PROCEDIMENTO CAUTELARE

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1 PROCEDIMENTO CAUTELARE PROCEDIMENTO SOMMARIO esigenza > garantire effettività tutela giurisdizionale urgenza di provvedere La tutela cautelare è essenziale per assicurare una tutela effettiva Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190 (rel. Andrioli) «È illegittimo, per violazione degli art. 3, 1º comma, e 113 cost., l art. 21, ultimo comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui, limitando l intervento d urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell esecutività dell atto impugnato, non consente al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d urgenza che appaiono secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, le quante volte il ricorrente abbia fondato motivo di temere che durante il tempo necessario alla prolazione della pronuncia di merito il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile». Corte giustizia Comunità 19 giugno 1990, causa 213/1989 «Il giudice nazionale deve disapplicare le leggi nazionali che gli impediscano di emettere provvedimenti provvisori di indole cautelare a tutela di diritti fondati sulle norme comunitarie, quando ciò sia necessario al fine di garantire la piena efficacia satisfattiva della finale decisione di merito e di assicurare una applicazione uguale ed uniforme delle norme comunitarie nei confronti di tutti i destinatari nei vari stati». 1

2 QUADRO NORMATIVO - ante 1990 discipline distinte - L. 26/11/1990 n /bis quaterdecies proc. cautelare uniforme unica disciplina - L. 21/11/1991 n. 374 istituzione giudice di pace (eliminati riferimenti conciliatore) - L. 5/1/1994, n /8 (arbitrato) - DLGS 19/2/1998 n. 51 giudice unico tribunale e abolizione del pretore - DLGS 31/3/1998 n. 80 e DLGS 29/10/1998 n /8 controversie di lavoro P.A. - DLGS 17/1/2003 n. 5 processo societario art. 23 > ante causam art. 24 > in corso di causa provv. anticipatori abrogato dall art L n DL 14/3/2005 n. 35 conv. L. 14/5/2005 n /5, 8, 10, 13 strumentalità revoca / modifica /reclamo - L. 18/6/2009 n /7, 8 in tema di provv. negativo e di accoglimento 2

3 SENTENZE CORTE COSTITUZIONALE 23/6/1994, n /13 «È illegittimo l art. 669 terdecies c.p.c., nella parte in cui non ammette il reclamo ivi previsto anche avverso l ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare» 16/5/2008, n / «Sono costituzionalmente illegittimi, per violazione degli art. 3, 24 e 111 cost., gli art. 669 quaterdecies e 695 c.p.c., nella parte in cui non prevedono la possibilità di proporre reclamo cautelare, ai sensi dell art. 669 terdecies c.p.c., nei confronti del provvedimento di rigetto dell istanza per l assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli art. 692 e 696 c.p.c.» 28/1/2010, n / /5 «È incostituzionale l art. 669 quaterdecies c.p.c., nella parte in cui, escludendo l applicazione dell art. 669 quinquies c.p.c. ai provvedimenti di cui all art. 696 c.p.c., impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito». 3

4 (1) PROVVISORIETA provvedimento assorbito dal provvedimento conclusivo (sentenza /ordinanza 702-quater) effetti definitivi cessano (2) STRUMENTALITÀ giudizio a cognizione piena assoluto ante 2003/2005 inefficacia se non iniziato o estinto riforma del [2003 e] 2005 > artt. 669/8 6 * provvedimenti anticipatori + provvedimenti d urgenza + denunce non necessità del giudizio a cognizione piena * provvedimenti conservativi necessità di instaurare il giudizio a cognizione piena inefficacia se non inizia o si estingue (a) quali sono gli anticipatori: non sempre facile distinzione anticipatori / conservativi si deve a Calamandrei * anticipatori anticipano gli effetti del provvedimento di merito totalmente anticipatori piena assegnazione del diritto parzialmente anticipatori parziale assegnazione reintegra nel posto di lavoro * conservativi conservano lo status quo > sequestro provvedimenti d urgenza (art. 700) tutti denunce di nuova opera e danno temuto tutte operatore pratico nel dubbio propone il giudizio a cognizione peina (b) sono tutti cautelari, sia anticipatori sia conservativi (c) mai autorità di giudicato 669/8 ult. comma differenza con decreto ingiuntivo, convalida (d) onere della prova nel giudizio di merito chi ha chiesto la misura cautelare (3) CONDIZIONI fumus boni iuris apparaneza del diritto, probabile esistenza, non certezza periculum in mora rischio di perdere il diritto (-) da infruttuosità (conservativi) (-) da tardività (anticipatori) (4) STRUTTTURA tipiche tutte atipica provvedimenti d urgenza ex art. 700 c.p.c. 4

5 PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME art. 669/14 ambito di applicazione codice di proc. civile extra codice > > sequestri > denunce di nuova opera e danno temuto > provvedimenti urgenza > proced. istruzione preventiva > impug. delibere società (art. 2378, 3 comma, c.c.) > denunzia tribunale gravi irregolarità (art. 2409/4 cc) > codice del consumo > codice proprietà industriale > art. 18 st. lav. criterio della compatibilità due letture restrittiva > liberale > è sufficiente una previsione difforme per non applicare l intero procedimento si applica l intero procedimento tranne la previsione specifica se si giustifica con la particolarità della misura cautelare Rientra nei poteri del giudice verificare d ufficio, anche in assenza di specifica eccezione di parte, l applicabilità o no del nuovo procedimento cautelare ai provvedimenti cautelari previsti da leggi speciali, ai sensi dell art. 669 quaterdecies c.p.c. 5

