UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MACERATA DIPARTIMENTO DI DIRITTO PRIVATO E DEL LAVORO, ITALIANO E COMPARATO CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PRIVATO COMPARATO E DIRITTO PRIVATO DELL UE CICLO XXV PRATICHE COMMERCIALI SLEALI E DILIGENZA PROFESSIONALE: PROFILI COMPARATISITICI E DIRITTO EUROPEO TUTOR Chiar.mo Prof. Raffaele Torino DOTTORANDO Dott. Luca Luchetti COORDINATORE Chiar.mo Prof. Ermanno Calzolaio ANNO

2 Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Yet they are the only important group... whose views are often not heard John F. Kennedy 2

3 PRATICHE COMMERCIALI SLEALI E DILIGENZA PROFESSIONALE: PROFILI COMPARATISITICI E DIRITTO EUROPEO Indice INTRODUZIONE... 6 CAPITOLO I FAIR TRADING E TUTELA DEI CONSUMATORI EUROPEI 1. LA DIRETTIVA 2005/29/CE: RATIO E SCOPI DELLA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI L OBIETTIVO DELL ARMONIZZAZIONE COMPLETA DELLE LEGISLAZIONI DEI SINGOLI STATI MEMBRI LE PRATICHE COMMERCIALI NEL DIRITTO EUROPEO: UNA NOZIONE (ANCORA) DELIMITATA IL PROFESSIONISTA : COLUI CHE DEVE AGIRE CON DILIGENZA PROFESSIONALE IL CONSUMATORE : UNA PERSONA FISICA NORMALMENTE INFORMATA E RAGIONEVOLMENTE AVVEDUTA LA CONDOTTA DEL PROFESSIONISTA TRA CONCORRENZA E PRATICHE COMMERCIALI32 5. L ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI NEGLI STATI MEMBRI L ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA IN ITALIA L ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA IN INGHILTERRA LA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI: UN ARMONIZZAZIONE (FORSE NON) PIENA? CAPITOLO II PROFILI DI SLEALTA DI UNA PRATICA COMMERCIALE 3

4 NEL DIRITTO EUROPEO E NELLE LEGISLAZIONI NAZIONALI 1. LA SLEALTÀ DI UNA PRATICA COMMERCIALE RUOLO E FUNZIONE DELLA CLAUSOLA GENERALE DI CUI ALL ART. 5 DELLA DIRETTIVA IL CONTENUTO DELLA CLAUSOLA GENERALE: UN ARTIFICIOSO COMPROMESSO72 3. IL RAPPORTO FRA CLAUSOLA GENERALE E LE DISPOSIZIONI DI DETTAGLIO LE PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI LE OMISSIONI INGANNEVOLI LE PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI IN OGNI CASO SLEALI LE PRATICHE COMMERCIALI AGGRESSIVE LE PRATICHE COMMERCIALI AGGRESSIVE IN OGNI CASO SLEALI LA SLEALTÀ DELLE PRATICHE COMMERCIALI NEGLI STATI MEMBRI LA SLEALTÀ DELLE PRATICHE COMMERCIALI IN ITALIA LA SLEALTÀ DELLE PRATICHE COMMERCIALI IN INGHILTERRA LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DEL DIVIETO DI PRATICHE COMMERCIALI SLEALI NEGLI STATI MEMBRI CAPITOLO III LA DILIGENZA PROFESSIONALE NELLE PRATICHE COMMERCIALI: PROFILI COMPARATISTICI E DIRITTO EUROPEO 1. LA DILIGENZA PROFESSIONALE: UNA NOZIONE AMBIGUA LA DILIGENZA NELLA STORIA LA DILIGENZA NEL SISTEMA DI CIVIL LAW: L ESPERIENZA ITALIANA LA DILIGENZA NEL SISTEMA DI COMMON LAW: L ESPERIENZA INGLESE LA DILIGENZA PROFESSIONALE NEL DIRITTO EUROPEO LA DILIGENZA PROFESSIONALE NELLE LEGISLAZIONI DEGLI STATI MEMBRI: ESPERIENZE A CONFRONTO

5 CAPITOLO IV LA CONCRETIZZAZIONE DEL CANONE DELLA DILIGENZA PROFESSIONALE NELLE PRATICHE COMMERCIALI: VERSO IL RITORNO DEGLI ORDINAMENTI APERTI? 1. LA PRATICA COMMERCIALE: DISCIPLINA DELL ATTO O DELL ATTIVITÀ IL GIUDIZIO DI CONTRARIETÀ ALLA DILIGENZA PROFESSIONALE LA CONCRETIZZAZIONE DEL CANONE DI DILIGENZA PROFESSIONALE PRATICHE COMMERCIALI CONTRARIE ALLA DILIGENZA PROFESSIONALE LA CONTRARIETÀ ALLA DILIGENZA PROFESSIONALE NELL OSTRUZIONISMO AL PASSAGGIO AD ALTRO PROFESSIONISTA LA CONTRARIETÀ ALLA DILIGENZA PROFESSIONALE NELL ACQUISTO DI PRODOTTI ON LINE LA DILIGENZA PROFESSIONALE NEL SETTORE DEI PRODOTTI E INTEGRATORI ALIMENTARI LA DILIGENZA PROFESSIONALE NELL AMBITO DEI SETTORI REGOLATI LA DILIGENZA PROFESSIONALE NEL SETTORE BANCARIO LA DILIGENZA PROFESSIONALE NEL MERCATO ASSICURATIVO CONCLUSIONI BIBLIOGRAFIA

