Diritto di prelazione come fattore di sviluppo del Project Financing (Avv. Alberto M. Bruni)

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1 Diritto di prelazione come fattore di sviluppo del Project Financing (Avv. Alberto M. Bruni) Sintesi dell'intervento: Il diritto di prelazione nel diritto civile. Il diritto di prelazione nel project financing (Merloni ter e quater). L'intervento comunitario (abrogazione e successiva reintroduzione del diritto di prelazione nel project financing). La nuova disciplina del project financing (D.Lgs. n. 163/2006). Compatibilità con i principi della normativa comunitaria delle vigenti ipotesi di prelazione (la prelazione come forma di tutela dell'iniziativa economica privata e della concorrenza). Esperienze concrete.

2 Il diritto di prelazione nel diritto civile. Prelazione convenzionale: patto negoziale con il quale il promittente si obbliga a dare al promissario (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri - a parità di condizioni - con riferimento alla stipula di un determinato contratto. Prelazione legale: ipotesi in cui il diritto di prelazione è previsto dalla legge a tutela di vari e specifici interessi, riconosciuti prevalenti sull'interesse alla libertà negoziale delle parti, ad esempio: Stato; - in materia di locazione di immobili diversi dall'uso abitativo; - in favore del coltivatore confinante o affittuario di un terreno agricolo; - in caso di alienazione di beni ereditari ed in favore del coerede; - in ipotesi di alienazione di beni di interesse storico ed artistico in favore dello - in materia di edilizia residenziale pubblica; - in materia di project financing.

3 Il diritto di prelazione nel project financing (Merloni ter e quater). Merloni ter L art. 11 della L. n. 415/1998 (Merloni ter) ha introdotto, dopo l art. 37 della L. n. 109/1994, gli artt. da 37-bis a 37-nonies. Tale disciplina ha rappresentato il primo tentativo di dettare una disciplina organica del project financing ed ha avuto il merito di delineare un quadro normativo, nonché di porre le basi, per un effettivo coinvolgimento dei soggetti potenzialmente interessati a questa tecnica di finanziamento e realizzazione di opere pubbliche. La legge prevedeva la possibilità che fosse un soggetto privato, il c.d. promotore, a promuovere la realizzazione di un opera pubblica in regime di concessione, tuttavia, non era riconosciuto al promotore alcun un diritto di prelazione, ma soltanto il privilegio di essere ammesso direttamente alla negoziazione finale, insieme ai due concorrenti risultati migliori nella gara preliminare indetta per la selezione dei negoziatori. Nel caso in cui la negoziazione non si fosse conclusa in suo favore, il promotore aveva

4 Merloni quater Successivamente, la L. n. 166/2002 (Merloni quater) ha introdotto, all art. 37 ter, comma 1, della L. n. 109/1994, la regola in base alla quale nella procedura negoziata di cui all art. 37-quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione». Il diritto di prelazione ha trovato così ingresso nell'ambito della finanza di progetto. Il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore, tuttavia registrava l assenza, in ciascuna delle fasi della procedura, di un momento di evidenza pubblica ovvero di minimo confronto concorrenziale.

5 L'intervento comunitario (abrogazione e successiva reintroduzione del diritto di prelazione nel project financing). Con lettera di messa in mora del , la Commissione Europea ha censurato la formulazione dell art. 37 bis, nella parte in cui non prevedeva un adeguata pubblicità nei bandi di gara del diritto di prelazione spettante al promotore, ritenendola per ciò contraria ai principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Successivamente, nell aprile 2004, la Commissione ha proposto ricorso dinanzi alla Corte di Giustizia al fine di ottenere la pronuncia dichiarativa dell inadempimento dell Italia, per avere essa previsto disposizioni in contrasto con il diritto comunitario degli appalti.

6 Nelle more del giudizio, il quadro normativo censurato dalla Commissione Europea veniva profondamente modificato ad opera di più interventi del legislatore italiano. In particolare l art. 24, comma 9, della Legge Comunitaria 2004 introduceva, alla fine dell art. 37 bis, comma 2 bis, della L. n. 109/1994, la seguente previsione: l avviso deve contenere i criteri, nell ambito di quelli indicati dall articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall articolo 37- quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti (...).

7 Successivamente, la figura del project financing veniva disciplinata dagli artt. 153 e ss. del D.lgs. n. 163/2006, prevedendosi lo svolgimento di tre fasi: 1) nella prima, l Amministrazione provvedeva ad individuare la proposta del promotore che riteneva di pubblico interesse; 2) nella seconda fase, essa procedeva, mediante gara e secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente, insieme con il promotore l affidamento della concessione; 3) la terza fase consisteva, infine, nella procedura negoziata con il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell espletamento della fase precedente.

