I591 - EDIPOWER/EDISON TRADING/AEM TRADING/ATEL ENERGIA/SIET Provvedimento n

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1 I591 - EDIPOWER/EDISON TRADING/AEM TRADING/ATEL ENERGIA/SIET Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 22 dicembre 2003; SENTITO il Relatore Professor Nicola Occhiocupo; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTO l atto delle società Edipower S.p.A., Edison Trading S.p.A., Aem Trading S.p.A., Siet S.p.A. e Atel Energia S.r.l., pervenuto in data 28 agosto 2003 e integrato in data 9 settembre 2003, con il quale è stata comunicata, ai sensi dell'articolo 13 della legge n. 287/90, un'intesa riguardante gli accordi stipulati tra le suddette società per disciplinare l utilizzo in via esclusiva, da parte di Edison Trading S.p.A., Aem Trading S.p.A., Atel Energia S.r.l. e Siet S.p.A. della capacità produttiva delle unità di produzione di proprietà di Edipower S.p.A.; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI 1. EDIPOWER S.p.A. (di seguito EDIPOWER) opera nell attività di generazione di energia elettrica. La società è controllata da Edison S.p.A. che, detenendo una partecipazione del 40% del capitale sociale, è in grado di esercitare il controllo esclusivo su EDIPOWER in virtù delle previsioni statutarie e dei patti parasociali stipulati con gli altri soci industriali, ossia Aem S.p.A., Aar e Ticino SA di Elettricità e Aem Torino S.p.A., che detengono quote rispettivamente pari al 16%, le prime due, e all 8% 1. Edison S.p.A è controllata, attraverso una partecipazione pari a circa il 62% del capitale sociale 2, da Italenergia bis S.p.A 3. Il gruppo Italenergia opera nel settore elettrico tramite FIAT Energia S.p.A. e i gruppi di società che fanno capo a Edison e Sondel S.p.A, Serene S.p.A. e Sogetel S.p.A., i quali sono attivi anche nel settore del gas naturale, delle telecomunicazioni e dei servizi idrici. Italenergia, attraverso le imprese controllate da Montedison S.p.A., opera anche in una pluralità di altri settori, quali quello agroindustriale, chimico e delle costruzioni navali. Il fatturato realizzato a livello nazionale nel 2002 da EDIPOWER è di poco inferiore a 1,3 miliardi di euro. Il fatturato consolidato realizzato in Italia dal Gruppo Italenergia nel 2002 è pari a circa 4,5 miliardi di euro. 2. EDISON Trading S.p.A. (di seguito EDISON Trading) svolge attività di acquisto, vendita e scambio di energia elettrica nonché della capacità di trasporto di elettricità e dei relativi diritti in Italia e all estero. La società è controllata da Edison S.p.A., che ne detiene l intero capitale sociale. Il fatturato realizzato a livello nazionale nel 2002 da EDISON Trading è stato di circa euro. Il fatturato consolidato realizzato in Italia dal Gruppo Italenergia bis nel 2002 è pari a circa 4,5 miliardi di euro. 3. AEM Trading S.p.A. (di seguito AEM Trading) svolge attività di trading e vendita di energia elettrica e gas. La società è controllata da AEM S.p.A., società holding del Gruppo AEM, attivo nella gestione dei servizi di pubblica utilità e operante, tra l altro, nei settori dell energia elettrica, del gas e calore nonché delle telecomunicazioni. Il fatturato realizzato a livello nazionale nel 2002 da AEM Trading è stato di euro. Il fatturato consolidato realizzato in Italia dal Gruppo AEM nel 2002 è pari a circa 1 miliardo di euro. 4. ATEL ENERGIA S.r.l. (di seguito ATEL Energia) svolge attività di generazione e fornitura di energia elettrica a clienti idonei, nonché attività di consulenza e servizi di intermediazione relativi all attività di generazione di energia elettrica. La società è controllata da Aar e Ticino SA di Elettricità, che ne detiene il 98% del capitale sociale, attiva nei 1 [Si veda, ai fini della qualificazione del controllo di EDIPOWER, la decisione della Commissione Europea nel caso n. COMP/M. 2792, Edison/Edipower/Eurogen, del 3 maggio 2002 (in GUCE n. C 217, del 13 settembre 2002, pag. 16), che ha autorizzato l operazione di concentrazione relativa all acquisizione da parte di Edison S.p.A., attraverso EDIPOWER, del controllo esclusivo di Eurogen S.p.A., una delle tre società di generazione elettrica costituite da ENEL S.p.A. ai sensi dell art. 8 del D. Lgs. n. 79/99 e degli articoli 1 e 2 del DPCM 4 agosto Eurogen S.p.A. è stata poi incorporata in EDIPOWER per atto di fusione in data 21 novembre 2002.] 2 [Quasi il 15% del capitale sociale di Edison S.p.A., corrispondente a oltre il 15% anche dei titoli con diritti di voto, è detenuto da Carlo Tassara Finanziaria S.p.A..] 3 [Gli azionisti di Italenergia bis S.p.A. sono: Fiat Energia S.r.l (quasi 25% del capitale sociale); Carlo Tassara S.p.A. (circa 20%); EDF (circa 18%); Capitalia S.p.A. (circa 14%); IMI Investimenti S.p.A. (circa 12%); Intesa BCI S.p.A. (quasi 11%).]