6 INTRODUZIONE Con la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell 11 maggio /29/Ce relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (di seguito anche Direttiva 1 ), il legislatore europeo ha inteso assicurare ai cittadiniconsumatori degli Stati membri un elevato livello di tutela contro quei comportamenti posti in essere dai professionisti in violazione dei principi di correttezza e diligenza professionale e, allo stesso tempo, ha voluto porre le basi per una disciplina uniforme del settore nel mercato interno. L intervento normativo in questione è avvenuto in un contesto estremamente frammentato, sia a livello europeo, sia a livello di legislazioni nazionali, dove determinate pratiche commerciali erano considerate contra legem solo in una visione settoriale e/o unicamente alla luce dei rapporti tra professionisti e non anche nei rapporti con i consumatori. Tali differenze erano dovute proprio ad un impostazione differente della materia tra i vari Stati membri. Le discipline nazionali sulla regolamentazione delle pratiche commerciali sleali, laddove presenti, erano, infatti, caratterizzate da differenze sostanziali che potevano 1 Direttiva 2005/29/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio dell 11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/Cee del Consiglio e le direttive 97/7/Ce, 98/27/Ce e 2002/65/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento Ce n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (direttiva sulle pratiche commerciali sleali ), in G.U.U.E., n. L 149 dell 11 giugno 2005, p. 22 e ss. A prevedere l adozione di una apposita regolamentazione di tale materia era stato, nell ottobre 2001, il Libro verde sulla tutela dei consumatori nell Unione europea presentato dalla Commissione europea (COM (2001) 531 def. e successivamente Seguito dato al Libro Verde sulla tutela dei consumatori nell UE in COM (2002) 289 def.), da cui era emersa la volontà delle istituzioni europee di realizzare per tale materia una piena armonizzazione delle normative degli Stati membri, attraverso un effettivo ed efficace sviluppo della legislazione a tutela del consumatore europeo. Relativamente alla disciplina delle pratiche commerciali tra imprese e consumatori, le previsioni contenute nel Libro Verde hanno poi trovato una rapida attuazione attraverso una prima proposta di direttiva della stessa Commissione relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno presentata il 18 giugno 2003 (COM (2003) 356 def.) che, dopo il parere favorevole del Comitato economico e sociale (pubblicato in G.U.U.E. n. C 108 del 30 aprile 2004, p. 81), è stata approvata dal Parlamento europeo con risoluzione legislativa del 20 aprile 2004 con degli emendamenti. Il Consiglio ha successivamente approvato la Posizione comune (pubblicata in G.U.U.E. n. C 38E del 15 febbraio 2005, p. 1; sulla Posizione comune del Consiglio si sono espressi poi la Commissione, con propria Comunicazione del 16 novembre 2004, in COM (2004) 753 def., e il Parlamento europeo, con risoluzione del 24 febbraio 2005) che ha portato poi l 11 maggio 2005 alla pubblicazione della Direttiva. 6

7 provocare sensibili distorsioni della concorrenza e costituire ostacoli al buon funzionamento del mercato interno, in quanto fonte di incertezza sulle disposizioni nazionali da applicare alle condotte dei professionisti lesive degli interessi economici dei consumatori. Tali differenze non erano state superate nemmeno con l adozione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 settembre /450/Cee, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa, dato che la medesima si era limitata a fissare criteri di armonizzazione minima della materia, non opponendosi all adozione da parte degli Stati membri di disposizioni che garantissero una maggiore tutela in favore del consumatore. Le incertezze in merito alle disposizioni normative applicabili avevano, per questo, reso più oneroso per le imprese l esercizio delle libertà del mercato interno, in particolar modo per quei professionisti che intendevano effettuare attività di marketing, campagne pubblicitarie e promozioni delle vendite a livello transfrontaliero e, allo stesso tempo, stavano compromettendo la fiducia dei cittadini-consumatori europei nelle potenzialità del mercato unico 2. Per altro, anche nella disciplina delle pratiche commerciali, era stata riscontrata, altresì, la contrapposizione tra ordinamenti dell Europa continentale e quelli di common law, caratterizzati anche essi sì dai principi generali di fair trading, ma nei quali il modello accreditato è frutto, in particolare, dell autodisciplina. Tale frammentazione normativa aveva così, di fatto, avvantaggiato negli anni i professionisti che avevano posto in essere pratiche commerciali sleali a discapito dei consumatori europei che - dati alla mano - si sono dimostrati sfiduciati e poco propensi a sfruttare le potenzialità del mercato integrato. 2 Il considerando n. 4 della Direttiva 2005/29/CE prevede che queste differenze sono fonte di incertezza per quanto concerne le disposizioni nazionali da applicare alle pratiche commerciali sleale lesive degli interessi economici dei consumatori e creano molti ostacoli sia alle imprese che ai consumatori. Questi ostacoli rendono più oneroso per le imprese l esercizio delle libertà del mercato interno, soprattutto ove tali imprese intendano effettuare attività di marketing, campagne pubblicitarie e promozioni delle vendite transfrontaliere. Tali ostacoli causano inoltre incertezze circa i diritti di cui godono i consumatori e compromettono la fiducia di questi ultimi nel mercato interno. 7

