I contratti di concessione e il partenariato pubblico-privato. Avv. Daniele Bracci Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

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1 I contratti di concessione e il partenariato pubblico-privato Avv. Daniele Bracci Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

2 PPP: i principi Il Project financing La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità Il contratto di disponibilità Il baratto amministrativo e gli interventi di sussidiarietà orizzontale La cessione di immobili in cambio di opere 2

3 PPP: i principi art. 180 c.1) Oggetto: la norma rinvia alla definizione di cui all art. 3, co. 1, lett. eee) L oggetto tuttavia può riguardare anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi c.3) Il rischio: è trasferito all O.E. Rischio di costruzione, di disponibilità o se l attività è rivolta verso l esterno di domanda. Il recupero dell investimento deve dipendere dall effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell opera. 3

4 PPP: i principi art. 180 c.4) la P.A. può versare un canone all O.E. a fronte della disponibilità dell opera o del servizio Tuttavia, il canone è proporzionalmente ridotto o azzerato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità. Le variazioni del canone devono essere rilevanti rispetto all investimento. c.5) la P.A. può corrispondere anche una diversa utilità economica pattuita ex ante. Utilità economica che può consistere anche nell affidamento dello sfruttamento diretto del servizio in capo all operatore economico. 4

5 PPP: i principi art. 180 c.6) Equilibrio economico-finanziario è il presupposto della corretta allocazione dei rischi. Per il raggiungimento dell equilibrio, la P.A. può stabilire un contributo pubblico o la cessione di immobili non più funzionale all interesse pubblico ovvero un diritto di godimento strumentale e tecnicamente connessa all opera oggetto di concessione. c.6, II^ per.) L eventuale riconoscimento di un prezzo non può essere superiore al 30% dell investimento complessivo, compresi oneri finanziari. C.7) Sono contratti di PPP: il p.f.; la concessione di lavori o servizi; la locazione finanziaria; il contratto di disponibilità ed ogni altra procedura per realizzare in partenariato opere o servizi secondo i commi precedenti. 5

6 PPP: la procedura art. 181 c. 2) Base di gara Di regola è posto il progetto definitivo e uno schema di contratto e P.E.F. che disciplinano l allocazione dei rischio tra P.A. e O.E. Tuttavia, l affidamento può avere ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica c. 3) Presupposto della scelta: adeguata istruttoria Ha lo scopo di verificare la convenienza del PPP rispetto all appalto c.4) Controllo e monitoraggio della P.A. Secondo le Linee Guida dell ANAC adottate entro 90 giorni dall entrata in vigore del Codice 6

7 Finanza di progetto art tipi di procedure (sostituiscono le 4 procedure dell art. 153 D.Lgs. n. 163/06) Gara Unica su iniziativa della P.A. (commi 1-14) Proposta del promotore (co. 15 e ss.) 7

8 Finanza di progetto-art Gara unica c.1) P.F. si applica ai lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalla P.A. (cfr. art. 21, co. 4 e 5) A base di gara è posto il progetto di fattibilità (cfr. art. 23, co. 5 e 6) ed il bando è volto ad acquisire offerte che contemplino l uso di risorse totalmente o parzialmente a carico dei proponenti c.2) Il progetto di fattibilità posto a base di gara è predisposto dal personale della P.A. in possesso dei requisiti soggettivi (competenze multidisciplinari) In caso di carenza in organico di personale qualificato, le P.A. possono affidare l incarico esternamente secondo le procedure previste nel Codice. 8

9 Finanza di progetto-art Gara unica c.3) Rispetto al modello «tradizionale» il bando deve contenere due specifiche clausole. a) La S.A. può chiedere al promotore di apportare al progetto definitivo da questi presentato le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto; la concessione è aggiudicata solo se le modifiche del progetto e del PEF vengono accettate dal promotore; b) In caso di mancata accettazione, la P.A. può chiedere ai concorrenti successivamente graduati di apportare dette modifiche al progetto presentato dal promotore. c.4) L offerta è valutata dalla S.A. con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 9

10 Finanza di progetto-art Gara unica c.7) Il disciplinare deve fornire tutte le informazioni necessarie affinché le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei. In particolare, il disciplinare deve indicare: l ubicazione e la descrizione dell intervento, la destinazione urbanistica, la consistenza, la tipologia del servizio da gestire. c.8) Alla procedura sono ammessi i soli soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari La norma non specifica quali sono detti requisiti. Ai sensi dell art. 216, co. 14, continua ad applicarsi l art. 95 del D.p.R. n. 207/2010 fino all adozione delle linee guida dell ANAC entro un anno dall entrata in vigore del Codice 10

11 Finanza di progetto-art Gara unica c.9) Contenuto delle offerte Le offerte devono contenere: progetto definitivo; bozza di convenzione; P.E.F. asseverato da un istituto di credito, da intermediari iscritti nell elenco ex art. 106 T.U.B. o società di revisione; specificazione delle caratteristiche del servizio e dare conto del coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Le spese di progetto e predisposizione dell offerta non possono superare il 2,5% del valore dell investimento e devono essere indicate nel P.E.F.. 11

