questione di mero esercizio del potere, le istituzioni politiche divengono il luogo ed il prodotto della violenza; l atto costitutivo dello Stato moderno rappresenta l istituzionalizzazione del conflitto. La violenza diviene la vera condizione dello Stato moderno. Lo Stato moderno viene fondato sulla c.d. istituzionalizzazione del conflitto : se si fa risalire la fondazione della comunità politica ad un atto di volontà e di forza, tramite il quale alla forza ed alla violenza della moltitudine si sostituiscono, mediante reductio ad unum, la forza e la violenza dell Uno (ossia dello Stato), quale modo migliore per rovesciare lo status quo se non quello di sottoporre lo Stato esistente alla sua stessa violenza fondativa, in una spirale ciclica di terrore. Il pensiero di Carl Smith è quello che meglio considera la cornice teorica del radicalizzazione del conflitto per studiare la quale emerge una nuova soggettività verso la quale è sistematicamente indirizzata quella violenza che dà contenuto al potere, a sua volta contenuto della volontà che esaurisce soggettivamente la politica: la soggettività del nemico. In tale contesto Carlo Galli afferma come il politico è inteso come aggregazione di conflittualità sin dalla sua definizione (Polis politichè polemos). L articolazione teorica di Schmitt parte dalla considerazione che una definizione concettuale della categoria del politico deve prendere avvio da una distinzione fondamentale, alla quale deve poter essere ricondotto tutto l agire politico nel suo complesso: - amico = freund - nemico = feind la politica è la categoria delle relazioni e in tali relazioni la dicotomia amico/nemico è significativa dell estremo grado di intensità di un unione o di una separazione. I popoli, al fine di preservare la propria identità contro le minacce di chi vuole avversarla, si raggruppano in comunità politiche in base a tale contrapposizione; ogni raggruppamento politico si costituisce sempre a spese di e contro un altra porzione di umanità. La stessa nozione di politica pertanto nasce e si perpetua attorno all idea della contrapposizione: la nozione di essa non può che costruirsi attorno alla necessità del conflitto. Il conflitto diviene metro, criterio di giudizio che consente di distinguere ciò che è politico da ciò che non lo è. Finché ci sarà politica essa dividerà sempre la collettività in amici e nemici. Il passaggio dalla prospettiva teorica al piano reale di tali concetti implica la possibilità dell eliminazione fisica del nemico, quale condicio sine qua non dell affermazione del potere; la guerra non è scopo, ma diviene strumento ammissibile della dinamica politica.