Autore: Rinaldi Manuela In: Diritto del lavoro

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1 Il procedimento cautelare d urgenza ex art. 700 c.p.c. in materia di lavoro e compatibilità con il nuovo rito veloce previsto dalla Riforma Fornero (L. 92/2012) Autore: Rinaldi Manuela In: Diritto del lavoro Sommario: 1. Art. 700 c.p.c.: nozioni generali e presupposti Il nuovo rito Fornero Compatibilità tra il ricorso ex art. 700 c.p.c. e il rito Fornero. 1. Art. 700 c.p.c.: nozioni generali e presupposti Secondo quanto previsto dall articolo 700 c.p.c., al fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. Secondo giurisprudenza sul tema (1) l'ordine cautelare dato ai sensi dell art. 700 c.p.c. è un 1 di 14

2 provvedimento di natura anticipatoria rispetto alla pronunzia di condanna ed è assimilabile a quest'ultima agli effetti dell'applicabilità della disciplina di cui all art. 614bis c.p.c. per l'attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare. Presupposti al fine della concessione della tutela in via d'urgenza prevista dall art. 700 c.p.c. sono: - fumus boni iuris; la verifica di tale presupposto implica la formulazione di un giudizio di probabilità in ordine all'eventuale fondatezza della pretesa, risolventesi nella comparazione fra l'attendibilità delle prospettazioni svolte dalle parti in conflitto: - periculum in mora, ossia un pericolo al quale il ritardo può esporre il diritto. Naturalmente, i richiamati presupposti devono sussistere contemporaneamente, in quanto la carenza di 2 di 14

3 uno soltanto di essi impedisce la concessione della misura richiesta. Secondo la giurisprudenza (2), il periculum in mora non deve ritenersi in re ipsa neppure di fronte a vicende tanto rilevanti quale è un licenziamento (nel caso di specie si è ritenuto il requisito sussistente nel caso del licenziamento del lavoratore unico sostegno della famiglia, il quale ha altresì contratto un mutuo per l'acquisto della prima casa). Ancora secondo la giurisprudenza di merito (3) sussiste il periculum in mora quando il licenziamento intimato mini la professionalità del lavoratore e il diritto dello stesso allo svolgimento della personalità mediante l'attività lavorativa. Da quanto sopra evidenziato emerge, quindi, che i presupposti necessari per l'emissione di un provvedimento d'urgenza sono i seguenti, ovvero: - mancanza di provvedimenti cautelari specifici o determinati; 3 di 14

4 - esistenza di un diritto da far valere in via ordinaria, minacciato da un pregiudizio grave ed irreparabile; - fondato motivo di temere l'insoddisfazione del diritto durante il tempo occorrente per farlo valere in via ordinaria. Secondo giurisprudenza sul tema (4) il ritardo nell'instaurazione del procedimento previsto nell art. 700 c.p.c. rappresenta una circostanza da sola sufficiente - al di là delle ragioni che possano averlo determinato - a far venire meno l'urgenza qualificata, e ciò tanto più quanto maggiormente "primaria" sia l'esigenza che si intende soddisfare. 4 di 14

5 2. Il nuovo rito Fornero Il nuovo rito, introdotto dalla riforma Fornero, ovvero dalla legge n. 92 del 2012, entrata in vigore nel nostro ordinamento in data 18 luglio 2012 (5) si applica solo ed esclusivamente a quelle controversie relative a rapporti di lavoro assistiti da tutela reale (6) e quindi ai quali si applichi l art. 18, della legge del 20 maggio 1970, n. 300, Statuto dei lavoratori, nella formulazione sia precedente che successiva a quella relativa all entrata in vigore della legge n. 92/2012. La parte che intende agire in giudizio per ottenere l accertamento della illegittimità del licenziamento comminato dal datore di lavoro deve seguire due fasi distinte, ovvero: a) una prima, necessaria, volta ad assicurare una tutela urgente del lavoratore che si conclude con una rapida decisione del giudice di accoglimento o rigetto della domanda; b)una seconda, eventuale, di impugnazione della precedente decisione del giudice e che si instaura ai sensi e per gli effetti del vecchio art. 414 c.p.c., non modificato e comunque valido per tutti gli altri giudizi. Secondo il nuovo rito, introdotto con ricorso, il Giudice fissa l'udienza di comparizione entro il termine di 40 giorni dal deposito del ricorso stesso ed assegna al ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione udienza alla parte convenuta. 5 di 14

6 Tale termine non sarà inferiore a 25 giorni rispetto alla data fissata per l'udienza. Parte convenuta avrà, di conseguenza, l'onere di costituirsi entro il termine di cinque giorni prima rispetto l'udienza (7). All'udienza di comparizione il Giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contradditorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, ai sensi dell'art. 421 c.p.c.», provvede, con ordinanza immediatamente esecutiva, all'accoglimento od al rigetto della domanda. 3. Compatibilità tra il ricorso ex art. 700 c.p.c. e il rito Fornero Esaminato, seppur in linea generale, il nuovo rito veloce introdotto dalla legge n. 92 del 2012, appare non del tutto chiaro e pacifico lo stesso, in quanto rito speciale, debba trovare, sempre e comunque, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 47 L. 92/2012, o se, piuttosto, residui spazio per una scelta del ricorrente sullo strumento da impiegare (e quindi la scelta per il ricorso ex art. 700 c.p.c.). Pur sembrando conforme alla ratio di specialità del nuovo rito l inammissibilità di un ricorso proposto 6 di 14

