Il controllo dei contratti pubblici

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1 Il controllo dei contratti pubblici 1) Considerazioni generali L attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è connessa sia alla gestione patrimoniale che alla gestione finanziaria in quanto è idonea a produrre variazioni nella consistenza patrimoniale e a generare flussi finanziari in entrata e in uscita. Sotto questo secondo profilo può essere considerata una modalità di gestione del bilancio. Essa rappresenta un momento dell azione amministrativa ed è strumentale rispetto al raggiungimento dei fini pubblici. Compito della pubblica amministrazione non è infatti la conclusione di contratti, ma la realizzazione degli obiettivi di pubblico interesse ad essa assegnati, rispetto alla quale l attività contrattuale costituisce, appunto, uno strumento, in quanto consente alla p.a. di procurarsi presso altri soggetti, generalmente privati, quanto occorre per il soddisfacimento dei fini perseguiti. Per lungo tempo è prevalso infatti il principio secondo il quale gli enti pubblici possono utilizzare risorse esterne, cui attingere con lo strumento contrattuale, solo per far fronte ad esigenze che non è possibile soddisfare con le proprie strutture. Solo più recentemente si sono venuti affermando nuovi criteri, ispirati alla visione della pubblica amministrazione come azienda, i quali, privilegiando i canoni di efficienza ed economicità dell azione amministrativa, hanno attribuito maggior rilievo alla scelta del mezzo più utile per il raggiungimento dell obiettivo e, conseguentemente, hanno riconosciuto spazi più ampi al coinvolgimento dei privati nel perseguimento di fini collettivi attraverso l affidamento di servizi all esterno (cd. esternalizzazione dei servizi). Lo strumento ordinario al quale le amministrazioni ricorrono per l approvvigionamento di beni o di servizi è rappresentato dai contratti di diritto privato, negozi giuridici bilaterali fondati sul libero incontro delle volontà. 2) La codificazione del 2006 Con l avvento del Codice dei contratti pubblici, emanato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed entrato in vigore il 1 luglio 2006, è stato profondamente innovato il quadro normativo previgente, caratterizzato dalla presenza di normative di comparto che avevano dato corpo a testi unici per le diverse tipologie contrattuali.

2 Il nuovo codice, infatti, per la prima volta accorpa in un unico plesso normativo la disciplina nazionale, di derivazione comunitaria, dei contratti pubblici, pur mantenendo regimi in parte differenziati per le diverse categorie contrattuali. Con il codice, adottato in attuazione degli artt. 1, 2 e 25 della legge delega 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), sono state recepite nell ordinamento nazionale le direttive comunitarie 2004/17 (appalti nei settori speciali) e 2004/18 (appalti nei settori ordinari). Va notato che tra i contratti regolati dal codice sono compresi, oltre a contratti stipulati da amministrazioni pubbliche, anche contratti conclusi da particolari categorie di soggetti privati, cosicché alla tradizionale nozione di contratti delle pubbliche amministrazioni è subentrata quella dei contratti pubblici recepita dal codice. Per poter qualificare un contratto come pubblico ai fini dell applicazione del codice devono quindi concorrere: a) l elemento soggettivo, (di cui s è già detto); b) l elemento oggettivo, (l acquisizione di prodotti, di servizi, di lavori e opere); c) il carattere oneroso. La distinzione tra contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito, utilizzata dalla normativa comunitaria e recepita dal codice, è ignota all ordinamento italiano, il quale conosce solo la distinzione fra contratti attivi e contratti passivi, fondata sulla direzione, in entrata o in uscita, del flusso finanziario che il contratto è capace di generare. Secondo la dottrina civilistica i contratti sono onerosi quando comportano un depauperamento patrimoniale a carico di ciascuna delle parti, mentre sono gratuiti se una sola delle parti sopporta un sacrificio e l altra riceve un vantaggio. Le due classificazioni pertanto non coincidono, in quanto la distinzione tra contratti gratuiti e onerosi è di natura economica, mentre quella tra contratti attivi e passivi è invece di carattere finanziario. Tuttavia, se si considera che il connotato essenziale dell onerosità è costituito dalla presenza di un corrispettivo a carico di chi riceve la prestazione, e che, almeno di regola, tale corrispettivo si risolve nell erogazione di un prezzo, può ritenersi che il contratto oneroso considerato dal codice, sulla scia della normativa di fonte comunitaria, si identifichi nella sostanza con il contratto passivo di cui all art. 3 della legge di contabilità italiana. Altra distinzione, fondamentale per le differenze che ne derivano circa il regime applicabile, è quella tra contratti di rilievo comunitario (contratti comunitari), quelli cioè il cui valore stimato è pari o superiore alle soglie fissate dalla normativa comunitaria, e contratti sotto soglia, che non raggiungono tali livelli di valore. L art. 28 del codice fissa, per i contratti nei settori ordinari, le soglie di valore, al netto dell i.v.a, a per gli appalti di forniture e di servizi aggiudicati dalle amministrazioni indicate nell allegato IV (i Ministeri), a per gli appalti di forniture e di servizi