2 settori dell elettricità e del calore, a sua volta controllata da Motor Columbus AG, con una partecipazione quasi del 57% del capitale sociale, che svolge attività di sviluppo, costruzione e gestione di impianti industriali per conto proprio e di terzi, nonché attività di gestione di partecipazioni in altre società. Il fatturato realizzato a livello nazionale nel 2002 da ATEL Energia è stato di circa 35,5 milioni di euro. Il fatturato consolidato realizzato in Italia dal Gruppo ATEL nel 2002 è pari a circa 35 milioni di euro. 5. SIET S.p.A. (Società Intermediazione Energia Torino, di seguito SIET) svolge attività di importazione ed esportazione di energia elettrica, acquisto e vendita di combustibili nonché attività di intermediazione nei suddetti settori. SIET è controllata da Azienda Energetica Metropolitana Torino S.p.A. AEM Torino S.p.A., attiva nei settori dell energia elettrica, del gas naturale e del calore, delle telecomunicazioni. Il fatturato realizzato a livello nazionale nel 2002 da SIET è stato di circa 40 milioni di euro. Il fatturato consolidato realizzato in Italia da AEM Torino S.p.A. nel 2002 è di 406 milioni di euro. II. DESCRIZIONE DELL INTESA 6. L intesa comunicata riguarda gli accordi stipulati tra EDIPOWER, da un lato, e le società EDISON Trading, AEM Trading, ATEL Energia e SIET, dall altro lato, per disciplinare l utilizzo in via esclusiva della capacità di generazione delle unità di produzione di proprietà di EDIPOWER. I contratti in esame, che hanno una durata prevista di otto anni, stabiliscono come termine iniziale di efficacia la cessazione del sistema transitorio di offerte di vendita dell energia elettrica (c.d. STOVE), che la delibera n. 67/03 dell Autorità per l Energia Elettrica ed il Gas (di seguito AEEG) fissa al 1 gennaio 2004, oppure la precedente data di inizio di operatività del sistema delle offerte di energia elettrica previsto dall articolo 5, comma 1, del Decreto Legislativo 16 marzo 1999, n L intesa si realizza attraverso i seguenti accordi: i) un Contratto di tolling relativo alla capacità produttiva delle centrali termoelettriche di EDIPOWER; ii) un Contratto di somministrazione di energia elettrica relativo alla somministrazione dell energia elettrica prodotta dalle centrali idroelettriche di EDIPOWER; iii) una scrittura privata tra toller volta a regolare i rapporti tra le parti in relazione agli aspetti operativi dell esecuzione dei contratti industriali di cui ai punti i) e ii), nonché a ripartire i rispettivi diritti, obbligazioni e responsabilità derivanti dai suddetti contratti. 8. I contratti in esame realizzano l obiettivo finale dell operazione di acquisizione del controllo esclusivo di Eurogen S.p.A. (oggi EDIPOWER) da parte di Edison S.p.A., autorizzata dalla Commissione Europea 4, ossia la condivisione e lo sfruttamento in comune da parte dei soci industriali degli impianti di generazione di Eurogen, secondo quote prestabilite. Nell ambito di tale operazione, i soci industriali di EDIPOWER (ossia Edison S.p.A., Aem S.p.A., Aar e Ticino SA di Elettricità e Aem Torino S.p.A.) avevano infatti sottoscritto, in data 4 marzo 2002, un Accordo Quadro che contemplava l obbligazione, in caso di aggiudicazione ad essi di Eurogen S.p.A., di stipulare con tale società contratti di tolling al fine di disporre in via esclusiva della totalità della capacità produttiva e dell energia elettrica prodotta da Eurogen S.p.A.. Il Contratto di tolling (energia termoelettrica) 9. In data 3 settembre 2003, EDIPOWER, che assume la qualifica di produttore ai sensi dell articolo 2, comma 18, del Decreto Legislativo 16 marzo 1999, n. 79 5, e le società EDISON Trading, AEM Trading, ATEL Energia e SIET (di seguito identificati come Toller), qualificate come clienti grossisti ai sensi dell articolo 2, comma 5, del Decreto Legislativo n. 79/99 6, hanno sottoscritto un contratto di tolling, ovvero un accordo di gestione di capacità produttiva di più impianti termoelettrici di generazione appartenenti a EDIPOWER. 10. L accordo di tolling è un contratto atipico, frutto dell autonomia negoziale delle parti, che presenta alcune analogie con il contratto di appalto disciplinato dagli articoli 1655 e seguenti del codice civile; tali norme si applicano, infatti, per volontà espressa delle parti, per tutto quanto non previsto nel contratto stesso. In sostanza, si tratta di un contratto che disciplina sia la vendita di energia elettrica sia il momento produttivo, ovvero l approvvigionamento del combustibile necessario per produrre l energia. Il futuro acquirente dell energia si fa carico di fornire al produttore l input per la 4 [Cfr. decisione del 3 maggio 2002, COMP/M. 2792, Edison/Edipower/Eurogen, cit. alla nota 1.] 5 [Ai sensi di tale disposizione, produttore è la persona fisica o giuridica che produce energia elettrica indipendentemente dalla proprietà dell impianto.] 6 [In base a tale definizione, cliente grossista è la persona fisica o giuridica che acquista e vende energia elettrica senza esercitare attività di produzione, trasmissione e distribuzione nei Paesi dell Unione Europea.]