7 nelle ordinarie forme del rito del lavoro, ciò non è stato esplicitato dal legislatore, oltre ad essere mancato un coordinamento puntuale con il procedimento cautelare di cui all art. 700 c.p.c., astrattamente attivabile in presenza di una prova del pregiudizio imminente e irreparabile (8). Altra dottrina sul tema ha poi evidenziato il fatto che non è dato sapere quali siano le conseguenze dell avvio, nelle forme ordinarie, di un impugnativa di un licenziamento rientrante nella c.d. tutela reale o, viceversa, dell impiego del nuovo rito per controversie diverse da quelle exart. 1, c. 47, l. n. 92/2012, mentre l inammissibilità è sanzione che necessita di una previsione espressa e sarebbe stato virtuoso un congegno di conversione del rito, analogo a quello ex art. 4 d.lgs. 1 settembre 2011, n Sempre la citata dottrina ha altresì precisato che, transitando ai profili connessi all art. 111, c. 2, Cost., va, anzitutto, ribadito che, pur non essendovi, nel caso di specie, una fase inaudita altera parte, è importante che, in un giudizio bifasico, composto da una fase sommaria e da una successiva opposizione, sia garantito appieno il contraddittorio tra le parti, dando a queste ultime la facoltà di espletare ogni attività, connessa al diritto alla difesa, e non esercitata nelle prime battute, semplificate, del rito. A tal riguardo appare indispensabile citare la pronuncia del Tribunale di Firenze del 17 ottobre 2012, nella sezione lavoro, che, in ordine al c.d. rito Fornero ha precisato: a) il rito ex L. 92/2012 è facoltativo, ed è compito della parte scegliere se per il proprio caso sia più utile tale rito oppure il classico ex art. 414 c.p.c.; b) il datore di lavoro ha facoltà di utilizzare il nuovo rito per ottenere in tempi ridotti l accertamento della legittimità del licenziamento intimato; c) l esistenza del nuovo rito veloce non elimina la tutela d urgenza ex art. 700 c.p.c. che 7 di 14

8 continua a sopravvivere; d) sono inammissibili tutti i ricorsi rientranti nella tutela obbligatoria o aventi ad oggetto la richiesta di costituzione del rapporto per nullità della clausola oppositiva del termine; e) nel nuovo rito il regime delle preclusioni e delle decadenze è alleggerito in quanto non si decade dalla prova ma le parti devono offrire una completa prospettazione dei fatti costitutivi, modificativi, impeditivi ed estintivi. 8 di 14

9 Casistica giurisprudenziale sull articolo 700 c.p.c. La procura alle liti rilasciata per promuovere un giudizio cautelare, attribuita con riferimento ad "ogni fase e grado del presente procedimento" ed anche al potere, di natura negoziale, di transigere e conciliare la controversia, comprende altresì quello di promuovere il procedimento di merito arbitrale, sussistendo tra di essi un nesso di strumentalità, analogo a quello esistente tra procedimento cautelare e procedimento di merito innanzi al giudice e stante, soprattutto, la natura, non di atto processuale, ma di atto negoziale, del potere di promuovere il procedimento artificiale Cass. civ., Sez. I, , n , in Mass. Giur. It., 2011 La disposizione dell'art. 18, comma 5, della L. 300/1970, stabilita per le sentenze che dispongono la reintegrazione, deve intendersi analogicamente estesa anche ai provvedimenti cautelari di eguale contenuto, non rilevando in senso contrario, la circostanza che ad essi non sia seguito il giudizio di merito; ne consegue che, nell'ipotesi in cui il lavoratore, licenziato e successivamente reintegrato con provvedimento d'urgenza, non riprenda il lavoro nel termine di trenta giorni dal ricevimento dell'invito in tal senso rivoltogli dal datore di lavoro (ovvero nel diverso termine indicato nel suddetto provvedimento), il rapporto deve ritenersi risolto, con preclusione dell'esercizio di opzione per l'indennità sostitutiva. Nella specie, la lavoratrice - che all'esito del provvedimento cautelare di reintegra non aveva ripreso servizio, rendendosi così destinataria di una sanzione disciplinare per l'ingiustificata assenza - aveva esercitato la detta opzione all'esito della sentenza di merito che aveva poi riconosciuto le sue ragioni; la S.C., nell'affermare il principio su esteso, ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto tempestiva l'opzione esercitata dalla lavoratrice comunque nel termine di 30 giorni dall'invito a riprendere l'attività lavorativa rivoltale dopo il rigetto del reclamo in sede cautelare, e quando la causa era stata già decisa nel merito, sicchè il titolo per l'esercizio del diritto di opzione era costituito non più dall'ordinanza cautelare 9 di 14