8 Il D.Lgs. n. 163/2006 all'art. 153, comma 3, stabiliva che: (...) l avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall articolo 155, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti. Contestualmente, l art. 154 disponeva che: (...) Nella procedura negoziata di cui all articolo 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione.

9 Con l entrata in vigore del c.d. Secondo Correttivo (D.lgs. 31 luglio 2007, n. 113), il legislatore ha tuttavia soppresso le predette previsioni nella parte in cui riconoscevano il diritto di prelazione in favore del promotore. L eliminazione della prelazione del promotore veniva auspicata dal Consiglio di Stato che, nel rendere il suo parere sullo schema di decreto, ricordava al Governo la pendenza della procedura di infrazione comunitaria nei confronti dell Italia, sottolineando inoltre il fatto che l attribuzione del diritto di prelazione aumentava in modo esponenziale le possibilità che il promotore risultasse affidatario della concessione di costruzione e gestione, falsando così il gioco concorrenziale.

10 Nonostante l introduzione nell ordinamento interno di tali modifiche normative, in massima parte coincidenti con le iniziali richieste della Commissione Europea, anche se successive all introduzione del giudizio, la Commissione stessa aveva proseguito la coltivazione dell azione, cosicché l iniziativa giudiziale intrapresa nell aprile del 2004 è sfociata nella sentenza della Corte di Giustizia (causa C-412/04) con la quale i Giudici comunitari hanno respinto le censure della Commissione relative alle prerogative del promotore. La Corte respinge la censura di illegittimità comunitaria, affermando che l istituto della prelazione in favore del promotore non reca di per sé violazione del principio comunitario di parità di trattamento fra gli operatori del mercato, ma deve valutarsi in relazione al singolo appalto concreto (e la Commissione aveva mancato di fornire tale indicazione).

11 Con la nota C(2008)0108 del , La Commissione europea dava avvio ad una nuova procedura di infrazione segnalando al nostro Governo una serie di disposizioni del Codice dei Contratti, che essa considerava incompatibili con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. In questa circostanza, la Commissione riconosceva che l entrata in vigore del Codice dei Contratti aveva determinato l abrogazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici, i cui artt. 37-bis ss. costituivano oggetto di un ricorso per inadempimento dell Italia dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, e che la causa era ancora pendente all epoca dei fatti. Contestualmente, la Commissione prendeva atto che, pur avendo il Codice dei Contratti ereditato la normativa della legge Merloni sul project financing, gli artt. 153 e 154 del Codice non prevedevano più il diritto di prelazione in favore del promotore, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 113 del 2007 e che, pertanto, era stato soppresso uno di quei vantaggi contestati con il precedente ricorso per inadempimento. Tuttavia, la Commissione segnalava che anche le nuove disposizioni codicistiche non sembravano eliminare tutti i problemi di compatibilità con il diritto comunitario degli appalti pubblici.

12 In particolare, il rilievo mosso dalle Istituzioni comunitarie riguardava la posizione di vantaggio, di cui il promotore medesimo continuava a beneficiare, anche dopo la soppressione del diritto di prelazione. Nel corso della procedura di attribuzione della concessione, infatti, la Commissione riteneva che il promotore non fosse su un piede di parità con gli altri operatori, potenzialmente interessati a partecipare all affidamento, in quanto godeva del vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata, nella quale doveva confrontarsi unicamente con i soggetti che avevano presentato le due migliori offerte nella gara precedente, indetta sulla base della sua proposta. Il Ministero delle Infrastrutture formulava le proprie osservazioni, controdeducendo ai rilievi svolti dalla Commissione europea e formulando così una nuova proposta normativa, che anticipava il testo dell art. 153 poi introdotto con il c.d. Terzo Decreto Correttivo (D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152).

13 Con il decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, il legislatore ha fondamentalmente riscritto la normativa in materia di project financing. Infatti, in base al nuovo art. 153 del Codice, sono state introdotte tre diverse procedure di affidamento, tutte indistintamente caratterizzate da una iniziativa della Pubblica Amministrazione, che provvede ad inserire gli studi di fattibilità, da essa predisposti, all interno della programmazione triennale e dell elenco annuale di cui all art. 128, ponendoli successivamente a base di gara. A tali ipotesi procedurali, è stata poi affiancata la possibilità, per i promotori privati, di formulare proposte anche in relazione ad interventi non presenti negli strumenti di programmazione.

