i) soggetti non autorizzati alla prestazione del servizio di negoziazione ii) soggetti autorizzati al servizio di negoziazione

Transcript

1 L esternalizzazione delle c.d. attività di call center. Brevi note alla Comunicazione Consob n del 7 novembre 2002, di Filippo Sartori e Remo Tarolli 1. I termini del problema; 2. L oggetto dell affidamento in outsourcing: in particolare la c.d. attività di call center 3. L attività di call center secondo i dettami della Banca d Italia; 4. L affidamento di attività di call center a soggetti non abilitati; 5. L affidamento di attività di call center a soggetti incaricati (anche) dell offerta fuori sede del servizio di negoziazione; 6. L affidamento di attività di call center a soggetti abilitati estranei al collocamento: l istituto della delega. 1. Con la comunicazione n del 7 novembre 2002 la Consob ha affrontato il problema concernente l affidamento in outsourcing da parte di un soggetto abilitato alla prestazione del servizio di negoziazione per conto terzi di determinate operazioni inerenti alla prestazione del medesimo servizio, ad un altro soggetto. Come è agevole comprendere, tale problematica investe profili di diversa natura che si scontrano, in primis, con il noto principio della riserva d attività. Sulla base di questa considerazione, la Consob ha saggiamente differenziato tra l affidamento dello svolgimento di determinate operazioni inerenti al servizio in questione a: i) soggetti non autorizzati alla prestazione del servizio di negoziazione ii) soggetti autorizzati al servizio di negoziazione Relativamente a questi ultimi soggetti l Autorità di Vigilanza ha distinto gli intermediari incaricati dell offerta fuori sede del medesimo servizio dai soggetti abilitati allo svolgimento del servizio di cui all art. 1, comma 5, lett. a) del D.lgs n. 58/98 (c.d. TUF), ma estranei al collocamento dello stesso. 2. Come è agevole comprendere, per rappresentare compiutamente i termini della questione si rende necessario, oltre che soffermarsi sui profili soggettivi, indicare con precisione l oggetto delle operazioni eventualmente esternalizzate.

2 La Commissione ha delimitato la propria indagine alle c.d. attività di call center, che investono, in particolare, l attività di ricezione degli ordini telefonici di prodotti finanziari ; e che comunque escludono in radice la possibilità del soggetto affidatario di instaurare un rapporto contrattuale con il cliente o di raccomandare o consigliare l'accensione del rapporto stesso. In sintesi, le attività eventualmente delegate si devono riferire allo svolgimento di operazioni disposte dall'investitore in esecuzione di un contratto precedentemente concluso. L attività in oggetto, per utilizzare la stessa definizione della Consob, si presenta nelle sue fasi principali così strutturata: - l'accesso al servizio può avvenire attraverso un risponditore vocale automatico, mediante il quale viene espletata la procedura di identificazione al termine della quale la telefonata viene inoltrata all'operatore del call center; ovvero l'operatore risponde direttamente e procede alla identificazione del chiamante; - l'operatore ha a disposizione il saldo della posizione titoli e lire intestata all'investitore al fine di verificare l'esistenza dei fondi e dei titoli; - l'operatore inserisce nella procedura messa a disposizione dall'intermediario autorizzato che si avvale della struttura esterna di call center gli estremi dell'operazione disposta e, sulla base delle risultanze, fornisce informazioni all'investitore su tale operazione, verifica se la stessa è in conflitto di interesse o risulta non adeguata al profilo del medesimo; - informato l'investitore delle predette risultanze, l'operatore chiede allo stesso eventuali autorizzazioni per procedere ai sensi di quanto disposto dalla regolamentazione CONSOB e canalizza l'ordine impartito, per l'esecuzione dello stesso sul mercato, nella procedura titoli dell'intermediario autorizzato; - l'operatore, quindi, che - si ripete - non svolge alcun tipo di attività sollecitatoria o di consulenza, si limita ad eseguire le disposizioni impartitegli dall'investitore, introducendo nella procedura titoli dell'intermediario autorizzato le disposizioni stesse, senza alcuna possibilità autonoma di intervento sulla procedura e sui conti dell'investitore. 3. Il problema della liceità dell affidamento in outsourcing di attività di natura informativa e dispositiva da parte di intermediari (e precisamente di intermediari bancari) 2