10 ma dal dispositivo della sentenza e il licenziamento era intervenuto nel corso dello "spatium deliberandi" riconosciuto alla lavoratrice per decidere se dare corso alla reintegra ovvero optare per l'indennità sostitutiva Cass. civ., Sez. lav., , n , in Mass. Giur. It., 2010 l'esistenza del periculum in mora, debba essere accertata caso per caso in relazione all'effettiva situazione socioeconomica del "lavoratore", sicché il ricorrente é tenuto ad allegare e provare circostanze (in ordine alla sua situazione familiare, alla necessità di affrontare spese indilazionabili, alla compromissione del suo equilibrio psico-fisico) dalle quali emerga che la perdita del posto di lavoro o la mancata assunzione e quindi la conseguente perdita (o mancata acquisizione) della retribuzione possa configurarsi come fonte di pregiudizio irreparabile, così da permettere alla controparte l'esercizio di un'effettiva difesa ed al giudice di operare una verifica finalizzata alla tutela di un pregiudizio concretamente e non teoricamente irrimediabile, non potendo il periculum in mora reputarsi esistente in re ipsaneppure nel fatto stesso della disoccupazione, poiché, in caso contrario, ogni licenziamento integrerebbe il pregiudizio imminente ed irreparabile, così da rendere il ricorso all'art. 700 c.p.c. il rimedio ordinario per la contestazione della legittimità del recesso datoriale, in contrasto con la disciplina del processo del lavoro ove è previsto che la forma naturale di impugnativa del licenziamento sia il ricorso ex art. 414 c.p.c. Trib. S. Maria Capua Vetere, Sez. lav., Il periculum in mora non deve ritenersi in re ipsa neppure di fronte a vicende tanto rilevanti quale è un licenziamento (nel caso di specie si è ritenuto il requisito sussistente nel caso del licenziamento del 10 di 14

11 lavoratore unico sostegno della famiglia, il quale ha altresì contratto un mutuo per l'acquisto della prima casa). Trib. Milano , in Lav. nella giur. 2008, 403 La reintegrazione in via cautelare presenta molteplici profili di differenza rispetto al provvedimento, solo apparentemente analogo, rappresentato dall'ordine di reintegrazione impartito dal Giudice con la sentenza che dichiara l'inefficace o annulla il licenziamento o ne dichiara la nullità ai sensi dell'art. 18 della L. 20 maggio 1970, 300 Cass. civ., , n , in Mass. Giur. It., 2010 Manuela Rinaldi 11 di 14

12 Avvocato in Avezzano Aq - Dottoranda in Diritto dell Economia e dell Impresa Università La Sapienza, Roma, Proff. Maresca Santoro Passarelli; Tutor di Diritto del Lavoro c/o Università Telematica Internazionale Uninettuno (UTIU) Docente prof. A. Maresca; Docente in corsi di Alta Formazione Professionale e Master e in corsi per aziende; già docente a contratto a.a. 2009/2010 Diritto del Lavoro e Diritto Sindacale Univ. Teramo, facoltà Giurisprudenza, corso Laurea Magistrale ciclo unico, c/o sede distaccata di Avezzano, Aq (1) Trib. Cagliari, , in Foro It., 2011, 1, 1, 287. (2) Trib. Milano , in Lav. nella giur., 2008, 403. (3) Trib. Milano , in Dir. Lav., 2010, di 14

13 (4) Trib. Matera, , in (5) Applicabile, quindi, ai licenziamenti avvenuti successivamente a tale data. (6) La tutela prevista dall art. 18 della Legge 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) si applica nei confronti dei datori di lavoro, imprenditori o non imprenditori, che occupino più di 15 dipendenti nell unità produttiva nella quale è occupato il lavoratore licenziato oppure nell ambito dello stesso comune; e in ogni caso ai datori di lavoro che abbiano alle proprie dipendenze globalmente più di sessanta lavoratori, indipendentemente dal frazionamento organizzativo delle unità produttive. Con l entrata in vigore della riforma del 2012 il regime è stato modificato. La nuova legge prevede, infatti, una graduazione della sanzione applicabile che varia a seconda del variare della gravità dei vizi che caratterizzano il licenziamento. Infatti, l art. 18 prevede ora quattro regimi sanzionatori:a) tutela reintegratoria piena; b) tutela reintegratoria attenuata; c) tutela meramente obbligatoria; d) tutela obbligatoria ridotta. (7) La produzione documentale dovrà essere prodotta dalla parte in duplice copia, al fine, verosimilmente, di velocizzare i tempi di acquisizione degli atti prodotti dalla controparte. (8) Cfr. sul punto Vallebona A., La riforma del lavoro 2012, Giappichelli ed., (9) Sul punto V. Giordano A., Il nuovo rito per l impugnazione dei licenziamenti, Il Sole 24 Ore, aprile di 14

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