3 aggiudicati da altre stazioni appaltanti e a per gli appalti e per le concessioni di lavori pubblici. Le modalità di calcolo del valore sono stabilite dall art ) I principi dell attività contrattuale I principi che regolano l azione della pubblica amministrazione, e quindi anche l attività contrattuale, sono rinvenibili nell art. 97 della Costituzione: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l imparzialità dell amministrazione. Il principio di legalità implica la necessità che una disposizione di legge consenta, almeno indirettamente, l attività amministrativa di cui è espressione il contratto che si intende concludere e comporta inoltre che il contratto stesso sia rivolto alla realizzazione del fine indicato dall ordinamento. Alla regola costituzionale di buon andamento della p.a. corrisponde il principio di efficienza, che si traduce per l amministrazione nell obbligo di ispirare la propria attività contrattuale al criterio dell utilizzazione ottimale delle risorse finanziarie e umane disponibili per il raggiungimento degli obiettivi prefissati. L attività contrattuale della p.a., rivolta al perseguimento di fini pubblici, coinvolge al tempo stesso rilevanti interessi privati la cui presenza implica la necessità di assicurare a tutti pari opportunità, secondo il principio di imparzialità. Questo comporta, oltre al dovere di trasparenza nell affidamento e nell esecuzione dei contratti pubblici, anche il dovere di tutelare la par condicio di tutti i possibili aspiranti all aggiudicazione di pubblici appalti. 4) L approvazione Non interessa in questa sede il complesso procedimento contrattuale ma è utile un cenno sulla fase del controllo, che segue la stipulazione del contratto, che si svolge infatti in primo luogo attraverso l approvazione del contratto, la quale diventa successivamente oggetto di controlli ulteriori che si configurano quindi come controlli di secondo grado. Il sistema dei controlli sull attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è diversamente articolato secondi i rispettivi ordinamenti. Il codice delinea in proposito, in caso di assenza di una specifica disciplina di settore, un profilo procedimentale che riprende in larga misura il modello dettato dalla legge 14 gennaio 1994, n. 20, per il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti. L art. 12, secondo comma, del codice prevede che l approvazione la quale rappresenta la prima fase del procedimento di controllo sui contratti avvenga ad opera dell organo competente secondo i diversi ordinamenti nel rispetto dei termini previsti, decorrenti dal ricevimento del contratto stipulato. In mancanza, il termine è di trenta giorni. Esso è interrotto