3 aveva già formato oggetto di un intervento della Banca d Italia, in risposta ad uno specifico quesito formulato dall Associazione Bancaria Italiana 1. Nella circostanza la Banca d Italia, in parte anticipando taluni dei principi poi enunciati dalla Consob nella comunicazione in commento, ha ritenuto di assecondare la scelta di siffatte soluzioni decentrate, consentendo agli affidatari di assolvere a: (i) compiti di natura informativa, in merito ai servizi offerti dalla banca e a (ii) compiti strumentali di disposizione di bonifici e giroconti, nonché di compravendita titoli (limitandosi a trasferire le disposizioni ricevute alle succursali competenti, senza eseguire le relative operazioni). La Banca d Italia ha in concreto puntualizzato che l attività di call center rappresenta una tecnica di comunicazione a distanza tra banca e cliente, in cui l attività svolta viene imputata direttamente agli intermediari, mentre la società specializzata svolge un mero servizio di tipo tecnologico. Sotto altro profilo, la Banca d Italia ha specificato che l attività di call center non appare riconducibile alla fattispecie del collocamento di prodotti e servizi bancari e finanziari fuori sede 2. In conseguenza di ciò, all operatore del call center sarà preclusa ogni forma 1 V. Bollettino della Banca d Italia n. 10 del 2001, pp. 10 e Per il collocamento di prodotti e servizi bancari e finanziari fuori sede, infatti, le banche possono avvalersi dei soggetti specificamente individuati dalle Istruzioni di vigilanza (Titolo III, cap. 2, sez. III). Limitatamente alla prestazione dell attività di promozione di propri prodotti o di prodotti di terzi nei confronti dei quali svolgono un servizio di intermediazione, in particolare, le banche possono utilizzare, oltre ai canali pubblicitari, i propri dipendenti e promotori finanziari, nonché 3

4 di rapporto contrattuale direttamente con il cliente (tale operatore, come anticipato, dovrà infatti limitarsi allo svolgimento di operazioni di carattere strumentale alla prestazione del servizio offerto dalla banca: solo quest ultima sarà da considerarsi alla stregua di controparte diretta del cliente); l operatore del call center, in questa cornice, si limiterà a trasferire le richieste della clientela alle succursali della banca. La banca, da parte sua, resta centro esclusivo di imputazione di responsabilità in relazione ad ogni comportamento anche omissivo dei propri affidatari. Ciò determina la necessità, da parte della banca, di predisporre un efficace sistema di controlli in merito alle capacità gestionali e organizzative dell outsourcer; si rende inoltre indispensabile che i soggetti operino nell ambito di una cornice contrattuale che preveda, oltre alla presenza di clausole dirette ad assicurare condizioni per un efficiente e corretto svolgimento delle relazioni con la clientela (con la definizione, ad esempio, di livelli quali-quantitativi del servizio e di un idoneo sistema di reporting alla banca, di precisi obblighi di riservatezza da parte dell operatore e di adeguati presidi tecnologici per la sicurezza delle transazioni), la presenza di meccanismi contrattuali (clausole risolutive espresse, termini di preavviso, ecc.) collegati a eventi della vita societaria dell outsourcer, al mancato rispetto delle condizioni contrattuali ovvero a rilevanti modifiche nell assetto organizzativo e operativo della banca che consentano a quest ultima di adeguare l accordo ovvero di ricercare alternative valide al servizio offerto. 4. Con la comunicazione n del 7 novembre 2002 la Consob ha riconosciuto quindi in via generale che un intermediario autorizzato possa affidare ad un terzo soggetto non abilitato lo svolgimento di compiti tecnici, strumentali allo svolgimento dei servizi di investimento. altre banche o SIM e le rispettive reti di promotori finanziari, imprese e enti di assicurazione e i rispettivi agenti assicurativi. In relazione alla prestazione del servizio di collocamento fuori sede di prodotti e servizi bancari e finanziari, le banche possono utilizzare i propri dipendenti e promotori finanziari, altre banche o SIM e le rispettive reti di promotori finanziari, nonché a certe condizioni imprese e enti di assicurazione e i rispettivi agenti assicurativi. Disposizioni particolari sono dettate in relazione alle operazioni di credito al consumo ed ai servizi di cassa e tesoreria. 4