8 Per questo, l eliminazione delle differenze esistenti tra le diverse legislazioni nazionali e la creazione di un quadro giuridico uniforme sono apparse alle istituzioni europee le soluzioni ideali per spingere i consumatori ad acquistare beni e/o servizi offerti da professionisti aventi la propria sede in altri Stati, nonché per stimolare le stesse imprese ad offrire i propri beni e servizi ai consumatori residenti in tutti gli Stati dell Unione europea. Dall armonizzazione deriverà un notevole rafforzamento della certezza del diritto sia per i consumatori sia per le imprese, che potranno contare entrambi su un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche chiaramente definite che disciplinano tutti gli aspetti inerenti le pratiche commerciali sleali nell UE. In tal modo si avrà l eliminazione degli ostacoli derivanti dalla frammentazione delle norme sulle pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori e la realizzazione del mercato interno in questo settore (considerando n. 12 della Direttiva 2005/29/CE). La volontà di eliminare in maniera decisa le differenze esistenti fra le varie normative nazionali di settore ha portato così il legislatore europeo a perseguire l obiettivo di una armonizzazione completa della materia che dovrà portare al superamento delle clausole generali e dei principi giuridici divergenti attualmente presenti nei singoli Stati membri, con un sostanziale ritorno a quegli ordinamenti aperti che avevano caratterizzato il vecchio Continente tra il XVI e il XVIII secolo. Al fine di garantire ciò, è stato quindi imposto agli Stati membri di non adottare misure più restrittive di quelle definite dalla Direttiva medesima, neppure al fine di assicurare un livello superiore di tutela per i consumatori 3. Per questo, ogni volta che una normativa nazionale dovesse prevedere misure più restrittive di quelle contemplate dalla Direttiva, le medesime si dovranno intendere in contrasto con la legislazione europea sulle pratiche commerciali sleali. Con la Direttiva, inoltre, pare evidente che il legislatore europeo abbia optato per un approccio di tipo orizzontale per riavvicinare le legislazioni degli Stati membri su tutte quelle pratiche poste in essere dal professionista, tra cui la pubblicità sleale, che ledono direttamente gli interessi economici dei consumatori, così da rafforzarne 3 Sentenza della Corte di Giustizia nel procedimento C-304/08 del 14 gennaio 2010, Zentrale zur Bekampfung unilatere Wettbewebers ev contro Plus Warenhandelsgesellschaft mbh, curia.europa.eu. 8

9 la tutela nell ambito del mercato interno europeo, superando gli iniziali lineamenti distinti dell acquis europeo 4. Nel preservare gli interessi economici dei consumatori da pratiche commerciali sleali, la Direttiva intende proteggere, in ogni caso, indirettamente 5 anche le imprese leali nei confronti dei concorrenti che non rispettano le regole. Al centro della tutela vi è, quindi, la libertà di decidere scientemente e in autonomia da parte del consumatore, ossia la sua autonomia negoziale. Il legislatore europeo ha inteso, infatti, evitare che, attesa la normale asimmetria nelle posizioni sostanziali tra professionisti e consumatori, i primi possano utilizzare la propria posizione di forza per condizionare la libertà di decisione dei secondi, sia nella fase di scelta di acquisto del prodotto o servizio, sia nella fase di svolgimento del rapporto contrattuale. La disciplina prospettata tende così a ristabilire le condizioni che consentono al consumatore medio di apprezzare il proprio interesse e di valutare conseguentemente le decisioni da assumere in maniera non condizionata. La Direttiva contempera, così, politiche tra loro distinte: da un lato, la salvaguardia del mercato unico, inteso come uno spazio senza frontiere in cui possano essere svolte compiutamente le libertà fondamentali nel rispetto del principio della concorrenza; dall altro, la tutela degli interessi economici dei consumatori, con l obiettivo, neanche troppo celato di realizzare (prima o poi) un sistema unitario ed integrato di tali discipline. Il raccordo tra la politica della concorrenza e la tutela del consumatore consentirebbe, infatti, di ricomporre le distorsioni conseguenti alla disparità delle legislazioni degli Stati membri in tema di consumatori e permetterebbe di (i) rilanciare lo sviluppo degli scambi e degli investimenti transfrontalieri, (ii) 4 Whereas horizintal harmonisation is more restrained and approximates the laws according to a specific object of reference. This object of reference can be either (a) the trade practice, (b) the medium, (c) the product or (d) the purpose (INSTITUT FUR EUROPAISCHES WIRTSCHAFTS UND VERBRAUCHER- RECHT E.V. in Feasibility of a General Legislative Framework on Fair Trading, 2000, disponibile su 5 La normativa in questione lascia impregiudicate le legislazioni degli Stati membri che ledono unicamente (e quindi direttamente) gli interessi economici dei concorrenti o che siano connesse esclusivamente a un operazione tra professionisti. 9