6 art. 669/2 forma della domanda ricorso art. 125 c.p.c. collegamento causa di merito anche nei cautelari anticipatori art. 669/3 ante causam * giudice del merito eccezioni * monocratico eccezioni > giudice di pace > giudice straniero > arbitro v. 669/5 eccezione: art. 35, 5 co., d.lgs. n. 5/2003 > trib. minorile > sez. specializzata agraria fascicolo di ufficio > presidente > nomina di giudice art. 669/4 corso di causa * giudice della causa monocratico anche quando è il collegio eccezioni > giudice di pace > giudice straniero > arbitro v. 669/5 > azione civile nel penale * giudice non designato / giudizio sospeso interrotto presidente del tribunale > designa giudice art. 669/5 Arbitri art. 818 c.p.c. * giudice che sarebbe stato competente per il merito Art. 35 d.lgs. n. 5/2003 Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale «La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validita' di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera» (5 comma). Riforma del 2005 anche per l arbitrato irrituale 6

7 art. 669/6 Procedimento * regola contraddittorio ( sentite le parti ) istruttoria libera ordinanza accoglimento rigetto silenzio convocazione delle parti udienza eccezione presupposto pregiudizio derivante dalla convocazione decreto motivato inaudita altera parte sommarie informazioni fissazione udienza 15 giorni notifica ordinanza conferma modifica revoca 8 giorni nel corso del proc. cautelare possono essere sollevate questioni di legittimità costituzionale (corte cost. 8 maggio 2009, n. 151) ( Trib. Napoli 2 luglio 2015 (caso De Luca) la domanda cautelare può essere proposta anche nel corso di un procedimento ex art. 702 bis (proc. sommario di cognizione) art. 669/7 Provvedimento negativo incompetenza / giurisdizione merito > fumus boni iursi > periculum in mora ante causam condanna alle spese > esecutiva in corso di causa spese al definitivo * Riproposizione della domanda > mutamenti delle circostanze > nuove ragioni di fatto / diritto * Reclamo 7

8 art. 669/8 Provvedimento di accoglimento ante causam termine inizio causa di merito // 60 giorni udienza comunicazione solo per i cautelari conservativi / no per anticipatori (comma 6 ) cause di lavoro pubblico (comma 4 ) compromesso / clausola arbitrale (comma 5 ) spese al definitivo se conservativi nell ordinanza se anticipatori se iniziato il processo di merito la pendenza è data dal deposito del ricorso cautelare (Cass , n. 3119) in corso di causa il processo prosegue no giudicato > art. 669/8 ult. comma cauzione > art. 669/11 >per l eventuale risarcimento danno E possibile anticipare in via cautelare gli effetti di una sentenza di accertamento o costitutivi? no perché la sentenza di accertamento o costitutiva produce effetti solo dal momento del passaggio in giudicato si perché la tutela cautelare è l unico strumento per evitare il periculum in mora 8

9 Sistema dei controlli art. 669/10 e 669/13 REVOCA E MODIFICA / RECLAMO Revoca e modifica (669/10) > mutamenti delle circostanze > fatti anteriori conosciuti dopo il provvedimento (prova del momento della conoscenza) Reclamo (669/13) > vizi in procedendo (competenza, giurisdizione,..) in iudicando (fumus boni iuris, periculum) (a) prima del 2005: revoca circostanze e motivi sopravvenuti reclamo vizi Conseguenza: possibile contemporanea pendenza nessuna prevalenza (b) dopo il 2005: prima reclamo e dopo revoca prevalenza del reclamo 669/13, 4 co /10, 1 co. reclamo revoca / modifica vizi + circostanze e motivi sopravvenuti circostanze e motivi sopravvenuti una volta definito il reclamo o scaduti i termini per proporlo no regolamento competenza avverso ordinanza solo sulla incompetenza (Cass. sez. un. 9 luglio 2009 n ) 9

10 Disciplina Reclamo (669/13) c/ ordinanza accoglimento / rigetto no decreto termine: 15 giorni udienza / comunicazione / notificazione giudice : collegio se giudice singolo altra sez. corte appello se corte di appello e se trib. collegiale?? altra sez. tribunale corte d appello no efficacia sospensiva dell efficacia esecutiva dell ordinanza eccezione: grave danno sospensione (6 comma) procedimento : 737, 738 > proc. camerale informazioni e nuovi documenti (giudice) nuovi mezzi di prova (parti) ordinanza non impugnabile / no cassazione (Cass. sez. un , n ) natura impugnatoria sui generis / controllo di tipo circolare effetto sostitutivo: l ordinanza sostituisce quella reclamata no rimessione 1 giudice effetto devolutivo: la stessa domanda cautelare nei limiti delle censure delle parti reclamo incidentale Revoca (669/10) > mutamenti delle circostanze > fatti anteriori conosciuti dopo il provvedimento (prova del momento della conoscenza) dopo il reclamo / la scadenza del termine stesso giudice ordinanza reclamabile? se revoca / modifica si se rigetta no 10

11 669/9 Inefficacia cautelari conservativi no giudizio di merito estinzione procedimento: ricorso parte interessata giudice fissa udienza ordinanza / no contestazione sentenza / se c è contestazione (revoca /modifica) tutti no cauzione sentenza 1 grado no diritto anche se per ragioni di rito (Cass , n ) 669/12 Attuazione (a) denaro forme pignoramento (b) obblighi consegna, rilascio, fare e non fare controllo giudice della cautela che fissa le modalità sequestro regole proprie 11