REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI ESPERIENZE APPLICATIVE. Dott. Federico Tosi Neo Studio 2000

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1 REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI ESPERIENZE APPLICATIVE Dott. Federico Tosi Neo Studio 2000 D.lgs.231/2001 Coniugare Etica, Legalità e Competitività Confindustria Palermo, 14 Febbraio 2007

2 IL D.LGS. 231/2001 Ha introdotto nel nostro sistema la responsabilità da reato degli enti collettivi, prevedendo la possibilità di configurare sanzioni a carico delle società per i reati commessi nell interesse o a vantaggio della stessa: Da soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o che di fatto esercitano tali funzioni da soggetti sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra elencati.

3 PRESUPPOSTO Commissione da parte dei soggetti appena indicati dei reati-presupposto previsti dal Decreto in assenza di vigilanza da parte dell ente I reati sono tassativamente elencati, il numero è ampliabile per legge. Negli anni il numero di reati è andato notevolmente aumentando sia in termini di fattispecie che in termini di ambito operativo.

4 TRA I REATI PRESUPPOSTO: I REATI NEI RAPPORTI CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE CONCUSSIONE (Art.25 D.lgs.231/2001, art. 317 Codice Penale) Tale ipotesi di reato si configura nel caso in cui un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio, abusando della sua posizione, costringa taluno a procurare a sé o ad altri denaro o altre utilità non dovutegli.

5 CORRUZIONE (Art.25 D.lgs.231/2001, artt. 318, 319, 319bis, 319ter, 320,321,322, 322bis Codice Penale) In questo caso il reato si caratterizza e si differenzia dalla concussione per l esistenza di un accordo tra privato e pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio: corruzione per atto d ufficio: si configura nel caso in cui un pubblico ufficiale (o un incaricato di pubblico servizio che sia anche pubblico impiegato) riceva vantaggi per atti conformi ai propri compiti (es. velocizzare una pratica di propria competenza). corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio: si configura nel caso in cui un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio riceva vantaggi per ritardare o omettere atti dovuti e per compiere atti contrari al dovere d ufficio (es. accettazione di denaro per garantire l erogazione di benefici non dovuti)

6 SEGUE CORRUZIONE corruzione in atti giudiziari: è reato aggravato di quelli sopra elencati, in quanto l utilità che si vuole ottenere è favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo. istigazione alla corruzione: è corruzione tentata Reati sopra elencati quando commessi in rapporto con membri degli organi delle Comunità Europee e funzionari delle Comunità Europee e di stati esteri

7 IL CORRUTTORE Le norme appena esaminate stabiliscono pene per il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che accetta l offerta, ma naturalmente sono previste, ai sensi dell art.321 C.P., anche sanzioni a carico del corruttore, inteso come persona fisica e, per espresso richiamo dell art.25 del D.lgs.231/2001, come ente collettivo. PERTANTO POSSIAMO DIFFERENZIARE TRA CORRUZIONE ATTIVA E CORRUZIONE PASSIVA

8 ALTRI REATI Truffa (a danno dello stato o di altro ente pubblico) Il reato è commesso da chiunque procura a se o ad altri un ingiusto profitto o causa ad altri un danno inducendo (lo stato o altro ente pubblico) in errore mediante artifici o raggiri Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche - E fattispecie particolare del reato di truffa per il caso in cui il risultato non sia semplicemente un atto o omissione di atto (es. accreditamento o mancata revoca dell accreditamento) ma direttamente una erogazione pubblica. Frode informatica (a danno dello Stato o di altro ente pubblico) - manipolazione a livello fisico e logico del funzionamento di un sistema informatico e manipolazione dei dati contenuti in un programma informatico (nell input e nell output dei dati)

9 Malversazione a danno dello stato -Il reatopresupposto si riferisce alla mancata utilizzazione di contributi, sovvenzioni o finanziamenti legittimamente ottenuti e diretti alla realizzazione di opere o allo svolgimento di attività di pubblico interesse. Deve essere chiarito che il momento consumativo del reato coincide con la fase esecutiva e non con l ottenimento del finanziamento. Indebita percezione di erogazioni a danno dello stato - Il reato-presupposto si riferisce alla indebita percezione di contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni da parte dello Stato, di altri enti pubblici e delle Comunità europee, mediante l utilizzo o presentazione di dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere o mediante l omissione nella presentazione di informazioni dovute. Il momento consumativo del reato coincide in questo caso con l ottenimento dell erogazione. NB tale ipotesi di reato è residuale rispetto alla truffa a danno dello stato.

10 COSA ACCADE QUANDO L ENTE E CONCESSIONARIO DI PUBBLICO SERVIZIO E/O persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o che di fatto esercitano tali funzioni persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra elencati. RIVESTONO IL RUOLO DI PUBBLICO UFFICIALE O INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO?

11 Gli enti che si trovano in tale condizione sono tra l incudine ed il martello, in quanto la loro responsabilità può derivare non solo dalla normale posizione di corruttore o concusso, ma anche: 1. Dall essere soggetto attivo della concussione nei confronti dei destinatari dei servizi offerti 2. Dall essere oggetto di corruzione da parte dei destinatari dei servizi offerti 3. Dal concorso in illeciti messi in atto da soggetti terzi rispetto al rapporto con le PPAA

12 SOSTANZIALMENTE: Quando nell organigramma (formalizzato o di fatto ) dell ente sono presenti soggetti che rivestono la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, l ente può vedersi contestare le ipotesi previste dal D.lgs.231/2001 non solo relativamente a rapporti con le PPAA ma anche in relazione ai rapporti con il pubblico o soggetti terzi (vedi il caso delle stazioni appaltanti)!