3 produzione dell energia e, in genere, curarne il trasporto fino alla centrale. In tale schema contrattuale, il produttore immette il combustibile nella centrale di produzione, attiva il processo generativo e restituisce pro quota al Toller l elettricità prodotta. 11. In base all accordo di tolling in esame, EDIPOWER si impegna a mettere a disposizione di ciascuno degli altri contraenti (c.d. Toller), su base esclusiva, una percentuale della propria capacità produttiva in ciascuna unità di produzione termoelettrica di sua proprietà, nonché a convertire in energia elettrica il combustibile e a fornire la quantità di energia elettrica corrispondente alla richiesta formulata dal Toller stesso. La percentuale di capacità produttiva in ogni unità di produzione termoelettrica spettante a ciascun Toller è proporzionale alla quota di partecipazione detenuta da ciascun socio industriale nel capitale sociale di EDIPOWER 7 : 50% a EDISON Trading, 20% ad AEM Trading, 20% ad ATEL Energia e 10% a SIET. 12. I Toller si obbligano a pagare un corrispettivo (tolling fee) mensile per la messa a disposizione degli impianti, che prescinde dall effettiva produzione di energia elettrica e dal livello dei prezzi del combustibile e dell energia stessa. La tolling fee prevista a favore di EDIPOWER si articola nelle seguenti quattro componenti: i) una remunerazione legata all effettiva disponibilità delle unità di produzione, volta ad assicurare la copertura dei costi fissi, diretti e indiretti, di esercizio e manutenzione delle unità di produzione, gli ammortamenti e la remunerazione del capitale investito; ii) un corrispettivo di trasformazione destinato a coprire i costi variabili di gestione e manutenzione diversi dal combustibile; iii) una componente finalizzata alla copertura dei costi connessi ad ogni avviamento di una unità di produzione; iv) un corrispettivo incentivante basato su standard di efficienza di trasformazione termica. 13. EDIPOWER gestirà e manterrà in autonomia ciascuna unità di produzione, in linea con i progetti esecutivi, con l organizzazione dei mezzi necessari e assumendosi il rischio d impresa dell attività esercitata, con particolare riguardo alla responsabilità per mancata programmazione o violazione delle norme a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori nonché dell ambiente. EDIPOWER è inoltre responsabile di ulteriori attività quali la presa in consegna, lo stoccaggio, la custodia e la movimentazione del combustibile non gassoso dopo la consegna, nonché la manutenzione delle infrastrutture per la presa in consegna, stoccaggio, custodia e movimentazione del combustibile Ciascun Toller è invece responsabile individualmente, e a proprio esclusivo rischio, per l approvvigionamento a EDIPOWER del combustibile e per il relativo trasporto a ciascuna unità di produzione. Infine, ciascun Toller provvederà in assoluta autonomia, con l organizzazione di mezzi necessari e l assunzione del rischio di impresa, alla commercializzazione dell energia elettrica prodotta ai sensi del contratto in esame. Per quanto concerne i diritti di proprietà, il combustibile continua a rimanere di proprietà dei Toller, a prescindere dal fatto che sia stato fisicamente consegnato a EDIPOWER e utilizzato nel processo di produzione dell energia elettrica. L attività di conversione del combustibile non comporta l acquisto della proprietà dell energia elettrica: il relativo diritto è pertanto ab origine in capo ai Toller. Il Contratto di somministrazione di energia elettrica (energia idroelettrica) 15. In data 3 settembre 2003, i medesimi contraenti dell accordo di tolling, ovvero, da un lato, EDIPOWER e, dall altro lato, EDISON Trading, AEM Trading, ATEL Energia e SIET (di seguito identificati come Acquirenti), hanno sottoscritto anche un contratto di somministrazione di energia elettrica per la gestione della capacità produttiva delle centrali idroelettriche di EDIPOWER. Tale accordo, diversamente dal contratto di tolling, ha ad oggetto esclusivamente la vendita di energia elettrica, mentre il momento produttivo resta al di fuori dell ambito negoziale. In tale tipologia contrattuale, il produttore viene in rilievo esclusivamente come venditore di elettricità. 16. In base al contratto di somministrazione, EDIPOWER si impegna a mettere a disposizione di ciascuno degli altri contraenti (Acquirente), su base esclusiva, una percentuale della propria capacità produttiva in ciascuna unità di produzione idroelettrica di sua proprietà nonché a somministrare la quantità di energia elettrica corrispondente alla richiesta formulata dall Acquirente stesso. La percentuale di capacità produttiva in ogni unità di produzione idroelettrica 7 [In particolare, i soci industriali di EDIPOWER e le relative quote di partecipazione, a seguito dell aumento di capitale deliberato in data 29 luglio 2003 dall assemblea straordinaria di EDIPOWER, sono: Edison S.p.A. (40%), Aem S.p.A. (16%), Aar e Ticino SA di Elettricità (16% ) e Aem Torino S.p.A. (8%).] 8 [Ai sensi del contratto, il termine combustibile indica: Carbone, Gas Naturale, Gasolio, Olio Combustibile e le emulsioni acqua-olio, acqua-carbone e acqua-bitumi ai sensi del DPCM 8 marzo 2002, ovvero uno di questi ; per combustibile non gassoso si intende: secondo il contesto, Carbone, Gasolio, Olio Combustibile e le emulsioni acqua-olio, acqua-carbone e acqua-bitumi ai sensi del DPCM 8 marzo 2002, ovvero uno di questi.]

