È davvero ammissibile il rinnovo espresso dei contratti pubblici?

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1 Bando di gara È davvero ammissibile il rinnovo espresso dei contratti pubblici? T.A.R. PIEMONTE, TORINO, sez. I, 12 giugno 2014, n Pres. Balucani Est. Malanetto Azienda Autonoleggio Torino Cons. soc. coop. c. Comune di Torino, Cooperativa Sociale Servizi Associati È legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante dispone la rinnovazione di un contratto di appalto se tale possibilità è espressamente e chiaramente contemplata nell'originario bando di gara e nel relativo capitolato. ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942; Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; T.A.R. Veneto, sez. I, 28 novembre 2008, n Difforme Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194; Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6462; Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n Diritto Omissis. Certamente più complesse si presentano invece tanto la problematica dell interesse ad agire quanto quella delle legittimazione. In fatto occorre precisare che l originario affidamento del servizio trasporto disabili a favore della controinteressata (da cui è scaturito il rinnovo contrattuale) è avvenuto in esito a una procedura aperta alla quale ha preso parte anche la ricorrente risultando aggiudicataria provvisoria. Essa veniva tuttavia dichiarata decaduta dall aggiudicazione provvisoria per aver reso false dichiarazioni nell ambito del procedimento. Veniva quindi dichiarata aggiudicataria la controinteressata, seconda classificata. Il contratto stipulato tra l amministrazione e l aggiudicataria definitiva prevedeva, conformemente all art. 2 secondo capoverso del bando di gara, una clausola di opzione rinnovo del servizio per ulteriori tre anni. Infine, nelle more del primo affidamento, il contratto, originariamente aggiudicato e stipulato quale stazione appaltantedagtt,hamutatotitolarità, passando in capo alla città di Torino (per vicende inerenti i rapporti tra quest ultimaelagtt)eilcomuneodiernoresistente ha deliberato, alla prima scadenza contrattuale, di esercitare l opzione di rinnovo. Sempre nelle more del contratto veniva altresì affidato alla controinteressata, con procedura negoziata senza bando ai sensi dell art. 57 comma 1 lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, il servizio di trasporto disabili presso i centri socio-terapeutici, affidamento da ultimo prorogato sino al 7 luglio Al proposito, in punto di fatto, giova tuttavia ricordare quanto dedotto dall amministrazione con l ultima memoria di replica depositata in vista dell udienza di merito. All ultima scadenza contrattuale per il servizio di trasporto affidato presso i centri socio terapeutici l amministrazione ha bandito una procedura aperta, in esito alla quale è risultata nuovamente aggiudicataria la ricorrente; tuttavia, con determina 2 dicembre 2013 n. 268, l amministrazione è stata costretta alla revoca di siffatto affidamento. Il provvedimento è stato impugnato innanzi a questo TAR, il quale ha respinto l impugnativa con sentenza sez. II n. 461 del 14 marzo 2014, ritenendo fondate le contestazioni mosse dalla stazione appaltante, che aveva addebitato alla ricorrente di non essere stata in possesso delle prescritte attrezzature tecniche. È indiscutibile, pertanto, che la ricorrente, che aspira in via principale a subentrare negli affidamenti ancora in corso con scadenza a metà 2015 e, in subordine, invoca un risarcimento per la chance di aggiudicazione a suo dire persa a cagione degli affidamenti diretti posti in essere dal Comune (e ciò sia per la parte di contratto già eseguita relativa al trasporto disabili presso istituti scolastici, sia per l ulteriore affidamento ex art. 57 comma 1 lett. a relativo al trasporto presso i centri socio terapeutici definitivamente cessato al luglio 2013) versa, anche per come accertato dalla citata sentenza n. 461/2014 di 1080 Urbanistica e appalti 10/2014