10 incrementare il volume complessivo delle vendite, (iii) accrescere la fiducia nel mercato unico e (iv) favorire il sistema economico anche a beneficio della concorrenza. Di fatto, attraverso la normativa sulla pratiche commerciali, si sono poste le basi per un effettivo avvicinamento ed allineamento tra la politica della concorrenza e la tutela dei consumatori all interno dello spazio comune europeo, per tendere verso uno statuto della correttezza professionale come modello delle relazioni del mercato, sia che le medesime si svolgano tra imprese (le singole normative nazionali impongono già il rispetto di tale principio nei rapporti tra professionisti), sia che il rapporto sia tra professionista e consumatore 6. È, quindi, la nozione di diligenza professionale che si pone come fondamentale snodo della disciplina del mercato nell ottica di tutela dei consumatori e di promozione della concorrenza; una nozione, però, così ampia e ancora legata, in parte, alle singole esperienze nazionali e, proprio per questo, meritevole di particolare attenzione. Tale circostanza è dovuta al fatto che la materia della concorrenza sleale, evidentemente affine per molti aspetti a quella delle pratiche commerciali, incentrata sull omologa nozione di correttezza professionale, è riservata ancora oggi alla competenza degli Stati membri, per cui la nozione di fairness è stata definita nell ambito delle singole tradizioni giuridiche nazionali e non ha avuto ancora un pieno ed armonioso sviluppo a livello europeo 7, nonostante la volontà del legislatore di realizzare un quadro normativo unitario. Non v è da dimenticare che il canone della diligenza professionale pone ulteriori questioni sistematiche in ragione del fatto che il divieto generale trova applicazione anche nei settori regolati. La concretizzazione di tale nozione, quindi, risente necessariamente anche del contenuto di tali previsioni. 6 V. FALCE, Appunti in tema di disciplina comunitaria sulle pratiche commerciali sleali, in Rivista del diritto commerciale, nn , 2009, p Nella sentenza della Corte di Giustizia del 22 gennaio 1981, 58/80, Dansk Supermarked vs Imerco, in ECR, 1981, p. 181, viene osservato che il diritto comunitario non ha, in linea di principio, l effetto di impedire l applicazione, in uno stato membro, alle merci importate da altri stati membri, delle norme in materia di commercio vigenti nello stato di importazione. Ne consegue che la distribuzione delle merci importate può essere vietata quando le condizioni in cui la loro messa in vendita viene attuata costituiscono una trasgressione degli usi commerciali ritenuti corretti e leali nello stato membro d importazione. 10

11 Partendo, quindi, da una nozione come quella di diligenza professionale che rappresenta il canone di riferimento della condotta lecita del professionista nei confronti del consumatore, prima, durante e dopo una operazione commerciale relativa ad un prodotto, l obiettivo della ricerca è concretizzare tale nozione al fine di individuare parametri uniformi idonei a fornire una comune interpreazione a livello europeo, così da poter eliminare gli ostacoli che si frappongono al corretto ed efficiente funzionamento del mercato interno e conseguire un elevato livello di tutela del consumatore. A tal fine, attraverso anche un analisi comparativa, anche in chiave diacronica, si tenterà di confrontare il significato di diligenza prima e dopo l emanazione della Direttiva, in particolare nell ambito dell ordinamento italiano ed inglese. Ciò consentirà di comprendere se rispetto alle contrapposizioni iniziali tra i vari ordinamenti, il legislatore europeo abbia dato alla nozione di diligenza professionale un significato, univoco e concreto, così da garantire un fairness effettivo nell ambito degli scambi all interno dell Unione europea, per lo meno, quelli tra professionisti e consumatori. Dall armonizzazione, infatti, deriverà un notevole rafforzamento della certezza del diritto sia per i consumatori sia per le imprese che potranno contare entrambi su un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche chiaramente definite che disciplinano tutti gli aspetti inerenti alle pratiche commerciali sleali nell UE (considerando n. 12). 11

12 CAPITOLO I FAIR TRADING E TUTELA DEI CONSUMATORI EUROPEI 1. LA DIRETTIVA 2005/29/CE: RATIO E SCOPI DELLA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI - 2. L OBIETTIVO DELL ARMONIZZAZIONE COMPLETA DELLE LEGISLAZIONI DEI SINGOLI STATI MEMBRI - 3. LE PRATICHE COMMERCIALI NEL DIRITTO EUROPEO: UNA NOZIONE (ANCORA) DELIMITATA IL PROFESSIONISTA : COLUI CHE DEVE AGIRE CON DILIGENZA PROFESSIONALE IL CONSUMATORE : UNA PERSONA FISICA NORMALMENTE INFORMATA E RAGIONEVOLMENTE AVVEDUTA - 4. LA CONDOTTA DEL PROFESSIONISTA TRA CONCORRENZA E PRATICHE COMMERCIALI - 5. L ATTUAZIONE DELLA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI NEGLI STATI MEMBRI L ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA IN ITALIA L ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA IN INGHILTERRA - 6. LA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI: UN ARMONIZZAZIONE (FORSE NON) PIENA? * * * 1. LA DIRETTIVA 2005/29/CE: RATIO E SCOPI DELLA DISCIPLINA DELLE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI Con la Direttiva 2005/29/Ce dell 11 maggio , l Unione europea si è dotata di una apposita disciplina volta a regolamentare, nell ambito del mercato interno, le pratiche commerciali c.d. sleali tra imprese e consumatori 9. Come si evince dalla stessa Direttiva, la base giuridica a fondamento della disciplina delle pratiche commerciali sleali è stata individuata nell art. 95 del Trattato istitutivo della Comunità europea 10, in quanto trattasi di una misura relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri volta ad instaurare e assicurare il pieno e corretto funzionamento di uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci e dei servizi, ovvero il mercato interno. 8 Sulla Direttiva si veda la nota n La Direttiva /Ce è essenzialmente suddivisa in due parti: la prima (artt. 2-13) contiene la disciplina delle pratiche commerciali sleali ; la seconda prevede l introduzione di modifiche a provvedimenti in vigore, quali la direttiva 84/450/Cee in materia di pubblicità ingannevole e comparativa (art. 14), alle direttive 97/7/Ce e 2002/65/Ce in materia di contratti conclusi a distanza da professionisti con consumatori (art. 15), alla direttiva 98/27/Ce in tema di provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori e al regolamento Ce n. 2006/2004 sulla cooperazione per la tutela dei consumatori (art. 16). È evidente che la disciplina essenziale delle pratiche commerciali è contenuta nella prima parte e su di questa si concentrerà l analisi. 10 A seguito dell entrata in vigore del Trattato di Lisbona, tale disposizione è stata trasposta nell art. 114 del Trattato sul funzionamento dell Unione europea. 12