13 SOGGETTI COINVOLTI PRINCIPIO GENERALE la qualifica di pubblico ufficiale deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della P.A., oppure esercitare, anche indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi. (Cassazione Sez. V, sent. n del )

14 Pubblica funzione amministrativa Funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata alternativamente da: 1. Dalla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione 2. dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi

15 Pubblico Servizio La giurisprudenza ha individuato una serie di indici rivelatori del carattere pubblicistico dell ente, per i quali è emblematica la casistica in tema di società per azioni a partecipazione pubblica. In particolare, si fa riferimento ai seguenti indici: (a) la sottoposizione ad un attività di controllo e di indirizzo a fini sociali, nonché ad un potere di nomina e revoca degli amministratori da parte dello Stato o di altri enti pubblici; (b) la presenza di una convenzione e/o concessione con la pubblica amministrazione; (c) l apporto finanziario da parte dello Stato; (d) la presenza dell interesse pubblico in seno all attività economica.

16 ESEMPIO: LE STRUTTURE SANITARIE Esse da un lato costituiscono pubblico servizio ed inoltre Secondo la giurisprudenza devono ritenersi pubblici ufficiali: - il medico specialista convenzionato con la USL (rispetto alla compilazione della cartella clinica, di ricette, impegnative di cura, ricoveri e attestazioni di malattia); - il medico che presta opera libero-professionale, in virtù di un rapporto di natura privatistica, presso una Istituzione sanitaria privata accreditata con il SSN (poiché, per il tramite della struttura privata, concorre alla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione in materia di pubblica assistenza sanitaria, esercitando poteri autoritativi in sua vece, nonché poteri certificativi); - il responsabile di un laboratorio convenzionato con il SSN (relativamente alla redazione dei prospetti riepilogativi delle analisi eseguite, trasmessi mensilmente alla USL); - il medico che compie l accertamento di morte; - il medico di guardia;

17 Devono ritenersi incaricati di un pubblico servizio: - l infermiere che svolge funzioni paramediche e l infermiere professionale; - il tecnico di radiologia; - l ausiliario sociosanitario specializzato; - l addetto alla riscossione dei ticket; - il farmacista (sia esso convenzionato o meno con il SSN).

18 IN GENERALE: E NECESSARIA UNA MAPPATURA DEI RISCHI FINALIZZATA ALLA RIDUZIONE DEGLI STESSI, CHE DEVE PASSARE PER IDENTIFICAZIONE DEL POSSIBILE INTERESSE E/O VANTAGGIO CHE L ENTE COLLETTIVO POTREBBE OTTENERE A SEGUITO DI DETERMINATE CONDOTTE (EFFETTO DIRETTO O MEDIATO DEL COMPORTAMENTO) IDENTIFICAZIONE DI MANSIONI E RESPONSABILITA TENENDO CONTO DELLE DIFFERENTI IMPOSTAZIONI ADOTTATE DALLA GIURISPRUDENZA (TEORIA FORMALE VS TEORIA FUNZIONALE)

19 VALUTAZIONE DEI RISCHI Puntuale identificazione delle attività svolte e dei destinatari delle stesse Puntuale identificazione della rilevanza delle attività svolte dalla struttura anche se semplicemente strumentali al core business Puntuale identificazione degli effetti diretti ed indiretti delle attività e degli atti posti in essere da soggetti riferibili all ente collettivo Puntuale identificazione dei rapporti con pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio da parte dei soggetti riferibili all ente. Puntuale identificazione e formale espunzione dalla portata del modello dei rapporti con i soggetti esterni potenzialmente riferibili all ente (es. rapporti di service)

20 ESEMPIO 1 Certificazione medica sulle cause di morte o danni al paziente a seguito delle attività svolte da una struttura sanitaria. Certificazione tecnica sul corretto funzionamento ed utilizzo di strumenti scientifici. TALI ATTIVITA POSSONO PORTARE ALLA COMMISSIONE DEI REATI DI TRUFFA E/O DI CORRUZIONE PER ATTI GIUDIZIARI

21 ESEMPIO 2 In presenza di accesso ad un sistema informatico contenenti dati riferibili alla PPAA, l utilizzo di tale accesso per modificare o distruggere dati integra il reato di frode informatica.

22 ESEMPIO 3 Acquisto di farmaci da parte di una struttura sanitaria: la non corretta gestione logistica dei farmaci all interno della struttura sanitaria (in particolare per quanto riguarda le fustelle) può portare alla contestazione del reato di truffa derivante dal riutilizzo delle confezioni per ottenere il rimborso dei farmaci stessi

23 ESEMPIO 4 Una semplice fattura passiva non rispondente a realtà o mal imputata, quando utilizzata nel contesto delle attività di rendicontazione di un progetto finanziato può essere fonte di responsabilità.

24 ESEMPIO 5 Quando le certificazioni di prodotto/processo sono anche strumentali all ottenimento di autorizzazioni o di benefici, l ottenimento delle stesse e la loro sostanziale applicazione possono essere oggetto di indagine e fonte di responsabilità

25 CONCLUSIONI: 1. Il modello di organizzazione deve essere specifico 2. Il modello di organizzazione deve comprendere non solo le attività principali ma anche quelle strumentali alle stesse 3. Il modello di organizzazione deve poter gestire sia gli effetti diretti che quelli indiretti delle condotte dei soggetti riferibili all ente 4. Il sistema di deleghe, di controlli e di attribuzione di responsabilità deve essere sostanziale

26 RIFERIMENTI Dott. Federico Tosi