2 questo TAR e documentato in atti dall amministrazione, in una condizione particolare. Infatti l originaria procedura ad evidenza pubblica, svoltasi nel 2009, l aveva vista legittimamente esclusa per aver reso false dichiarazioni mentre un altra procedura risalente alla seconda metà del 2013, per similare affidamento, l ha vista nuovamente (e legittimamente) esclusa per carenza delle attrezzature tecniche prescritte. In siffatto contesto emerge che, innanzitutto, l amministrazione ha dato la pur non facile prova che, ancora a dicembre 2013 (quindi quantomeno dopo la scadenza degli affidamenti relativi al trasporto presso i centri socio terapeutici) la ricorrente in concreto non vantava alcuna chance di aggiudicazione per siffatta tipologia di trasporto; essa, infatti, è risultata, ben dopo la scadenza degli affidamenti che pone in contestazione, priva dei prescritti mezzi tecnici per la gestione del servizio. La questione certamente rileva ai fini risarcitori posto che, quantomeno con riferimento ai rapporti negoziali conclusi nella prima metà del 2013, la dedotta chance di aggiudicazione perduta si rivela inconsistente e dunque inidonea a comportare una condanna dell amministrazione; sul punto la domanda risarcitoria deve dunque essere respinta senza ulteriore esigenza di vagliare le censure dedotte avverso il contestato affidamento diretto, in concreto non lesivo. Per altro la carenza dei necessari mezzi tecnici che pare emergere dagli atti almeno sino a fine 2013, potrebbe anche incidere sulla legittimazione al subentro nell unico contratto ancora in corso e qui posto in contestazione (quello relativo al trasporto scolastico), e quindi ridondare, anche in tal caso, sull interesse a formulare una domanda di riedizione della gara per similare affidamento. Non pare infatti sufficiente, in un contesto in cui vi è prova che in una concreta occasione sostanzialmente coeva alla proposizione della domanda la ricorrente non è risultata in possesso dei necessari mezzi tecnici, invocare la mera astratta appartenenza al mercato di riferimento quale titolo appunto astrattamente legittimante a partecipare ad una procedura di cui si invoca la riedizione. Ferma siffatta problematica ritiene il collegio che, in ogni caso, nel presente giudizio, quanto alla rinnovazione dell affidamento per il trasporto scolastico, la questione resti superata dall infondatezza delle censure di merito. Con la prima e principale delle censure di cui al ricorso si afferma, infatti, che l amministrazione avrebbe posto in essere una illegittima trattativa diretta senza previa pubblicazione del bando ed in quanto tale condotta secondo modalità generalmente vietate dalla disciplina dell evidenza pubblica. È pacifico in atti che il bando della gara, a cui aveva preso parte la stessa ricorrente e da cui è scaturito l originario affidamento a favore della controinteressata, prevedeva espressamente la scadenza del servizio al 31 agosto 2012, corredata di una ulteriore possibilità di rinnovo; analogamente l art. 2 secondo capoverso del capitolato (impugnato da parte ricorrente) ribadiva espressamentelapossibilitàdiun opzione di rinnovo del servizio per tre anni, opzione concepita a favore della sola stazione appaltante, e ferme le medesime condizioni contrattuali. Il bando, oggetto di pubblicità sulla GUCE, al punto II.2.2, specificava chiaramente che era prevista dal contratto una opzione di rinnovo sino ad un massimo di tre anni. Dati siffatti pacifici elementi documentali non appare coerente con lo svolgimento della procedura la tesi di parte ricorrente secondo cui sarebbe stato posto in essere un rinnovo contrattuale in assenza di qualsivoglia previa pubblicazione di bando, e quindi in violazione dei generali principi di trasparenza, di cui gli obblighi di pubblicità costituiscono un precipitato. La costruzione di parte ricorrente desume argomenti a proprio favore attribuendo una valenza generale e di principio all evoluzione normativa subita dalla L. n. 537/93, e alla giurisprudenza sviluppatasi in argomento, che, seguendo l impostazione di parte ricorrente, indurrebbe anche la nullità di eventuali previsioni della legge di gara che prefigurino ipotesi di rinnovo contrattuale. L assunto non risulta condivisibile là dove implica effetti esorbitanti rispetto alle problematiche da cui il dibattito era scaturito. La disciplina originariamente dettata dall art. 6 comma 2 della L. n. 537/93 (il cui ultimo periodo è stato soppresso dalla L. n. 62/2005 in quanto, con riferimento a detta disposizione, era in corso una procedura di infrazione comunitaria) innanzitutto vietava il rinnovo tacito dei contratti di fornitura di beni e servizi; tale