13 Il primo considerando della Direttiva specifica che tale disciplina è stata comunque introdotta nell ambito del perseguimento degli obiettivi individuati dall art. 153, 1, del Trattato istitutivo della Comunità europea 11 e, segnatamente, quello di contribuire alla tutela degli interessi economici dei consumatori così da assicurarne un elevato livello di protezione. Pur essendo dichiaratamente rivolta a tutelare gli interessi economici dei consumatori, sostenere che la disciplina delle pratiche commerciali sleali sia stata emanata nell esclusivo interesse di questi ultimi appare, però, alquanto riduttivo e non consente di comprendere appieno la vera essenza delle disposizioni della Direttiva, considerato che l obiettivo principale della medesima resta la realizzazione del mercato interno, di cui la stessa è uno strumento per la sua realizzazione, ma non anche il fine 12. Lo stretto legame tra le esigenza di protezione degli interessi (economici) dei consumatori e la volontà di realizzare il mercato interno fa sì, quindi, che tali istanze vadano a convergere nella misura in cui la tutela del consumatore si consegue in maniera efficace proprio evitando che nel mercato interno la concorrenza venga falsata 13. Le disposizioni della Direttiva sono, per questo, volte a: a) imporre un generale divieto in capo al professionista di realizzare pratiche commerciali che possano ledere gli interessi economici dei consumatori attraverso condotte contrarie alla diligenza professionale; b) delineare un sistema rigoroso e di valutazione del carattere sleale, ovvero unfair, di una pratica commerciale, al fine di introdurre a livello europeo 11 Attualmente tale disposizione è stata trasposto nell art. 169 del Trattato sul funzionamento dell Unione europea. 12 BROMMELMEYER, Der Binnenmarkt als Leitstern der Richtlinie uber unlautere Geschaftspraktiken, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2007, p A riconoscere tale chiave di lettura alla Direttiva sono, in particolare, BROMMELMEYER, Der Binnenmarkt als Leitstern der Richtlinie uber unlautere Geschaftspraktiken, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2007, p. 296; KESSLER, Lauterkeitsschutz un Wettbewerbsordnung zur Umsetzung der Richtline 2005/29/EG uber unlautere Geschaftspraktiken in Deutschland und Osterreich, in Wettbewerb in Recht und Praxis, 2007, p. 716 e ss.; DE CRISTOFARO, La direttiva 2005/29/Ce, in Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008, p. 2 e ss.. 13

14 dei parametri uniformi per individuare la natura lecita o meno della condotta del professionista; c) affidare ai singoli Stati membri l individuazione dei mezzi, anche processuali, per prevenire e reprimere le condotte, attive e/o omissive, sleali dei professionisti, nonché le sanzioni, effettive, proporzionate e dissuasive, da irrogare in caso di violazione delle disposizioni della Direttiva, così da garantirne l applicazione 14. È soltanto, infatti, attraverso lo sviluppo di pratiche commerciali leali e, quindi, di un fair trading all interno dell Unione europea che le attività transfrontaliere potranno svilupparsi e i consumatori potranno sfruttare al meglio le potenzialità del mercato interno, come auspicato dal legislatore europeo. 2. L OBIETTIVO DELL ARMONIZZAZIONE COMPLETA DELLE LEGISLAZIONI DEI SINGOLI STATI MEMBRI Nell ambito dei lavori preparatori alla emanazione della Direttiva era emerso che le legislazioni nazionali in materia di pratiche commerciali sleali, laddove esistenti, erano caratterizzate da differenze, in grado di determinare sensibili distorsioni della concorrenza all interno dell Unione europea e di costituire effettivi ostacoli al buon funzionamento del mercato interno. In particolare, anche a causa del fatto che nel settore della pubblicità commerciale 15 il legislatore europeo si era limitato a fissare criteri minimi di armonizzazione della normativa, senza opporsi al mantenimento e all adozione nell ambito delle legislazioni nazionali di disposizioni che garantissero una più ampia tutela dei consumatori, l apparato normativo in vigore aveva lasciato profonde differenze sistematiche. Tali differenze avevano portato, inevitabilmente, a creare incertezze sulle disposizioni nazionali da applicare, in quanto ciascun ordinamento nazionale, 14 DE CRISTOFARO, La direttiva 2005/29/Ce, in Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008, p Direttiva 84/450/Cee del 10 settembre 1984, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicità ingannevole, in G.U.C.E., L 250 del 19 settembre 1984, p. 17, come modificata dalla direttiva 97/55/Ce del 6 ottobre 1997, in G.U.C.E., L 290 del 23 ottobre 1997, p. 18, che ha incluso la disciplina della pubblicità comparativa. 14