4 spettante a ciascun Acquirente è proporzionale alla quota di partecipazione detenuta da ciascun socio industriale nel capitale sociale di EDIPOWER 9 : 50% a EDISON Trading, 20% ad AEM Trading, 20% ad ATEL Energia e 10% a SIET. EDIPOWER gestirà e manterrà in autonomia ciascuna unità di produzione, in linea con i progetti esecutivi, con organizzazione di mezzi necessari e assumendosi il rischio d impresa dell attività esercitata, con particolare riguardo alla responsabilità per mancata programmazione o violazione delle norme a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori nonché dell ambiente. 17. A fronte della somministrazione di energia elettrica è previsto l obbligo di ciascun Acquirente di riconoscere a EDIPOWER un corrispettivo mensile, composto dai seguenti elementi: i) un corrispettivo di disponibilità, commisurato alla disponibilità delle unità di produzione, a prescindere tuttavia dall effettiva disponibilità della risorsa idrica, e destinato a coprire i costi fissi di gestione e manutenzione delle unità di produzione e gli ammortamenti, nonché a garantire la remunerazione del capitale investito; e ii) un corrispettivo per l energia, commisurato all effettiva energia elettrica prodotta e strutturato come meccanismo di incentivazione per EDIPOWER al fine di massimizzare l utilizzo della risorsa idrica disponibile. La scrittura privata tra Toller 18. L oggetto della Scrittura privata tra EDISON Trading, AEM Trading, ATEL Energia e SIET (c.d. Toller o Acquirenti), in corso di stipulazione tra le parti al momento della notifica dell intesa in oggetto, è rappresentato dalla regolamentazione tra le parti degli aspetti operativi dell esecuzione dei contratti di tolling e di somministrazione di energia elettrica, nonché dalla ripartizione fra le stesse dei diritti, obbligazioni e responsabilità derivanti dai medesimi contratti. In particolare, è prevista la costituzione di un organo comune, denominato Collegio Tecnico, composto da un rappresentante di ciascun Toller/Acquirente 10, con competenza in materia di elaborazione e trasmissione a EDIPOWER di alcune comunicazioni ai fini della gestione operativa dei contratti summenzionati in relazione a: (i) programmi e opere di manutenzione delle unità di produzione; (ii) richieste di collaudo di nuove tipologie di combustibile a EDIPOWER; (iii) fornitura da parte di EDIPOWER dei servizi di dispacciamento previsti dalle regole per il dispacciamento; (iv) sistemi di misurazione dell energia elettrica; (v) modalità di accesso ed ispezione degli impianti; (vi) classificazione delle unità di produzione termoelettriche in funzione della relativa efficienza produttiva. 19. La Scrittura privata contempla inoltre la facoltà di ciascun Toller/Acquirente di cedere ad una o più delle altre parti, prima dell immissione da parte di ciascun Toller/Acquirente delle richieste di energia elettrica nel sistema informatico, e verso corrispettivo, il diritto ad utilizzare la propria quota di capacità produttiva prevista dai contratti di tolling e di somministrazione di energia elettrica, per un periodo massimo di undici giorni ogni volta. E infine prevista una clausola di confidenzialità che obbliga ciascun Toller/Acquirente a non rivelare a terzi, anche dopo la risoluzione del contratto, il contenuto del contratto stesso o altre informazioni acquisite nel corso delle negoziazioni o dell esecuzione dell accordo e che impone altresì di astenersi dall utilizzare tali informazioni per finalità diverse da quelle relative all esecuzione del contratto. Disposizioni comuni ai contratti (sistema telematico di comunicazione) 20. Il funzionamento dei contratti di tolling e di somministrazione di energia elettrica implica un flusso informativo tra EDIPOWER e ciascun Toller in relazione ai dati necessari per lo svolgimento delle attività di programmazione e produzione delle quantità di energia elettrica richieste. Tali accordi prevedono quindi il ricorso ad un complesso sistema informatico di comunicazione per consentire lo scambio di informazioni tra le parti. La società EDIPOWER è infatti tenuta a comunicare a ciascun Toller/Acquirente la propria effettiva disponibilità a produrre con cadenza annuale, settimanale e giornaliera; a fronte di tale comunicazione, ciascun Toller/Acquirente immette individualmente le proprie richieste di energia elettrica per ogni unità di produzione in un sistema telematico di comunicazione, che elabora siffatte richieste e formula un coerente programma di produzione basato sull insieme delle singole richieste di energia elettrica. Tale piano definitivo di produzione è poi comunicato a EDIPOWER ai fini dell attuazione. 9 [Cfr. nota 7. ] 1 [0 Le deliberazioni del Collegio Tecnico saranno approvate con una maggioranza pari ad almeno il 66% dei voti dei presenti; ciascun rappresentante godrà di un numero di voti corrispondente alla percentuale ad esso spettante di capacità produttiva in ogni unità di produzione idroelettrica (si ricorda che tale percentuale è a sua volta proporzionale alla quota di partecipazione detenuta da ciascun socio industriale nel capitale sociale di EDIPOWER: 50% a EDISON Trading, 20% ad AEM Trading, 20% ad ATEL Energia e 10% a SIET).]

5 21. Sulla base di quanto rappresentato dalle Parti, sebbene la richiesta di energia elettrica debba essere effettuata in maniera uniforme e congiunta da parte di tutti i Toller/ Acquirenti, che sono gravati da responsabilità solidale per tali obbligazioni di comunicazione, il citato sistema informatico di comunicazione è strutturato in modo tale che ciascun Toller/ Acquirente non abbia visibilità delle quantità di energia elettrica richieste dagli altri Toller/ Acquirenti, in quanto immette indipendentemente nel sistema informatico le proprie richieste di energia elettrica, che vengono successivamente elaborate e trasmesse a EDIPOWER. La confidenzialità dei dati immessi nel sistema telematico sarebbe inoltre assicurata dalla previsione contrattuale di un generale obbligo di riservatezza a favore e a carico di ciascuna parte nonché dell obbligo specifico di EDIPOWER di non rivelare le informazioni riservate relative ad un Toller/Acquirente, oltre che a terzi, neppure ad altro Toller/Acquirente. Infine, ai sensi del contratto di somministrazione, la conseguente commercializzazione dell energia elettrica prodotta avverrà a cura di ciascun Acquirente in base alle rispettive quote di pertinenza. 