14 La nuova disciplina del project financing (D.Lgs. n. 163/2006). Il Codice dei Contratti disciplinava originariamente quattro diverse ipotesi di project financing. 1) La prima procedura consiste in una gara unica che l Amministrazione bandisce sulla base dello studio di fattibilità inserito nella programmazione triennale, invitando i concorrenti interessati a presentare proposte di progetto preliminare dell opera ( gara unica senza diritto di prelazione). 2) La seconda procedura si articola in una doppia gara. La prima gara è finalizzata all individuazione del promotore e, una volta avvenuta la scelta, la Pubblica Amministrazione provvede all approvazione del suo progetto preliminare. Dopodiché, la stazione appaltante bandisce una seconda procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato, nonché le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. In questa seconda gara, al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione, che egli può far valere nei confronti dell eventuale diverso vincitore, come stabilito nel bando di gara.

15 3) Il presupposto della terza procedura è rappresentato dal fatto che l Amministrazione, dopo aver provveduto all approvazione dell elenco annuale delle opere incluse in programmazione, sia rimasta inerte per sei mesi, non procedendo a bandire alcuna gara. Di conseguenza, nei quattro mesi successivi, i promotori possono presentare proposte per la realizzazione di opere incluse nell elenco annuale. A questo punto, è possibile procede: - se il progetto necessita di modifiche, attraverso il meccanismo del dialogo competitivo (senza riconoscimento del diritto di prelazione) - se il progetto non necessita di modifiche,mediante concessione ai sensi dell'art. 143 o ai sensi dell'art. 153, comma 15, lett. c, d, e, f ( ponendo a base di gara la proposta del promotore) (in tali casi è riconosciuto l'esercizio del diritto di prelazione).

16 4) La quarta procedura riconosceva ai promotori la possibilità di presentare alle Amministrazioni aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici non presenti nella programmazione triennale, che esse sono tenute a valutare entro sei mesi dal loro ricevimento, adottando, nell ambito dei propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse. Una volta adottato lo studio di fattibilità la procedura di project financing poteva proseguire secondo una delle modalità sopra indicate e descritte nell'art. 153 (con conseguente riconoscimento o meno della prelazione). Sennonché, con l entrata in vigore del Decreto Sviluppo (D.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106), arriva la riscrittura del comma 19 dell art L attuale comma 19 prevede che la proposta debba essere corredata dal progetto preliminare e che, in caso di valutazione positiva da parte della stazione appaltante (da effettuarsi entro tre mesi dalla relativa presentazione), quest ultima pone il medesimo progetto preliminare a base di una gara, alla quale è invitato anche il promotore. Al promotore viene espressamente riconosciuto il diritto di esercitare la prelazione.

17 Il diritto di prelazione, pertanto, è oggi previsto dall'art. 153 Codice dei Contratti, nelle seguenti ipotesi: 1) nell'ambito della procedura cd. a doppia gara di iniziativa pubblica a favore del vincitore della prima fase di confronto concorrenziale (promotore); 2) nell'ambito della procedura ad iniziativa privata in caso di inerzia della P.A. e laddove il progetto preliminare non necessiti di modifiche e si proceda ai sensi dell'art. 143 o 153, comma 15, lett. c, d, e, f del Codice dei Contratti, a favore dello stesso proponente privato del project financing; 3) nell'ambito della procedura ad iniziativa privata per la realizzazione di opere non previste nella programmazione triennale, a favore dello stesso proponente privato del project financing.

18 1) Procedura cd. a doppia gara di iniziativa pubblica. 2) Procedura ad iniziativa privata in caso di inerzia della P.A. e laddove il progetto preliminare non necessiti di modifiche e si proceda ai sensi dell'art. 143 o 153, comma 15, lett. c, d, e, f del Codice dei Contratti. Se all'esito della seconda gara risulta un'offerta più vantaggiosa di quella del promotore, questi ha 45 gg. di tempo per esercitare il diritto di prelazione adeguandosi a tale offerta. In tal caso deve rimborsare al miglior offerente le spese di partecipazione alla gara nella misura massima del 2,5% del valore dell'investimento. In caso contrario è il promotore ad avere diritto a tale rimborso.

19 3) Procedura ad iniziativa privata per la realizzazione di opere non previste nella programmazione triennale. Se il promotore non risulta aggiudicatario della gara indetta per l'affidamento della concessione di lavori pubblici di cui alla proposta di project financing, può esercitare entro 15 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. In tal caso deve corrispondere all'aggiudicatario le spese sopportate per la partecipazione alla gara nella misura del 2,5 del valore dell'investimento. In caso contrario è lui ad aver diritto di essere rimborsato delle spese, nell'analoga misura, d parte dell'aggiudicatario.

