La negoziazione assistita: aspetti generali

Transcript

1 La negoziazione assistita: aspetti generali di Matteo Pieroni Giustizia?, licenza: CC BY-NC-ND 2.0, da Se si chiedesse alla prima persona incontrata per la via: che cosa ne pensa della Giustizia italiana? tra le risposte possibili ci sarà sicuramente: è lenta. Si tratta di un affermazione incontestabile, fondata su solidissime basi di realtà che vengono rinnovate giorno dopo giorno. Le cause di questo ritardo sono numerose ed è difficile individuarle tutte. Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla carenza di personale che gli uffici giudiziari devono affrontare, al numero elevatissimo di cause proposte ogni anno che sovraccaricano le agende dei magistrati e a una certa

2 cultura della lite del popolo italiano che pare fidarsi (ma senza esagerare) solo di quello che viene stabilito da una Corte. Questi problemi non sono nuovi ai molti operatori del diritto, che devono confrontarsi giorno dopo giorno con una realtà a due velocità: una società dai rapporti mutevoli che procede spedita e un sistema giudiziario che arranca, rimanendo inevitabilmente indietro. Molti i problemi, ma quante le soluzioni? Il Legislatore italiano ha recentemente emanato due importati istituti con il dichiarato scopo di ridurre il contenzioso che arriva di fronte ai Tribunali. Si tratta della mediazione e della negoziazione assistita obbligatorie a pena di improcedibilità della domanda giudiziale. Nel corso di questo breve scritto ci si concentrerà unicamente sulla negoziazione assistita, rimandando la trattazione del procedimento di mediazione obbligatorio a un futuro articolo. La negoziazione assistita è stata introdotta nell ordinamento italiano dal d.l. 132/2014, convertito in legge 162/2014. Essa consiste in una proposta avente forma scritta a pena di nullità che una parte può o deve inviare alla parte contro la quale intenda instaurare un procedimento giudiziario e con la quale la invita a risolvere la controversia bonariamente a seguito di una negoziazione. Si deve subito segnalare che la l invito a negoziare deve essere redatto da un avvocato, firmato dalla parte personalmente e tale firma deve essere autenticata dall avvocato che la assiste e deve contenere gli avvisi di cui agli artt. 3 e 4 d.l. 132/2014. Da segnalare il grande risalto che questo strumento giudiziario riconosce agli avvocati. La negoziazione deve, infatti, essere condotta da uno o più avvocati a pena di nullità. Questo vuol dire che, benché sia necessaria l assistenza del professionista a colui che invia l invio a

3 negoziare, chi lo riceve e intende aderire può farlo personalmente senza la presenza di un proprio legale. In questo caso la negoziazione sarà mandata avanti dall unico avvocato della parte inviante, al quale spetterà il non facile compito di mantenersi terzo e imparziale al fine di far raggiungere alle parti un accordo transattivo. Entrando ora maggiormente nel merito di questo strumento giudiziario, la negoziazione assistita può essere volontaria oppure obbligatoria. Il rapporto tra le due categorie è di tipo residuale: il legislatore ha individuato una serie di materie in cui l invio dell invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita è causa di improcedibilità della domanda giudiziale; al di fuori di queste ipotesi la negoziazione è sempre volontaria. La differenza tra le due categorie rileva unicamente sul piano processuale dell improcedibilità per le materie previste dal d.l. 132/2014. Infatti l invito e l eventuale conclusione della negoziazione producono in ogni caso gli altri effetti che la legge riconosce loro su cui infra. L art. 3 del d.l. 132/2014 prevede che la negoziazione assistita sia preventivamente esperita a pena di improcedibilità nelle seguenti materie: risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e/o natanti; pagamento, a qualsiasi titolo, di una somma di denaro inferiore a euro ,00. È intuitivo come queste materie siano state volutamente individuate dal legislatore in maniera ampia e generica al fine di farvi rientrare il maggior numero possibile di controversie. Tuttavia lo stesso art. 3 d.l. 132/2014 prevede che ci siano delle eccezioni, sia sostanziali sia processuali, all esperimento obbligatorio della convenzione. In particolare si prevede che la negoziazione non deve essere iniziata a pena