15 nel corso degli anni, era comunque rimasto legato ai propri principi giuridici, impedendo così di realizzare una effettiva armonizzazione della normativa in questione. Da ciò è conseguito che l esercizio delle libertà del mercato interno si è di fatto rilevato essere oneroso, in particolare, per quelle imprese che intendevano e intendono effettuare attività di marketing, campagne pubblicitarie e vendite transfrontaliere, proprio con l intento di sfruttare le potenzialità dello spazio unico europeo. Le differenze normative tra gli Stati membri hanno, infatti, impedito in questi anni ai professionisti europei di poter adottare, all interno dello stesso spazio comune, campagne pubblicitari o prassi commerciali comuni, obbligandoli così ad adattare, di volta in volta, Paese per Paese, i contenuti e le caratteristiche della propria attività commerciale, così da renderla conforme alle singole legislazioni o prassi del luogo in cui intendevano commercializzare i propri beni e/o servizi. Il tutto ha comportato, all evidenza, una maggiorazione dei costi, oltre dei rischi per il professionista che è stato per questo disincentivato ad approfittare delle potenzialità di un mercato, come quello comune europeo, con circa cinquecento milioni di consumatori. Specularmente, le differenze tra le normative nazionali sono state fonte di profonda incertezza sui diritti di cui godono, o comunque possono godere, i consumatori, i quali evidentemente non sono (né si può pretendere che lo siano) in grado di conoscere le singole legislazioni degli Stati membri e, per questo, inevitabilmente, perdono la fiducia nel mercato interno 16. Per promuovere, quindi, le negoziazioni transfrontaliere, per il legislatore è apparso necessario iniziare ad eliminare le differenze esistenti tra le diverse legislazioni 16 Come emerge dalla Relazione illustrativa della proposta di direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, oltre ai tradizionali ostacoli nelle transazioni commerciali transfrontaliere, quali quelli linguistici, fiscali, spazio-temporali, la non conoscenza delle leggi vigenti negli altri Stati membri porta a considerare meno sicuri i contratti conclusi con professionisti di altri Paesi (Relazione illustrativa della Proposta di direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, in COM (2003) 356 def., presentata dalla Commissione il 18 giugno 2003, p. 2 e ss.). 15

16 nazionali in relazione alla tutela degli interessi dei consumatori così da poter creare a livello europeo un quadro giuridico uniforme. Deve, infatti, considerarsi che il processo di integrazione europea è giunto ormai a un punto di non ritorno, seppure di estrema fragilità 17, dove un importanza particolare riveste il progetto, ripetutamente sollecitato dal Parlamento europeo e dalla Commissione, di una auspicabile codificazione del diritto civile europeo, avente come sua base giuridica, non solo il mercato interno, ma soprattutto la cittadinanza europea 18. Nella dimensione dello spazio di libertà e di giustizia, integrato nell ordinamento europeo, quale spazio entro cui i soggetti nazionali agiscono non più come stranieri, ma come concittadini, gli stessi richiedono e necessitano, all evidenza, di regole uniformi su tutto il territorio dell Unione europea. Con l emanazione della Direttiva, il legislatore europeo ha così (finalmente) preso atto del fatto che l approccio di armonizzazione minimale tra le singole normative nazionali, sino ad allora seguito, è risultato in realtà inadeguato a garantire quell armonizzazione e uniformazione giuridica tra gli Stati membri, indispensabile per l effettivo funzionamento del mercato interno 19. Soltanto attraverso la consapevolezza della sussistenza di una normativa effettivamente uniforme e comune, infatti, i consumatori sono stimolati ad 17 MOCCIA, La cittadinanza europea, 2006, pp. 59 e ss. e Il sistema della cittadinanza europea: un mosaico in composizione, in MOCCIA (a cura di), Diritti fondamentali e cittadinanza dell Unione, Milano, 2010, pp. 165 e ss. 18 Secondo MOCCIA Il disegno istituzionale di Unione che assume rilievo in questa prospettiva di impegno politico, sociale e culturale, oltre che economico, presenta molteplici profili problematici, molti dei quali ruotano attorno all esigenza di formazione di un cittadino europeo. Ciò con riguardo in particolare alla definizione della sua condizione giuridica, per quanto attiene non solo alla sua possibilità di integrarsi nella comunità transnazionale del mercato interno, al suo operare cioè come soggetto economico (lavoratore, imprenditore, professionista), o più semplicemente come consumatore di prodotti e utente di servizi; ma anche al suo ruolo di partecipazione attiva ai processi decisionali, per dare effettivo contenuto ai principi di trasparenza e prossimità, che poi vuol dire anche sussidiarietà, fissati dal Trattato sull Unione. Questo esempio nuovo di cittadinanza, che si aggiunge a completamento di quella nazionale, vale ed è destinato sempre più a valere come concreto fattore esponenziale dell Unione. Un fattore che trae la sua caratterizzazione, insieme però con la sua criticità, dall essere situato nel punto di confluenza tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, con le loro articolazioni regionali e locali. Cioè a dire, in un contesto a dimensione sovra statuale e transnazionale, in cui appare ancora incerto e, comunque, difficile il nesso tra sentimenti di appartenenza e bisogni di diversificazione locale e nazionale, da un lato, e interessi ed aspettative di identificazione europea, dall altro, in Annotazioni introduttive, in La cittadinanza europea, 2006, pp. 59 e ss. 19 AUGENHOFER, Ein Flickenteppich oder doch der groβe Wurf? Uberlegungen zur neuen RL uber unlautere Geschaftspraktiken, in ZfRV, 2006, p