12 Finanza di progetto-art Gara unica c.10) Procedura di aggiudicazione Esame delle offerte pervenute; Redazione della graduatoria e nomina del promotore (soggetto che ha presentato la migliore offerta), anche in caso di una sola offerta; Approvazione del progetto definitivo; il promotore è tenuto alle modifiche progettuali necessarie ai fini della sua approvazione, senza alcun compenso aggiuntivo né incremento delle spese sostenute per la predisposizione; Se non sono necessarie modifiche progettuali, la S.A. procede alla stipula della concessione; Qualora il promotore non accetti le modifiche, la S.A. ha facoltà di richiedere progressivamente agli altri concorrenti l accettazione delle stesse alle medesime condizioni poste dal promotore. 12

13 Finanza di progetto-art Gara unica c.11 e 12) Stipula della concessione La stipula del contratto è subordinata alla positiva conclusione della procedura di approvazione del progetto definitivo e dell accettazione delle modifiche; Se risulta aggiudicatario un soggetto diverso dal promotore, quest ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell aggiudicatario, dell importo delle spese di cui al comma 9 (spese progettuali e quelle relative alla predisposizione dell offerta). c.13) Garanzie Oltre alla garanzia provvisoria di cui all art. 93, le offerte devono essere corredate da un ulteriore garanzia pari al 2,5 % del valore dell investimento. In caso di aggiudicazione, il concessionario deve prestare la cauzione definitiva e una cauzione a garanzia delle penali per inadempimento contrattuale. 13

14 Finanza di progetto-art. 183, co. 15 e ss.: la procedura su proposta del promotore La proposta deve riguardare lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti negli strumenti di programmazione approvati dalla P.A. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il P.E.F. asseverato ex co. 9 e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. PRESUPPOSTI E CONTENUTI DELLA PROPOSTA Il P.E.F. comprende l importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere di ingegno ex art c.c. La proposta è corredata dalle autodichiarazione relative al possesso dei requisiti (cfr. co. 8 e 17), dalla cauzione definitiva e dall impegno a prestare la garanzia a copertura delle spese sostenute (max 2,5%) in caso di indizione della gara 14

15 Finanza di progetto-art. 183, co. 15 e ss.: la procedura su proposta del promotore Entro il termine perentorio di 3 mesi, la P.A. valuta la proposta, eventualmente invitando il proponente ad effettuare modifiche Il Proponente non apporta le modifiche La proposta non può essere valutata positivamente Il progetto eventualmente modificato è inserito nella programmazione e quindi posto in approvazione. Il proponente è tenuto ad apportare le modifiche richieste Se non apporta le modifiche, il progetto si intende non approvato Il progetto di fattibilità è approvato e posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente 15

16 Finanza di progetto-art. 183, co. 15 e ss.: la procedura su proposta del promotore LA PROCEDURA DI GARA A SEGUITO DELLA PROPOSTA DEL PROMOTORE Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione e che i concorrenti, compreso il promotore, presentino varianti al progetto I concorrenti devono essere in possesso dei requisiti previsti per il concessionario (fino alle linee guida dell ANAC si applica l art. 95 del DPR n. 207/2010). L offerta deve contenere una bozza di convenzione; il PEF asseverato; la specificazione del servizio nonché le eventuali varianti al progetto Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro 15 gg., il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni proposte da quest ultimo Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha il diritto al pagamento delle spese per la predisposizione della proposta. Lo stesso diritto è vantato dall aggiudicatario in caso di prelazione, limitatamente alle spese relative alla presentazione dell offerta. 16

17 Finanza di progetto-art. 183, co. 15 e ss.: la procedura su proposta del promotore Co. 16) La proposta del promotore può riguardare anche la locazione finanziaria ex art. 187 Co. 19 I^ per.) Nelle ipotesi dei commi 15 e 17, i soggetti che hanno presentato la proposta possono recedere dalla composizione dei proponenti fino alla pubblicazione del bando, purché il recesso non faccia venir meno i requisiti del promotore Co. 19 II^ per.) In caso di assenza dei requisiti in capo ai singoli soggetti, questi sono esclusi senza inficiare la validità della proposta se i restanti componenti posseggono i requisiti (la norma è simile all art. 89 per l avvalimento) 17

18 Finanza di progetto dopo l aggiudicazione L aggiudicatario può costituire una Società di Progetto che diviene la concessionaria E sempre ammesso lo smobilizzo di quote di banche o investitori che non hanno concorso alla qualificazione SOCIETA DI PROGETTO (art. 184) La Società di progetto sostituisce l aggiudicatario in tutti i rapporti con la P.A. Le Società di Progetto possono emettere obbligazioni e titoli di debito purché sottoscritti da investitori qualificati La convenzione stabilisce modalità di cessione della quote della Società 18