22. Stante la circostanza che i Toller/Acquirenti sono obbligati solidalmente ad effettuare alcune comunicazioni a EDIPOWER, come la programmazione e richiesta di energia elettrica, la scrittura privata prevede che ciascun Toller/Acquirente immetta le proprie richieste di energia elettrica in un sistema informatico Intertoller, che combina le richieste effettuate da ciascun Toller/Acquirente per ogni impianto ed elabora il programma di produzione che viene successivamente comunicato a EDIPOWER. I dati sulla quantità di energia elettrica che ciascun Toller/Acquirente intende richiedere per ogni unità di produzione sono preventivamente elaborati secondo un algoritmo predefinito che consente di ottimizzare la gestione e di evitare eventuali situazioni di mancato raggiungimento del minimo tecnico, da intendersi come il livello di utilizzo al di sotto del quale l impianto di produzione non può funzionare. Secondo le informazioni prodotte dalle Parti, i dati immessi nel sistema di comunicazione Intertoller riguardano esclusivamente le modalità di utilizzo da parte di ciascun Toller/Acquirente della quota di capacità produttiva messa a disposizione da EDIPOWER, ai sensi dei contratti di tolling e di somministrazione di energia elettrica, in misura proporzionale alla percentuale loro spettante. Tale sistema non consentirebbe la trasparenza dei dati tra Toller/Acquirenti, di modo che un Toller/Acquirente non avrebbe cognizione delle richieste di energia elettrica effettuate dagli altri né potrebbe acquisire informazioni relative alle attività svolte autonomamente da ognuno di essi nel mercato a valle della fornitura di energia elettrica a clienti finali idonei. III. MERCATI RILEVANTI 23. I contratti sopra illustrati riguardano lo sfruttamento in via esclusiva, da parte di EDISON Trading, AEM Trading, Atel Energia e SIET della capacità di generazione termoelettrica ed idroelettrica detenuta da EDIPOWER sul territorio nazionale. I soggetti che pongono in atto l intesa sono un generatore da un lato (EDIPOWER) e quattro grossisti dall altro (EDISON Trading, AEM Trading, Atel Energia e SIET). Le attività inserite nella filiera elettrica interessate dall intesa in esame sono pertanto quelle della generazione e quella della vendita. 24. L organizzazione industriale del settore elettrico è distinta in diverse fasi tra loro verticalmente connesse: (i) la generazione, nella quale si trasforma una fonte di energia primaria in energia elettrica; (ii) la trasmissione, con cui si trasporta l energia elettrica sulla rete interconnessa ad altissima ed alta tensione; (iii) la distribuzione, con cui si trasporta l energia elettrica sulla rete interconnessa a media e bassa tensione; (iv) la fornitura (consegna e vendita) ai distributori e ai clienti finali. Le specifiche caratteristiche tecniche di queste fasi sono tali da renderle fra loro strettamente connesse, non solo dal punto di vista tecnico, ma anche da quello economico. Sia le attività caratterizzate da monopoli naturali (trasmissione e distribuzione), sia le attività che si possono svolgere in contesti concorrenziali (generazione e fornitura), infatti, danno luogo a scambi fra domanda e offerta di energia elettrica senza soluzioni di continuità. 25. L intesa comunicata interessa il mercato italiano della generazione di energia elettrica e, in via secondaria, il mercato a valle della fornitura di energia elettrica ai clienti idonei, che costituisce uno spill-over market. L intesa in esame è, infatti, funzionale alla produzione di energia elettrica, la quale sarà oggetto di fornitura ai clienti idonei da parte dei gruppi di riferimento delle società EDISON Trading, AEM Trading, SIET e ATEL Energia. Le condizioni di equilibrio tra domanda e offerta di energia elettrica nel mercato della vendita ai clienti idonei sono direttamente influenzate, sotto il profilo delle quantità e dei prezzi, dalle condizioni concorrenziali che caratterizzano il mercato della generazione elettrica.

6 I mercati del prodotto rilevanti Il mercato della generazione di energia elettrica 26. La generazione di energia elettrica avviene mediante la trasformazione in elettricità di una fonte (input) di energia primaria (olio combustibile, gas, carbone, energia eolica, idroelettrica, nucleare, da fonti rinnovabili, ecc.). Il gas naturale è stato l input energetico più utilizzato (34%), seguito dai prodotti petroliferi (27%), dall idroelettrico (14%) e dai combustibili solidi, in particolare carbone (13%). 27. La ripartizione per fonte della produzione di energia elettrica è una variabile importante in quanto definisce, unitamente alla tecnologia di generazione adottata, il livello dei costi variabili di generazione del parco nazionale. Con riferimento agli impianti termoelettrici, che pesano per l 80% dell energia generata in Italia nel 2002, è possibile infatti definire il costo variabile di generazione - espresso in /ora - come il prodotto tra l andamento del consumo di calore espresso in calorie/ora in funzione della potenza erogata (c.d. rendimento termico di un impianto) ed il costo del combustibile franco centrale (espresso in /caloria). È possibile racchiudere i costi per combustibili in un range il cui limite inferiore è rappresentato dal costo del carbone e il limite superiore è rappresentato dal costo dell olio combustibile Il sistema di generazione nazionale appare dunque assai squilibrato verso le fonti energetiche più care. Olio combustibile e gas naturale, infatti, hanno generato il 61% dell energia lorda per il Si osserva che gli impianti idroelettrici presentano costi variabili nulli (nel caso degli impianti ad acqua fluente) o assai bassi (impianti a serbatoio, dovuti al costo dell energia elettrica necessaria di notte a far risalire a monte l acqua utilizzata durante il giorno per la produzione). 29. Gli impianti di generazione elettrica possono essere dispacciati o in base ad un ordine di priorità legato all esistenza dei rapporti di fornitura a valle (c.d. dispacciamento passante ), oppure sulla base di una graduatoria che definisce una sorta di ordine di merito. L ordine di merito può essere di tipo tecnologico, basato sull entità dei costi variabili di produzione, oppure economico, basato sui prezzi offerti per l energia generata. Attualmente, in Italia, un regime di dispacciamento passante (per il mercato libero) convive con un regime di ordine di merito tecnologico basato sui costi variabili di generazione (per il mercato vincolato), che riguarda la gran parte del parco termoelettrico italiano - quello posseduto da ENEL e le tre ex GENCO tra cui EDIPOWER - ed è finalizzato ad organizzare la fornitura di energia al mercato vincolato attualmente garantita dal sistema transitorio delle offerte di vendite di energia (c.d. STOVE) L ordine di merito tecnologico del parco di generazione termoelettrico nazionale è, in funzione dei combustibili utilizzati, il seguente: 1 livello di merito: impianti a combustibili poveri quali carbone e orimulsion; 2 livello di merito: impianti a ciclo combinato; 3 livello di merito: impianti termoelettrici tradizionali a gas naturale e olio combustibile 31. La maggior parte dell energia elettrica generata sul territorio nazionale è attualmente valorizzata al prezzo all ingrosso dell energia