17 acquistare beni e/o servizi offerti loro da professionisti con sede in altri Stati membri, in quanto non vi sarebbero più prassi commerciali distinte tra i singoli ordinamenti nazionali 20. I consumatori acquistano, così, quella fiducia necessaria per concludere contratti con professionisti con sedi in Paesi diversi da quello in cui risiedono. Nello stesso tempo, i professionisti sono interessati ad offrire i propri beni e/o servizi anche oltre i propri confini nazionali, promuovendoli o commercializzandoli, sapendo di poter fare affidamento su regole e principi uniformi, che impediscono che una prassi commerciale considerata lecita in uno Stato possa, invece, essere ritenuta illecita in un altro 21, con la non secondaria possibilità per il professionista di ridurre i costi, non dovendo più conformare, di volta in volta, la propria attività commerciale alle diverse legislazioni nazionali 22. L accertato fallimento dell armonizzazione minimale - probabilmente necessaria all inizio del percorso europeo - ha quindi portato ad una inversione di rotta verso una integrazione massima delle legislazioni, con l obiettivo di eliminare le differenze legislative tra i singoli Stati membri così da perseguire una armonizzazione piena o completa Per MOCCIA, in parallelo con l unificazione legislativa, è indispensabile offrire ai giovani di diversa nazionalità, in quanto inseriti in una comune attività di studio a diretto contatto anche con ambienti e culture locali, un opportunità di formazione di rilievo europeo: L edificio dell Europa presente e tanto più quello dell Europa futura, quale che ne sarà l architettura, ha bisogno e sempre più avrà bisogno, dunque, di questi cittadini europei: la cui formazione culturale e professionale possa svolgersi in ambienti e attraverso sistemi formativi, specie universitari, all altezza dei compiti e dei doveri imposti dall avanzamento del processo di integrazione, Annotazioni introduttive, in La cittadinanza europea, 2006, pp. 59 e ss. 21 DE CRISTOFARO, La direttiva 2005/29/Ce, in Pratiche commerciali scorrette e codice del consumo, Torino, 2008, p L adozione della Direttiva è stata ritenuta dalle istituzioni europee necessaria per rimuovere, o quantomeno ridurre, gli ostacoli che si frappongono all aumento delle negoziazioni transfrontaliere, il cui incremento sia quantitativo, sia qualitativo rappresenta, a detta della Commissione, una condizione imprescindibile per il conseguimento di obiettivi fondamentali per lo sviluppo del mercato interno, quali: (i) l armonizzazione dei prezzi per i medesimi beni e/o servizi, così da ridurli al più basso livello possibile e (ii) l aumento e la diversificazione delle offerte ai cittadini europei, che consentirebbe loro di accedere a beni o servizi anche qualitativamente migliori e più innovativi rispetto a quelli disponibili nel proprio Pese di residenza. Il raggiungimento di entrambi gli obiettivi consentirebbe di raggiungere al contempo una maggiore ed effettiva concorrenza tra i professionisti (Cfr. Relazione illustrativa della Proposta di direttiva relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, COM (2003) 356 def., presentata dalla Commissione europea il 18 giugno 2003). 23 La dottrina sul punto è unanime: si veda in particolare, ex multiis, STUYCK, TERRYN E VAN DYCK, Confidence throught fairness? The new directive on unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market, in Common Market Law Review, 2006, p. 115 e ss.; TWIGG-FLESSNER, The EC Directive on Unfair Commercial practices and domestic consumer law, in L.Q.R., 2005, p. 387 e ss.; VIGORITI, Verso l attuazione della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, in Europa e diritto privato, 2007, p. 35; BERNITZ, 17

18 Deve, infatti, ormai accettarsi l idea di una (de)strutturazione del diritto (privato) all interno dell Unione europea, come la definisce Moccia, in guisa di un sistema normativo complesso, operante su più livelli, cioè caratterizzato o, meglio, che torna ad essere oggigiorno caratterizzato (come già lo era stato all epoca del diritto comune, prima delle chiusure statalistiche e codificazioni nazionalistiche dell Ottocento) da una pluralità di fonti: non più solo statali (nazionali), ma anche sovra-nazionali, come pure sub-nazionali (regionali), che stanno contribuendo a sviluppare un sistema multi-livello, connotato innanzitutto dall innesto di principi di emanazione europea 24. Sono, quindi, una nuova Europa del diritto e un nuovo diritto (privato) europeo quelli che si stanno formando sul terreno, per alcuni, ancora paludoso dei nazionalismi, per altri, invece, fertile della ricchezza della diversità, nel quadro di politiche comuni, dove l obiettivo del ravvicinamento, prima, e dell uniformazione, poi, delle legislazioni nazionali all interno di un mercato unico è stato affiancato dal più ambizioso progetto di dare vita a uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, ovvero a uno spazio giuridico europeo dove far valere i propri diritti ovunque nell Unione, segnato anziché da confini territoriali da valori, diritti fondamentali e principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri 25. Ed è proprio in un siffatto contesto che si inserisce l esigenza di una normativa comune tra gli Stati membri, in grado di garantire su tutto il mercato interno pratiche commerciali leali da parte dei professionisti che vi operano. 3. LE PRATICHE COMMERCIALI NEL DIRITTO EUROPEO: UNA NOZIONE (ANCORA) DELIMITATA Qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente The Unfair Commercial Practices Directives: Its Scope, Ambitions and relation to the Law of Unfair Competition, in AA.VV., The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques, Hart, 2007, p. 231; TORINO, Lezioni di Diritto europeo dei consumatori, Torino, 2010, p MOCCIA presentò tali riflessioni nella sua relazione al Convegno internazionale Il diritto privato regionale nella prospettiva europea tenutosi presso l Università di Macerata il 30 settembre 1 ottobre 2005 e sono state poi riproposte in La cittadinanza europea come cittadinanza differenziata a base di un sistema multilivello di diritto privato, in La cittadinanza europea, MOCCIA, Comparazione giuridica, diritto e giurista europeo: un punto di vista globale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2011, fasc. 3, pp. 767 e ss. 18