5 A tali conclusioni la Commissione è giunta sulla base di una valutazione efficientistica, che non può prescindere dal considerare come l industria finanziaria ricerchi soluzioni organizzative snelle, dirette a conseguire strutture e processi produttivi efficienti a volte anche nell'ambito di piani di riassetto strategico di gruppo. Qualora, infatti, le soluzioni innovative prospettate non confliggano con principi inderogabili quali quelli inerenti alla sana e prudente gestione e/o soprattutto alla tutela costituzionalmente rilevante del pubblico risparmio, ma, di contro, siano idonee a realizzare gli stessi principi ottimizzando il processo organizzativo è compito dei Regulators agevolarne l implementazione. Una posizione contrastante potrebbe, infatti, pregiudicare l integrità del mercato e, in ultima analisi, la tutela del risparmio. Si è avuto modo di ricordare che quanto detto trova un limite inderogabile nella riserva d attività. Ne consegue che l affidamento a soggetti terzi delle attività di call center come testé definite può essere effettuata esclusivamente qualora si tratti di attività esecutive che non comportino alcuna valutazione discrezionale in capo all affidatario (similmente a quanto già affermato dalla Banca d Italia, v. prec. par. 3). Altrimenti detto: il soggetto non abilitato potrà limitarsi a ricevere l ordine per trasferirlo all operatore finanziario, il quale dovrà poi svolgere le valutazioni ai sensi di legge. Così, a titolo meramente esemplificativo, la Commissione ricorda che la c.d. suitability rule continuerà a trovare applicazione direttamente nei confronti dell intermediario finanziario, non potendo il soggetto non abilitato essere investito di compiti quali quelli inerenti alla valutazione dell adeguatezza dell operazione. L Autorità di Vigilanza, specificando quanto già poteva ricavarsi dalla disciplina generale, ha stabilito che: - le operazioni devono essere svolte in esecuzione di rapporti contrattuali già in essere tra il cliente e l intermediario, dovendo pertanto risultare preclusa all'operatore del call center - anche a mezzo di adeguati presidi informatici - l'assunzione di decisioni di carattere discrezionale sull'esecuzione delle operazioni; - il sistema informatico del soggetto incaricato deve essere integrato con quello dell'intermediario committente e disporre di procedure per il collegamento ai sistemi operativi di quest'ultimo e idonee a svolgere, da parte dell'intermediario, i controlli sulle 5

6 operazioni; ed inoltre, ciascuna postazione del call center deve essere dotata, se opportuno, di un idoneo supporto magnetico per la registrazione degli ordini ricevuti; - l'intermediario committente deve stipulare con il soggetto incaricato un apposito contratto che definisca condizioni, contenuti e limiti dell'operatività, almeno con riferimento alla predisposizione di un adeguato sistema di reporting dell'attività svolta (flusso costante di informazioni all'intermediario autorizzato per consentire a quest'ultimo l'esatta ricostruzione dell'attività svolta dal soggetto esterno), al rispetto degli obblighi di riservatezza, alla presenza di adeguati presidi tecnologici per la sicurezza delle operazioni, all'attribuzione dei rischi connessi all'esecuzione delle stesse, nonché alla sottomissione degli operatori alla funzione di controllo dell'intermediario (si veda ancora quanto già postulato dalla Banca d Italia in par. 3); - l'intermediario deve comunque essere in grado, attraverso esplicita previsione contrattuale, di garantire la possibilità di accesso dell'autorità di Vigilanza alle informazioni e documentazioni (di cui deve essere assicurata la pronta disponibilità e reperibilità presso la sede dell'intermediario stesso) necessarie allo svolgimento dei propri compiti istituzionali; - devono essere adottate clausole contrattuali e concrete modalità operative idonee ad assicurare condizioni di efficiente e corretto svolgimento delle relazioni con l'utenza (la clientela in particolare, deve poter individuare in maniera univoca la controparte con cui viene in contatto tramite call center, il quale dovrà essere alla stessa accessibile tramite numerazioni telefoniche dedicate); - il contratto con la clientela deve precisare che l'intermediario si possa avvalere, come strumento alternativo alle normali modalità di ricezione degli ordini da parte dell'investitore, del servizio reso da altra società; che tale strumento costituisce un passaggio ulteriore nella prestazione del servizio e che in ogni caso ciò non implica alcun esonero o limitazione di responsabilità dell'intermediario autorizzato che resta soggetto alle disposizioni del Regolamento Consob n /98 anche con riferimento all'attività posta in essere dal soggetto incaricato, dovendosi considerare tale attività direttamente imputata all'intermediario autorizzato; 6