ceduta per il mercato vincolato, PGn. Si tratta di tutta l energia generata da ENEL e dalle tre ex GENCO, tra cui EDIPOWER, ceduta all interno di STOVE e dunque destinata ad ENEL Distribuzione S.p.A. per la copertura del fabbisogno del mercato vincolato ed al GRTN per le esigenze di bilanciamento. Il PGn è inoltre rapidamente divenuto il parametro di riferimento per la definizione del prezzo di cessione all ingrosso di energia elettrica sul mercato libero. Tutti i generatori nazionali hanno infatti sottoscritto contratti bilaterali con clienti idonei sul mercato libero partendo dal PGn e applicando a tale valore uno sconto. Il mercato della fornitura di energia elettrica ai clienti idonei 32. L attività di vendita, che include l attività di misurazione dell energia e fatturazione dei consumi, rappresenta la fase finale, commerciale, della filiera elettrica, e consiste nella fornitura di energia elettrica agli utenti finali. La vendita di 11 [Dati forniti dalla società ENDESA nel corso dell indagine IC22, e relativi a stime di associazioni internazionali, indicano un costo medio variabile di circa /MWh per il carbone e di /MWh per l olio combustibile. Il gas naturale si colloca, per livello dei costi variabili, molto più vicino al prezzo dell olio che a quello del carbone (il gas naturale ha un prezzo tradizionalmente indicizzato a quello dei prodotti petroliferi che vengono impiegati negli stessi usi, c.d. interfuel competiton ).] 12 [ Tecnicamente, l energia relativa al fabbisogno per il mercato vincolato viene giornalmente definita per differenza, sottraendo alle previsioni di domanda giornaliere effettuate dal GRTN tutta l energia passante (bilaterali nazionali, import, CIP 6, idro). Non appena si avvierà il sistema centralizzato delle offerte di cui all articolo 5 del D.Lgs. n. 79/99 l ordine di merito tecnologico verrà sostituito da un ordine di merito economico basato sui prezzi offerti dai generatori e dagli altri partecipanti all offerta (grossisti, clienti finali di grandi dimensioni).]

7 energia elettrica è attualmente distinta in due mercati: quello dei clienti idonei, aperto alla concorrenza e quello regolamentato dei clienti vincolati, serviti dalla società locale concessionaria dell attività di distribuzione e della vendita. I clienti idonei sono i soggetti, persone fisiche o giuridiche, aventi la capacità di stipulare contratti di fornitura di elettricità con qualsiasi produttore, distributore o grossista, nazionale o estero. 33. Per quanto riguarda la vendita di energia elettrica ai clienti idonei, il Decreto Legislativo n. 79/99 ne distingue due categorie: i soggetti che acquistano l energia elettrica per consumarla direttamente e i soggetti che acquistano energia elettrica per rivenderla (c.d. grossisti). Dal 1 maggio 2003, la soglia di idoneità è fissata ad un livello di consumo pari a 0,1 GWh/a 13. A seguito dell abbassamento della soglia di idoneità ad un tale livello di consumo, l estensione teorica del mercato liberalizzato è pari al 60% circa della domanda totale. 34. Dal lato della domanda sono pertanto presenti sul mercato rilevante, in quanto clienti idonei: i clienti finali che soddisfano i requisiti di idoneità, in termini di soglie di consumo elettrico; le imprese costituite in forma societaria; i gruppi di imprese, i consorzi e le società consortili; le imprese di distribuzione che trasportano e trasformano energia elettrica su reti di distribuzione a media e bassa tensione per le consegne ai clienti idonei connessi alle loro reti; gli acquirenti grossisti, limitatamente all'energia elettrica consumata dai clienti idonei con cui hanno stipulato contratti di vendita; l'azienda speciale di Trento e Bolzano e i soggetti esteri ai quali è conferita da un altro Stato la qualifica di grossisti, limitatamente all energia consumata al di fuori del territorio nazionale (articolo 14, comma 1, lettera c) del citato decreto). 35. Dal lato dell'offerta, sono presenti i produttori nazionali e i clienti idonei attivi nella rivendita (tra i quali grossisti nazionali ed esteri, consorzi di imprese e distributori). I clienti idonei possono approvvigionarsi di energia elettrica, di origine nazionale o estera, attraverso contratti bilaterali sottoscritti con produttori o grossisti, ed hanno l opportunità di approvvigionarsi di energia elettrica nazionale partecipando (direttamente o tramite imprese grossiste loro fornitrici) alle aste indette dal GRTN per l offerta di energia elettrica nazionale da impianti che utilizzano fonti energetiche rinnovabili e assimilate, cosiddetti impianti CIP 6/92. I mercati geografici rilevanti 36. Nonostante la progressiva liberalizzazione del mercato elettrico dovrà comportare una maggiore apertura degli scambi, le esistenti limitazioni fisiche delle capacità di trasporto di energia elettrica sulle reti internazionali, le differenze significative dei prezzi fra gli Stati membri dell Unione europea e l esistenza di difformi regolamentazioni nazionali, implicano una dimensione ancora prevalentemente nazionale di entrambi i mercati geografici. A rafforzare ulteriormente la dimensione nazionale del mercato della generazione contribuisce la circostanza che l attività di coordinamento oggetto dell intesa comunicata riguarda lo sfruttamento in comune di impianti di produzione destinati alla copertura del fabbisogno nazionale di energia elettrica. IV. LA VALUTAZIONE DELL INTESA La natura dell intesa comunicata 37. Gli accordi comunicati costituiscono una fattispecie di intesa ai sensi dell articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90. Occorre valutare se l intesa in esame, che si configura come un accordo di condivisione e sfruttamento in comune, secondo quote prestabilite, della capacità di generazione di EDIPOWER, possa pregiudicare la concorrenza sul mercato a monte della generazione di energia elettrica ovvero possa restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato a valle della fornitura di energia elettrica ai clienti idonei, in termini di coordinamento delle imprese o di accrescimento del loro potere economico. Effetti di coordinamento 38. Per quanto riguarda eventuali effetti di coordinamento scaturenti dall intesa, i contratti oggetto della presente valutazione non sembrano idonei a produrre impatto in termini di ulteriore incentivo a realizzare un coordinamento tra i Toller nel mercato a valle della fornitura di energia elettrica ai clienti idonei. Con particolare riguardo al meccanismo di funzionamento dei contratti in esame, occorre osservare che il protocollo di comunicazione, in base al quale EDIPOWER e i Toller/Acquirenti si scambiano i dati tecnici necessari allo svolgimento delle attività di 13 [Cfr. articolo 10 della legge 5 marzo 2001, n. 57, recante Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati, in G.U. 20 marzo 2001, n. 66.]