4 dalla richiesta di documenti o di chiarimenti e inizia nuovamente a decorrere da quando gli stessi sono pervenuti all organo richiedente. In caso di inutile decorso del termine previsto da ciascun ordinamento o, in mancanza, del termine di trenta giorni, il contratto si intende approvato. Circa la natura dell approvazione è ormai consolidata l opinione che vede in essa un atto di controllo interno che si pone come condizione sospensiva dell efficacia di un contratto già perfetto e valido. Il controllo esercitato in sede di approvazione del contratto attiene non soltanto alla legittimità (conformità a norme di legge e regolamentari, oltre che al contenuto della delibera di contrattare e al bando di gara), ma si estende al merito. Il potere di diniego dell approvazione, che può essere quindi esercitato per ragioni di opportunità o di convenienza, deve essere tuttavia sorretto da adeguata motivazione ed è soggetto a sindacato giurisdizionale; un diniego illegittimo, inoltre, darebbe luogo a responsabilità a carico dell amministrazione. Trattandosi di atto di controllo deve essere tuttavia salvaguardato il canone fondamentale dell alterità tra organo di controllo e organo controllato, cosicché stipulazione e approvazione non possono essere esercitate dalla stessa autorità. 5) Il controllo L approvazione, forma di controllo preventivo estesa al merito, non è sufficiente a rendere il contratto eseguibile, in quanto lo stesso provvedimento di approvazione è soggetto a un ulteriore attività di controllo, peraltro circoscritta alla verifica di conformità a legge. Dispone infatti l art. 12, terzo comma, del codice che l approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai singoli ordinamenti. La disposizione richiamata reca una disciplina analoga a quella vista a proposito dell approvazione per quanto concerne la decorrenza dei termini, stabilendo in particolare che in assenza di previsioni dei singoli ordinamenti, valga per l esercizio del controllo un termine di trenta giorni decorrente dal ricevimento del contratto approvato da parte dell organo competente; il termine può essere interrotto per non più di due volte. In caso di inutile decorso del termine, il contratto diventa efficace. Per i contratti passivi delle amministrazioni dello Stato continua ad operare una disciplina specifica. La normativa italiana stabilisce infatti che il provvedimento di approvazione, in quanto comporta assunzione dell impegno di spesa, è innanzi tutto sottoposto al controllo preventivo di ragioneria. Il controllo di ragioneria attiene alla verifica di legalità della spesa, in particolare sotto il profilo della conformità alla legge di bilancio: imputazione della spesa all unità di bilancio pertinente, capienza dello stanziamento, separazione tra gestione della competenza e dei residui.

5 Tale controllo è esercitato da uffici dipendenti dal dipartimento della ragioneria generale dello Stato del Ministero dell Economia, ed è perciò qualificato come controllo interno giacché si svolge nell ambito della pubblica amministrazione; esso è tuttavia esterno all amministrazione attiva volta a volta interessata, a differenza dall approvazione che interviene invece all interno della medesima amministrazione. Un ulteriore forma di controllo necessario è costituita, per i contratti delle amministrazioni statali, dal controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti. Dopo la riforma recata dalla legge n. 20 del 1994 tale forma di controllo esterno ha tuttavia perduto il carattere di generalità ed è ora circoscritta ai decreti che approvano contratti attivi, qualunque ne sia l importo, e contratti passivi di importo superiore a soglie di valore predeterminate. I controlli preventivi di legittimità esauriscono la fase integrativa dell efficacia del procedimento contrattuale ed il loro esito positivo, che si manifesta con il visto e la registrazione dell atto di approvazione, consente l esecuzione del contratto; il diniego di visto ha quindi effetto impeditivo in quanto preclude l esplicazione degli effetti. L attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni può essere oggetto, oltre che dei controlli di legittimità ora indicati, anche di forme diverse di controllo che attengono alla produttività dell azione amministrativa più che alla regolarità formale di atti singolarmente considerati. Sono riconducibili a tale categoria di controlli sui risultati i controlli di gestione e sulla gestione che investono gestioni di pubbliche amministrazioni, all interno delle quali può formare oggetto di verifica anche l attività contrattuale in funzione collaborativa piuttosto che impeditiva. Un attenuazione di tale complesso sistema di controlli è tuttavia prevista dalla disposizione contenuta nella parte finale del dodicesimo comma, la quale consente che in casi di urgenza la stazione appaltante chieda al contraente privato l esecuzione anticipata del contratto in pendenza delle procedure di controllo. 6) Disfunzioni e patologie riscontrate nell esercizio delle funzioni giurisdizionali Attraverso la rete dei controlli della Corte dei conti possono emergere anche nel settore in esame delle disfunzioni o aspetti patologici che le Sezioni di controllo sono tenute a segnalare alla Procura della Corte dei conti perché verifichi se emergano aspetti di responsabilità per danno a carico di gestori di pubblico denaro. Nel corso del 2006 la procura della Corte dei conti ha, pertanto, emesso 67 citazioni (più del 5% del totale delle citazioni) per danno erariale derivante da attività contrattuale con una riduzione del 35,7% rispetto alle 104 citazioni del Sempre nel 2006 sono state emanate 137 sentenze dalle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti sempre in materia di danno da attività contrattuale (8,3% del totale delle sentenze).