19 connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori (art. 2, lettera d) della Direttiva) rappresenta, per il legislatore europeo, una pratica commerciale. La disciplina di cui agli artt della Direttiva si applica, quindi, a tutte quelle condotte che rientrano all interno della nozione di pratica commerciali che sono poste in essere prima, durante e dopo un operazione commerciale relativa a un prodotto (art. 3, 1). La definizione in questione, mutata dal diritto della concorrenza dei paesi scandinavi, è connotata, da un punto di vista oggettivo, da ampi profili di ampiezza e non è inquadrabile nella rigidità di una fattispecie che si discosta dalla tradizionale terminologia giuridica e ricorre al linguaggio comune della pratica degli affari 26. Come si può ben comprendere, infatti, una pratica commerciale può consistere tanto in dichiarazioni, dotate o meno di natura negoziale, quanto in comportamenti materiali, tanto in azioni quanto in omissioni poste in essere dal professionista per promuovere, vendere o fornire un proprio prodotto. Dal punto di vista soggettivo, la nozione di pratica commerciale proposta dal legislatore europeo è, però, delimitata. Ai fini dell applicazione del divieto generale di pratiche commerciali sleali di cui all art. 5 della Direttiva 27, infatti, rilevano esclusivamente le pratiche commerciali nei confronti di consumatori. Una delimitazione soggettiva, quella prevista a livello europeo, che esclude così dall ambito di applicazione della disciplina le pratiche commerciali (precontrattuali, contrattuali o post-contrattuali) poste in essere nei confronti di altri professionisti. Tale delimitazione ha ripercussioni concrete nell ambito delle condotte del professionista che, per legge, sarà quindi tenuto ad adottare accortezze diverse se si relazione con dei consumatori piuttosto che con dei professionisti anche, ad esempio, nel caso di vendita del medesimo prodotto. Il legislatore europeo ha, infatti, voluto mantenere la distinzione tipica di molti ordinamenti nazionali di 26 ROSSI CARLEO, sub art. 18, comma 1, lettera d), in MINERVINI ROSSI CARLEO (a cura di), Le modifiche al Codice del Consumo, Torino, 2009, p Le pratiche commerciali sleali sono vietate, art. 5, 1, della Direttiva. 19

20 separazione delle relazioni Business to Consumer, afferenti il diritto dei consumi 28, con la conseguenza che sono escluse dalla disciplina di cui alla Direttiva le condotte direttamente connesse alla vendita di un prodotto a un altro professionista e, più in generale, tutte quelle condotte che, seppur sleali nei confronti dei concorrenti, non hanno una diretta efficacia sul comportamento economico dei consumatori (considerando n. 6 della Direttiva). Nonostante la delimitazione soggettiva prevista dal diritto europeo, però, in alcuni ordinamenti, i legislatori nazionali hanno ritenuto di dover estendere la disciplina delle pratiche commerciali sleali anche ai rapporti tra gli stessi professionisti o a determinate categorie di questi, come le microimprese 29. Ciò rappresenta sicuramente un importante segnale di esigenza di una tutela più diffusa dei soggetti, all apparenza, più deboli del mercato, che rappresentano comunque la struttura produttiva dei singoli Paesi e per questo non debbono essere pregiudicati da condotte sleali, alla pari dei consumatori. Nell ambito della definizione data, il legislatore ha comunque esemplificato il concetto di pratica commerciale, indicando la pubblicità e il marketing come species del più ampio genere delle pratiche commerciali. Ulteriori esemplificazioni di cosa debba rientrare nel concetto di pratica commerciale sono fornite dalla Direttiva stessa attraverso la definizione delle pratiche commerciali ingannevoli e aggressive e della c.d. black list allegata in cui sono state indicate le pratiche da ritenere in ogni caso sleali. Il comune denominatore di tali condotte, attive o omissive, poste in essere dai professionisti è dato dalla capacità degli stessi di incidere sulle scelte economiche 28 Nell ambito di tali relazioni diventa irrilevante quali caratteristiche assuma concretamente la condotta del professionista e se essa sia rivolta a determinati consumatori piuttosto che a una cerchia indeterminata. Altresì irrilevante è il contenuto, la causa e l oggetto del contratto stipulato o da stipulare a seguito della condotta del professionista. 29 In Italia, con la legge 24 marzo 2012, n. 27 di conversione del Decreto Legge n. 1/2012 recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, è stata introdotta la figura della microimpresa fra i soggetti tutelati. Per microimpresa si intende non propriamente la tipica bottega artigiana, visto che si qualifica in tal modo qualunque impresa che abbia meno di dieci dipendenti e realizzi un fatturato annuo non superiore a due milioni di euro. Nessun riferimento, invece, al grado di impiego di beni strumentali. 20

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