20 Compatibilità con i principi della normativa comunitaria delle vigenti ipotesi di prelazione (la prelazione come forma di tutela dell'iniziativa economica privata e della concorrenza. 1) Procedura cd. a doppia gara di iniziativa pubblica: il testo oggi vigente supera i rilievi comunitari nel senso che l attribuzione del diritto di prelazione avviene solo a seguito dell espletamento di una procedura ad evidenza pubblica avviata con la pubblicazione di un bando con il quale, in ossequio al principio della parità di trattamento, tutti i soggetti interessati ad assumere la qualifica di promotore sono informati dell esistenza del diritto di prelazione nella fase successiva dell affidamento, nonché dei criteri di valutazione delle offerte. La scelta del promotore attraverso forme di evidenza pubblica garantisce il rispetto dei principi di concorrenzialità.

21 2) Procedura ad iniziativa privata in caso di inerzia della P.A. e laddove il progetto preliminare non necessiti di modifiche e si proceda ai sensi dell'art. 143 o 153, comma 15, lett. c, d, e, f del Codice dei Contratti. 3) Procedura ad iniziativa privata per la realizzazione di opere non previste nella programmazione triennale. Il riconoscimento del diritto di prelazione in favore del promotore privato si giustifica in ragione della necessità di incentivare l iniziativa economica privata (che interviene a sopperire all'inerzia della P.A. per favorire la realizzazione di opere previste all'interno del quadro di programmazione ovvero nell'individuazione di nuove opere funzionali al soddisfacimento di interessi pubblici). Il riconoscimento del diritto di prelazione, in tali ipotesi, non sembra porsi in contrasto con i principi comunitari di libera concorrenza giacché a ciascuno degli operatori del mercato è data la possibilità - a parità di condizioni - di ideare un proprio progetto e di proporlo all'approvazione della P.A. cosicché prevale, nelle fattispecie, l'esigenza di stimolare le nuove idee imprenditoriale e di garantire la remunerazione economica per l'impegno profuso (pari dignità fra i principi comunitari e costituzionali di libertà dell'iniziativa economica privata e di concorrenza).

22 Esperienze concrete. Ospedali Toscani Mercato Antiquario dei Ciompi

23 CONNOTAZIONE E FUNZIONE DELLA PRELAZIONE - Incentivo all iniziativa privata in quanto la P. può considerarsi una forma di «assicurazione» quantomeno alla tutela dello sforzo imprenditoriale economico organizzativo del proponente/promotore - Disincentivo della concorrenza perché la P. induce i possibili concorrenti del proponente/promotore a rinunciare a partecipare alla gara. - Distorsivo della qualità (della migliore possibile qualità) delle proposte giacché il proponente tende a lasciarsi comunque un margine di miglioramento della proposta da utilizzare in sede di negoziata ovvero da «immagazzinare» come maggior margine di utile in danno dell interesse pubblico della P.A.

24 PRINCIPI COMUNITARI - - Libera concorrenza - Tutela dell iniziativa economica privata - - Par condicio vs. - Tutela dell inventiva (brevetti e modelli - - Trasparenza di utilità LA PRELAZIONE COME ATTO DI IMPULSO REGOLAMENTATO - Pubblicità in ordine alla sussistenza del diritto di prelazione; - Pubblicità in ordine ai criteri (rigorosi) anche per la scelta del promotore; - Inserimento della previsione negoziale di una forma indennizzatoria in favore dell offerente che si sia aggiudicato la gara apportando modifiche consistenti ed economicamente apprezzabili per la P.A. e si sia visto sottrarre l aggiudicazione per l intervento esercizio della prelazione.

25 TUTELA GIURISDIZIONALE - Le domande di risarcimento per l illegittima interruzione delle procedure di project financing spetta alla giurisdizione esclusiva del G.A. (Cass., SS. UU., n. 2792) - Le domande di risarcimento per la negazione dell esercizio del diritto di prelazione già consolidato dopo l espletamento della gara sono rimesse alla giurisdizione dell AGO. - All AGO è rimessa la cognizione di tutte le controversie relative all esercizio della prelazione legale. NE CONSEGUE a) se il contratto di concessione non si è ancora perfezionato, spetta all avente diritto la prelazione l azione ex art c.c. b) se invece il contratto di concessione si è già concluso, all avente diritto la prelazione spetta l azione risarcitoria nella misura del mancato utile ipotizzabile pari al 10% del valore dell offerta non essendo previsto per legge il retratto.