4 di improcedibilità nel caso la vertenza sia tra un consumatore e un professionista. Benché questo possa restringere anche di molto il possibile campo di applicazione dell istituto, la scelta del legislatore è, a parere di chi scrive, oculata: il contenzioso tra consumatore e professionista si rivela particolarmente litigioso e porre l obbligatorio esperimento della negoziazione assistita avrebbe probabilmente ulteriormente rallentato il contenzioso invece di velocizzarlo. La negoziazione non deve essere esperita, inoltre, nei seguenti casi: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l opposizione; b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all articolo 696-bis del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all esecuzione forzata; d) nei procedimenti in camera di consiglio; e) nell azione civile esercitata nel processo penale. Si tratta infatti di procedimenti che: 1) per propria natura forniscono vie più veloci per la risoluzione delle controversie a prezzo di una cognizione sommaria (procedimenti per ingiunzione, accertamento tecnico preventivo e generalmente i procedimenti in camera di consiglio); 2) vertono su materie di alta rilevanza e che quindi non ammettono ritardi extra-giudiziali (l opposizione all esecuzione e l azione civile nel processo penale). La negoziazione non deve inoltre essere esperita nei casi in cui la parte può stare in giudizio personalmente, ovverosia quando la domanda rientri nella competenza del Giudice di Pace avendo un valore inferiore a euro 1.100,00 oppure quando la parte sia un avvocato. Va segnalato che il procedimento sommario di cognizione cui

5 all art. 702 bis e ss. c.p.c. richiede comunque il preventivo esperimento della negoziazione assistita a pena di improcedibilità. Infatti, nonostante il nome poco chiaro, questo procedimento non è a cognizione sommaria bensì a cognizione piena, perseguendo però un iter processuale con un istruzione estremamente semplificata e ridotta. Come si è detto, la sanzione per non aver esperito la negoziazione nelle materie obbligatorie è l improcedibilità della domanda. Questo significa che alla prima udienza il Giudice d ufficio, o su istanza del convenuto, deve rilevare l assenza della negoziazione, sospendere il processo e dare termine all attore al fine di invitare il convenuto a stipulare la convenzione di negoziazione entro un termine di quindici giorni. Il Giudice provvede nello stesso modo nel caso in cui rilevi che la negoziazione sia stata avviata ma non si sia ancora conclusa. In alcun modo quindi il mancato avvio della negoziazione ha effetti pregiudizievoli permanenti, in quanto esso non porta il Giudice a pronunciarsi sul merito della domanda attorea. Fin ora si è detto che la negoziazione deve essere intentata obbligatoriamente da colui che intenda iniziare un processo avente ad oggetto alcune materie. Quali sono gli effetti però del rifiuto di controparte a negoziare e come interpretare un eventuale silenzio? A queste domande l art. 4 del d.l. 132/2014 fornisce un unica risposta. Il rifiuto di controparte è infatti equiparato al silenzio di quest ultima nel caso in cui non risponda entro 30 giorni dall invio dell invito a negoziare. In entrambi i casi l attore sarà libero di intentare legittimamente la propria domanda di fronte al Magistrato competente. Per via dell importanza della data di invio dell invito, è pertanto consigliabile utilizzare un mezzo di comunicazione che permetta di ricevere un riscontro dell avvenuta consegna, come una raccomandata a.r. oppure un invio a mezzo PEC.

6 Si deve segnalare poi che l invito a stipulare una negoziazione assistita, sia essa volontaria oppure obbligatoria, ai sensi dell art. 8 d.l. 132/2014 produce sulla prescrizione gli stessi effetti della domanda giudiziale. Si tratta di un forte incentivo all utilizzo di questo istituto che il Legislatore ha voluto fornire al fine di rendere appetibile la negoziazione anche al di fuori di quelle materie in cui essa è prevista a pena di improcedibilità. Infine, in caso di esito positivo della negoziazione assistita, il verbale redatto al termine di quest ultima ha valore di titolo esecutivo. Esso è, di fatto, paragonabile a una sentenza per gli aspetti che concernono l esecuzione forzata, garantendo al verbale di negoziazione assistita una forza anche maggiore di quella che l ordinamento riconosce al verbale conclusivo del procedimento di mediazione. Concludendo, si può affermare che lo strumento della negoziazione assistita rappresenta senz altro un importante strumento per la riduzione del contenzioso italiano, il cui corretto uso è demandato interamente alla classe forense. I tempi sono ancora però immaturi per poter stabilire gli effettivi risultati che questo nuovo istituto sarà in grado di fornire. La fiducia però è tanta e prova ne è il fatto che, a differenza di quanto avvenuto con la mediazione obbligatoria ex. d.lgs 28/2010, il legislatore non ha stabilito alcun periodo di prova, rendendo pertanto la negoziazione assistita definitiva e pienamente operante pin dalla sua entrata in vigore. Bibliografia: Decreto legge 12 settembre 2014 n. 132 Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell arretrato in materia di processo civile; Legge 10 novembre 2014 n. 162 Conversione in legge del

7 Decreto legge 12 settembre 2014 n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell arretrato in materia di processo civile; Michele Ruvolo, Negoziazione assistita in materia civile: casi e questioni, materiali della Scuola Superiore di Magistratura di Palermo; Diego Piselli, La negoziazione assistita da avvocato commento al decreto legge n. 132/2014 convertito dalla legge n. 162/2014, in