19 Locazione finanziaria di opere pubbliche art. 187 Può essere utilizzato per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità La locazione finanziaria costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo. L'offerente può essere anche un RTI (finanziatore e realizzatore, responsabili ciascuno della propria obbligazione). In caso di fallimento è ammessa la sostituzione di uno dei due soggetti con l'assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche. Il bando determina i requisiti soggettivi, economici, tecnici di partecipazione, le caratteristiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie, nonché i parametri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa 19

20 Locazione finanziaria di opere pubbliche art. 187 L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione e dalla eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del T.U.B. deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in RTI con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto. La stazione appaltante pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. L'aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali e dall'esecuzione dell'opera. L'opera oggetto del contratto può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario. 20

21 Contratto di disponibilità art. 188 L affidatario è retribuito con i seguenti corrispettivi: A) Canone di disponibilità, dovuto solo per l effettiva disponibilità e ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell opera B) Eventuale contributo in corso d opera comunque non superiore al 50% del costo di costruzione, solo in caso di trasferimento della proprietà dell opera alla P.A. C) Eventuale prezzo di trasferimento parametrato, in relazione ai canoni già versati e all eventuale contributo in corso d opera, al valore di mercato residuo. E versato solo in caso di trasferimento della proprietà 21

22 Contratto di disponibilità art. 188 L'affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice. I rischi sulla costruzione e gestione derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta o altri atti amministrativi sono a carico del soggetto aggiudicatore. Il contratto determina la ripartizione dei rischi, che possono comportare variazioni dei corrispettivi per eventi incidenti su progettazione, realizzazione o gestione, derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti 22

23 Contratto di disponibilità art. 188 Il bando pone a base di gara il progetto di fattibilità tecnico ed economica predisposto dalla P.A., che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l'opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità. Si applicano le disposizioni in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici. La valutazione delle offerte avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95. Dall inizio della messa a disposizione, l'affidatario deve prestare una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell'opera. 23

24 Contratto di disponibilità art. 188 Il progetto definitivo, esecutivo e le varianti in corso d'opera sono redatti dall'affidatario ed approvati da quest ultimo, previa comunicazione alla P.A. che può opporsi ove non rispettino il capitolato prestazionale. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti è a carico dell'affidatario. L'amministrazione aggiudicatrice può attribuire all'affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del DPR n. 327/01. Il collaudo è posto in capo alla S.A. che verifica la realizzazione dell'opera ed il rispetto del capitolato prestazionale. L'adempimento degli impegni della P.A. è condizionato al positivo controllo della realizzazione dell'opera e dalla messa a disposizione secondo le modalità previste dal contratto Il contratto individua, anche a salvaguardia degli enti finanziatori e dei titolari di titoli emessi, il limite di riduzione del canone di disponibilità superato il quale il contratto è risolto. 24

25 Sintesi delle principali differenze nella disciplina dei PPP rispetto al D. Lgs. n. 163/2006 Riduzione dal 50% al 30% del limite del contributo pubblico (nel contratto di disponibilità resta il limite del 50%, conformemente ale attuali indicazioni di Eurostat) Nel p.f. è stato eliminato il riferimento allo Studio di Fattibilità. Nel nuovo Codice la P.A. cura il primo livello di progettazione (Progetto di fattibilità) che in passato era affidato al promotore. Nel p.f. è stata eliminata la procedura con doppia gara e quella che consentiva la proposta del promotore in caso di inerzia della P.A. su lavori inseriti nell elenco annuale Introduzione dell onere di corredare la proposta di p.f. non prevista in programmazione con la cauzione definitiva Introduzione della distinzione tra concessioni e PPP Rispetto al previgente regime delle concessioni, in caso di permuta immobiliare è stato eliminato il riferimento alla finalità dell equilibrio economico-finanziario senza connessioni con l opera principale. Introduzione dell obbligo di sottoscrivere il contratto di finanziamento entro 12 mesi dalla stipula della convenzione 25

26 Interventi di sussidiarietà orizzontale art. 189 Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e degli strumenti urbanistici attuativi, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili anche mediante riduzione dei tributi. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. Decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. La realizzazione delle opere non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed amministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta eccezione per l'imposta sul valore aggiunto. Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federalismo fiscale, ammesse in detrazione dall'imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 %. 26

27 Baratto amministrativo art. 190 Gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare: la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento. 27

28 Cessione di immobili in cambio di opere art. 191 Il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale, il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati in sede di programmazione che non assolvono più, secondo motivata valutazione, funzioni di pubblico interesse. Possono formare oggetto di trasferimento anche i beni immobili già inclusi in programmi di dismissione, purché prima della pubblicazione del bando o avviso per l'alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo. Il bando di gara può prevedere che il trasferimento della proprietà dell'immobile e la conseguente immissione in possesso dello stesso avvengano in un momento anteriore a quello dell'ultimazione dei lavori, previa presentazione di idonea polizza fideiussoria per un valore pari al valore dell'immobile medesimo. 28

29 Grazie per l attenzione! daniele.bracci@piselliandpartners.com