7 - deve rimanere inalterata la capacità dell'intermediario di governare le attività decentrate, nonché di fronteggiare i rischi insiti nella scissione tra responsabilità, che, come detto, rimane in capo all'intermediario autorizzato, e svolgimento dell'attività 3. In estrema sintesi, quindi, l attività di call center che si traduca in una serie di atti materiali e meramente esecutivi può essere delegata a soggetti non abilitati, purchè, si intende, venga previamente informato l investitore attraverso lo strumento contrattuale. 5. Nel caso in cui il soggetto affidatario del servizio di call center sia un intermediario autorizzato che ha provveduto, nella fase di collocamento, all offerta fuori sede del servizio di negoziazione per conto terzi dell intermediario affidante non sembrano sussistere limiti o condizioni particolari. L intermediario offerente, infatti, nell ambito dell attività prestata ex art. 36 del Regolamento Consob n /98 può svolgere anche compiti specifici che si estendono alla fase esecutiva. Inoltre, in qualità di soggetto abilitato può essere investito dello svolgimento di attività riservata quale quella, ad esempio, concernente l adeguatezza dell operazione del cliente, senza, si intende, limitare la responsabilità dell intermediario negoziatore. Anche in tale circostanza la Consob sente l esigenza di ribadire quanto già si poteva agevolmente ricavare dalla disciplina vigente: ovvero, che l'obbligo di avvalersi di promotori finanziari non sussiste nel caso in cui il personale del call center, addetto alla tenuta dei rapporti con la clientela per via telefonica, si astenga in ogni caso dallo svolgere attività promozionale o sollecitatoria; ed inoltre che, ai sensi dell art. 56, comma 2 dello stesso Regolamento, incombe sull'intermediario "offerente" l'onere di predisporre procedure che consentano di verificare, oltre al rispetto del principio di "adeguatezza", se 3 Inoltre, continua la Consob al fine anche di assicurare la continuità del servizio reso dall'outsourcer, e dei relativi standard qualitativi, dovranno essere introdotti meccanismi contrattuali collegati a eventi della vita societaria di tale soggetto, al mancato rispetto delle condizioni contrattuali ovvero a rilevanti modifiche dell'assetto organizzativo ed operativo della società incaricata, che consentano all'intermediario autorizzato di adeguare l'accordo ovvero di ricercare idonee alternative al servizio offerto dall'outsourcer. 7

8 l'investitore sia stato sollecitato o consigliato dal personale addetto alla ricezione telefonica delle disposizioni degli investitori. 6. Più delicato appare, di contro, l affidamento dell attività in esame ad un soggetto abilitato, estraneo all offerta del servizio di negoziazione. In tale ipotesi l ammissibilità dell affidamento in outsourcing trova la propria legittimazione ed i propri limiti nell istituto della delega. Sul punto la Commissione ha precisato che la delega, sebbene specificamente prevista dal legislatore delegato solo in relazione al servizio di gestione di portafoglio di investimento su base individuale, è un istituto generale, e come tale applicabile sic et simpliciter anche agli altri servizi di investimento: Risulterebbe così non del tutto giustificabile un sistema nel quale fosse consentita la delega del servizio nella gestione individuale (dove la componente di fiducia dell'investitore in quell'intermediario è particolarmente elevata) e non invece con riguardo agli altri servizi di investimento in cui potrebbe risultare meno delicato per il cliente che l'esecuzione di parte del servizio sia affidato ad altro soggetto. In verità, non è ben chiara la natura della delega a cui la Commissione si riferisce. Se da una parte infatti attribuisce alla stessa valenza generale, come se si trattasse di istituto di diritto privato previsto in tema di mandato, dall altra estende al servizio di negoziazione la disciplina specifica prevista dal legislatore in tema di gestione; disciplina che tuttavia in quanto specifica, per l appunto, non sembra essere suscettibile di applicazione analogica. L Autorità di Vigilanza esclude inoltre anche nel caso in esame l utilizzo delle c.d. deleghe spoliative, cioè di quelle deleghe che esautorano il negoziatore delegante di qualsiasi potere 4 ; specifica altresì che il delegato può essere solo un soggetto abilitato alla prestazione del servizio di negoziazione per conto terzi e che la delega deve essere previamente autorizzata dal cliente. 4 Al riguardo la Consob ritiene che sia prospettabile una ripartizione qualitativa del servizio di negoziazione in ragione della quale, ad esempio, il delegato cura il contatto diretto con la clientela (risultando tenuto alla diretta verifica dell'adeguatezza delle operazioni disposte...), mentre la parte più direttamente esecutiva (nello svolgimento della quale rientrerebbe per esempio anche il dovere di dar seguito al principio di best execution) viene assegnata al delegante. 8

9 Anche in tale ipotesi naturalmente la responsabilità del negoziatore delegante non viene meno, salvo i rapporti interni di regresso. Peraltro, non è chiaro se, sulla falsa riga dell art. 1717, comma 4, cod. civ. il cliente possa agire direttamente contro l intermediario delegato, ovvero debba comunque agire contro il delegante il quale, eventualmente, si rivarrà nei confronti dello stesso delegato. Sul punto sembra ragionevole, in un ottica di maggior tutela del cliente, estendere anche al caso in esame la regola secondo la quale il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario. 9