8 programmazione e successiva produzione di energia secondo le richieste effettuate da questi ultimi, istituisce un canale di comunicazione tra EDIPOWER e ciascun singolo Toller/Acquirente e che EDIPOWER ha l obbligo di non divulgare agli altri Toller/Acquirenti e/o terzi le informazioni relative ad un Toller/Acquirente di cui venga a conoscenza nel corso dell esecuzione dei contratti in esame. Si sottolinea, inoltre, che il prezzo di acquisto e le altre condizioni di approvvigionamento dei combustibili, che rappresentano la voce dei costi variabili sostenuti dai Toller, non sono rivelate a EDIPOWER, che riceve da ciascun Toller solo la quantità di combustibile necessaria alla produzione di energia dal medesimo richiesta. 39. Per valutare la portata dell intesa in esame, vale evidenziare che oltre l 80% dei costi previsti nel budget di EDIPOWER 2003, dati dalla somma dei costi fissi di impianto e di personale e dei costi di approvvigionamento dei combustibili (senza considerare gli ammortamenti), sono costi di combustibile, che non saranno oggetto di condivisione tra toller. 40. Per quanto concerne poi il protocollo di comunicazione Intertoller, previsto nella scrittura privata, esso è un software programmato per assicurare l ottimizzazione dell utilizzo degli impianti di generazione di EDIPOWER, mediante una opportuna allocazione delle richieste di energia elettrica formulate da ciascun Toller/Acquirente in relazione ad ogni unità di produzione, al fine di raggiungere, quantomeno, il minimo tecnico di utilizzo dell impianto. In riferimento allo scambio di informazioni effettuato in sede di Collegio Tecnico dei Toller, atteso che i dati riguardano aspetti di natura meramente tecnica relativi all esecuzione dei contratti oggetto dell intesa, mentre non comprendono i costi di approvvigionamento dell energia elettrica né i prezzi, il suddetto meccanismo non sembra idoneo a incidere sulla politica commerciale svolta autonomamente dai gruppi di appartenenza di ciascun Toller. 41. Si osserva, infine, che l intesa in esame, prevedendo un sistema di condivisione degli asset produttivi da parte dei soci industriali di EDIPOWER, configura un modello cooperativo che fa salve politiche di prezzo autonome e differenti da parte dei Toller nella fornitura di energia elettrica ai clienti idonei. Ciò in quanto le disposizioni contrattuali, prevedendo espresse garanzie di riservatezza sulle informazioni relative all energia prodotta per ogni Toller e stabilendo che ciascun Toller persegua autonomamente la propria politica di approvvigionamento dei combustibili, determinano costi di produzione differenti e non conosciuti dagli altri. Effetti di tipo strutturale dell intesa sui mercati rilevanti 42. In via preliminare, si osserva che l intesa in esame sarà posta in atto solo se - e quando - verrà introdotto un sistema di offerte di energia elettrica centralizzato basato su meccanismi di mercato. Si tratta di un evento che, per quanto previsto per il 1 gennaio 2004 in alcuni documenti ufficiali di fonte ministeriale o dell AEEG 14, non è possibile stabilire come certo al momento dell assunzione di questa delibera. Qualsiasi valutazione degli effetti strutturali dell intesa in esame sui mercati rilevanti, dunque, può essere effettuata solamente in relazione ad uno scenario ipotetico e non ancora definito. La generazione di energia elettrica 43. Le unità di produzione di EDIPOWER constano principalmente di: i) sedici centrali di produzione termoelettriche, che utilizzano un mix di combustibili composto da gas, carbone a basso tenore di zolfo, Orimulsion e olio combustibile; e ii) quarantadue unità di produzione idroelettriche (due delle quali sono impianti CIP 6). Inoltre, EDIPOWER è proprietaria di alcuni impianti di generazione idroelettrica soggetti al regime previsto dalla delibera dell Autorità per l Energia Elettrica e il Gas n. 82/99 (c.d. impianti miniidro) L energia prodotta da EDIPOWER ha coperto, sia nel 2001 che nel 2002, una percentuale del fabbisogno totale di energia elettrica pari a circa il [5-10%] 16. Misurata sul totale dell energia generata da impianti nazionali (pari a circa 270 TWh/anno del 2002) la quota di EDIPOWER è stata del [5-10%]. Il gruppo EDISON, attivo nella generazione di 14 [Si tratta del documento di fonte ministeriale denominato Sistema Offerta Italia 2004 del 31 luglio 2003 e della delibera 67/03 dell AEEG.] 15 [Tali impianti sono oggetto di una convenzione in essere tra EDIPOWER e il GRTN di durata annuale, tacitamente rinnovabili di anno in anno, salvo disdetta. Il contratto di somministrazione non sarà efficace in relazione alle due tipologie di impianti CIP 6 e miniidro fino alla scadenza della convenzione sugli impianti CIP 6 e fino all estinzione della convenzione stipulata tra GRTN ed EDIPOWER per gli impianti miniidro.] 16 [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.]