6 I ricorrenti profili di patologia connessi all attività contrattuale che sono emersi nel corso dell attività giurisdizionale del 2006 e dell attività inquirente delle procure regionali, attengono a fattispecie relative ad opere pubbliche non realizzate o rimaste incompiute, mancata utilizzazione di progetti, revisione prezzi, danni conseguenti ad indebite sospensioni di lavori, fattispecie di danno per interessi passivi derivanti da ritardati pagamenti di interessi, acquisti o locazioni a prezzi maggiorati, irregolarità nella gestione di appalti e forniture collegate alla percezione di tangenti. In particolare vanno segnalate le fattispecie che hanno riguardato: 1) errate contabilizzazioni in eccesso di lavori pubblici svolti da società privata concessionaria, affermando la responsabilità, a titolo personale, del presidente della s.r.l. concessionaria per essersi ingerito direttamente dell utilizzo di risorse pubbliche (Sezione II centrale n. 125 del 20 marzo 2006 in appello su Sezione Molise n. 234/02); 2) percezioni di tangenti collegate a contratti stipulati all estero da spa controllata da altra spa in mano pubblica con affermazione della giurisdizione contabile e condanna per danno all immagine seguita a provvedimenti di sequestro conservativo (Sezione Lombardia n. 114 del 22 febbraio 2006); 3) erogazione indebita di compensi a dipendenti pubblici per la partecipazione a commissione di gara di appalto (Sezione III centrale n. 179 del 6 aprile 2006); 4) illecita stipulazione di polizza assicurativa per la copertura della responsabilità amministrativo contabile (Sezione Sicilia di appello n. 66 del 10 marzo 2006); 5) responsabilità del direttore dei lavori per omessa verifica dello stato dei luoghi previamente alla consegna dei lavori (Sezione siciliana di appello n. 150 del 1 agosto 2006); 6) responsabilità del dirigente dell ufficio tecnico di ente locale per mancato incameramento di cauzione definitiva depositata da ditta aggiudicataria di appalto successivamente ritiratasi (Sezione Puglia n. 196 del 24 febbraio 2006); 7) responsabilità di direttore dei lavori e di progettista di opera pubblica per danni connessi a sospensioni di lavori conseguenti ad errori progettuali (Sezione Trento n. 28 del 12 aprile 2006); 8) mancato perfezionamento delle procedure espropriative e responsabilità dell assessore ai lavori pubblici e del capo dell ufficio tecnico (Sezione Campania n del 30 ottobre 2006); 9) responsabilità del direttore dei lavori per mancata rilevazione di inadempienze dell impresa nella fornitura di materiali e opere difformi dal progetto (Sezione II centrale n. 18/A del 12 gennaio 2006); 10) responsabilità del sindaco per ritardo nel completamento del procedimento espropriativo finalizzato alla realizzazione di opera pubblica (Sezione III centrale n. 110/a del 22 febbraio 2006); 11) omesso incameramento di cauzione definitiva prestata da appaltatore inadempiente e relativa responsabilità del dirigente dell ufficio tecnico comunale ( Sezione Puglia n. 196 del 24 febbraio 2006);

7 12) responsabilità di società concessionaria di lavori pubblici per carente realizzazione degli stessi (Sezione II centrale n. 125/A del 20 marzo 2006); 13) attribuzione indebita di compensi a componenti commissione aggiudicatrice di contratto (Sezione III centrale n. 179/A del 6 aprile 2006); 14) danni da carenze nella direzione dei lavori, conferita successivamente all inizio dei lavori stessi (Sezione Trento n. 22 dell 8 marzo 2006); 15) in tema di frazionamento di contratti al di sotto della soglia comunitaria (Sezione Trento n. 29 del 26 aprile 2006 nella specie con esclusione della responsabilità in considerazione della diversa tipologia di forniture per mobili ed arredi e dalla sussistenza di specifiche esigenze tecniche e funzionali); 16) comportamenti dilatori del direttore dei lavori (Sezione Marche n. 384 del 27 marzo 2006); 17) risoluzione del contratto di appalto conseguente a mancata previa verifica di fattibilità progettuale (Sezione siciliana di appello n. 150/A del 1 agosto 2006); 18) danno da omessa verifica della congruità dei prezzi tramite raffronto fra più offerte, anche con riguardo a contratti di non rilevante importo, in relazione al principio di economicità di cui all art. 1 legge 241/1990 (Sezione Lombardia n. 447 del 14 luglio 2006); 19) stipulazione di polizze assicurative per la copertura della responsabilità amministrativo contabile (Sezione Emilia Romagna n. 895 del 1 agosto 2006); 20) danni connessi a lodo arbitrale relativo all esecuzione di un programma di informatizzazione di ministero (Sezione Lazio n del 20 luglio 2006);

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