9 energia elettrica anche attraverso EDISON Trading, rappresentava nel 2002 il secondo operatore nazionale, con una quota complessiva del [15%-25% (Edison S.p.A % e EDIPOWER 5-10%)]. 45. Considerato che l intesa ha ad oggetto lo sfruttamento esclusivo, da parte di EDISON Trading, AEM Trading, ATEL Energia e SIET, della capacità di generazione di EDIPOWER, l intesa in esame interessa una percentuale ridotta del mercato italiano della generazione di energia elettrica. Gli accordi comunicati determinano inoltre una sovrapposizione orizzontale solo di una parte delle attività di generazione di energia elettrica svolte dai soci industriali di EDIPOWER (ossia Edison S.p.A., Aem S.p.A., Aem Torino S.p.A., Aar e Ticino SA di Elettricità), vale a dire la parte corrispondente alla quota di mercato di EDIPOWER. Per il resto, tali società continuano a svolgere in modo indipendente le rispettive attività di generazione di energia elettrica, con quote di mercato non elevate e comunque significativamente inferiori a quelle del principale operatore del settore ENEL S.p.A.. Infatti, i gruppi ai quali fanno capo i Toller/Acquirenti detenevano, nel 2002, le seguenti quote in volume: EDISON [10-15%, al netto della quota di EDIPOWER]; AEM Milano [inferiore al 2%]; AEM Torino [inferiore al 2%]. ATEL non è presente nel mercato rilevante. 46. Quanto ai possibili effetti verticali dell intesa in esame, questa non appare idonea a restringere la possibilità di approvvigionamento indipendente di energia elettrica da parte di soggetti terzi attivi nella vendita di energia elettrica ai clienti idonei, in quanto l accordo di condivisione e sfruttamento in comune delle centrali di produzione di EDIPOWER ha, come più sopra rilevato, dimensioni limitate e non presenta rilevanti aspetti di coordinamento potenzialmente restrittivo. Peraltro, sulla base dei contratti che costituiscono l intesa, solo il 50% della capacità di generazione di EDIPOWER sarà riservato al gruppo EDISON, mentre il restante 50% sarà suddiviso tra tre operatori minori, uno dei quali non è al momento attivo sul mercato rilevante della generazione (ATEL). La fornitura di energia elettrica ai clienti idonei 47. La dimensione complessiva del mercato della fornitura di energia elettrica ai clienti idonei (considerando esclusivamente le vendite ai clienti finali) ammontava nel 2002 a circa 95 TWh. Nel 2002 EDIPOWER ha operato sul mercato della fornitura ai soli clienti idonei grossisti, mentre nei due anni precedenti non aveva svolto alcuna attività nel mercato rilevante. Con riferimento alle altre società partecipanti all intesa, nel 2002 i gruppi di riferimento delle società EDISON Trading, AEM Trading, SIET e ATEL Energia detenevano le seguenti quote, in volume: EDISON [15-20%]; AEM Milano [inferiore al 2%]; AEM Torino [inferiore al 2%]; ATEL ha effettuato vendite solo ai clienti idonei grossisti. Le società partecipanti all intesa nel 2002 raggiungevano congiuntamente una quota del [15-25%] in volume nel mercato della fornitura di energia elettrica ai clienti finali idonei, a fronte della presenza di un operatore, ENEL Energia, che deteneva una quota del [30-35%] in volume del suddetto mercato e altri operatori con quote comunque superiori al 5% ([omissis]). 48. Per valutare in prospettiva l impatto concorrenziale dell intesa sul mercato libero, occorre tuttavia considerare la quantità di energia elettrica generata da EDIPOWER che potrà essere impiegata dalle parti dell intesa sul mercato libero. Sulla base di quanto previsto nei contratti che costituiscono l intesa, l energia elettrica generata da EDIPOWER sarà interamente riservata pro quota ai Toller. Tale energia, attualmente, è quasi interamente asservita al mercato vincolato attraverso il sistema STOVE, ai sensi della delibera AEEG n. 67/03, al netto di una quota di 2,2 TWh già destinata ai Toller, in virtù di contratti di somministrazione bilaterali che cesseranno di avere efficacia alla data di entrata in vigore degli accordi in esame. Anche qualora ciascun Toller cedesse sul mercato libero l intera produzione di EDIPOWER ad esso riservata, gli effetti sul mercato della fornitura di energia ai clienti idonei sarebbero comunque limitati, in termini numerici, dalla ridotta capacità di generazione detenuta da EDIPOWER rispetto al fabbisogno elettrico nazionale (cfr. supra 45). Alla luce di quanto esposto, l operazione comunicata è, allo stato, inidonea a impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza sui mercati interessati. RITENUTO, pertanto, che l intesa in esame non ha per oggetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza sui mercati interessati; CONSIDERATO che resta impregiudicata la possibilità di valutare eventuali effetti restrittivi della concorrenza, che in futuro possano derivare dalle concrete modalità attuative dell'intesa esaminata;

10 DELIBERA di non avviare l'istruttoria di cui all'articolo 14, comma 1, della legge n. 287/90. Le conclusioni di cui sopra saranno comunicate ai soggetti interessati. Il presente provvedimento verrà pubblicato nel Bollettino di cui all'articolo 26 della legge n. 287/90. IL SEGRETARIO GENERALE Rita Ciccone IL PRESIDENTE Giuseppe Tesauro