divieto, certamente conforme al diritto dell Unione europea in materia, è oggi riprodotto, con espressa estensione a forniture, servizi e lavori, dall art. 57 comma 7 del codice dei contratti pubblici. L art. 6 comma l. n. 537/93 prevedeva poi quanto segue: entro tre mesi dalla scadenza dei contratti le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione. È certamente non pertinente al caso di specie il richiamo al divieto di rinnovazione tacita, pacificamente non verificatasi nel caso di specie e tuttora bandita dall ordinamento. Neppure le disposizioni del censurato ultimo periodo dell art. 6 comma 2 della L. n. 537/93, tuttavia, sono aderenti alla presente vicenda; detta disciplina si prestava, infatti, ad una interpretazione tale da consentire alla stazione appaltante di rinnovare i contratti di fornitura, del tutto a prescindere dalle indicazioni contenute nel bando di gara che aveva portato alla stipulazione del primo contratto, e quindi in un contesto certamente al di fuori di ogni regola di evidenza pubblica. Tanto aveva indotto, appunto, l apertura di una procedura di infrazione comunitaria, superata proprio con l abrogazione della contestata disposizione ad opera della L. n. 62/2005. Urbanistica e appalti 10/

3 La giurisprudenza inizialmente formatasi in relazione a siffatta evoluzione normativa parrebbe tuttavia averne desunto la sussistenza di un divieto generalizzato di rinnovo contrattuale da parte della pubblica amministrazione. Non deve tuttavia trascurarsi che la giurisprudenza invocata in ricorso ha spesso analizzato vertenze in cui l amministrazione aveva negato un rinnovo, invece preteso dal contraente/ricorrente (in tal senso, ad es., Cons. Stato, sez. IV, n. 6458/06, citata in ricorso) Pare al collegio, per contro, che sia più aderente al caso di specie la vicenda analizzata nella recente decisione Cons. Stato, sez. III, n. 3580/2013, resa in fattispecie sostanzialmente analoga alla presente, in cui il rinnovo contrattuale era previsto dal capitolato speciale. Ha precisato al proposito il collegio: la clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto. Ha quindi proseguito il giudice d appello: ad avviso di questo Collegio, né l art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l art. 57 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Quale argomento sistematico a favore della possibilità di un rinnovo contrattuale debitamente pubblicizzato nell originaria procedura di evidenza pubblica occorre ricordare il disposto dell art. 29 del codice dei contratti (che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria) il quale prescrive che il valore stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo. La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso. Ancora la disciplina (sempre di derivazione comunitaria) degli accordi quadro contempla l ipotesidiunanegoziazione originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una seconda fase a trattativa privata. Nel complesso si condivide dunque l assunto secondo cui l interpretazione sistematica della disciplina dell evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere una aggiudicazione complessiva di, in ipotesi, 5 anni, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all amministrazione odioptareperlaformulapiùlunga(sipresumedopo aver riscontrato che il contraente opera correttamente e il contratto mantiene convenienza) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata. Al limite siffatta tipologia di clausole (di cui, si ribadisce, è evidentemente necessaria la debita pubblicità preventiva) potrebbe incorrere in illegittimità ove la rinnovata e complessiva durata del rapporto contrattuale si atteggiasse in termini tali da dare luogo, a fronte del principio di proporzionalità, alla creazione di una sorta di ingiustificata e possibile rendita di posizione dell aggiudicatario. Tuttavia è indubbio che tale non sia la problematica invocata nel caso di specie, ove la censura assume tout court l esistenza di un principio astratto di divieto di rinnovazione dei contratti, anche quando, come nel caso di specie, ciò fosse previsto nella legge di gara rispettosa, ab origine, delle prescritte forme di pubblicità e porti ad un contratto che ben avrebbe essere concepito come tale complessivamente ed ab origine, essendosi semplicemente scelto di spezzare il rapporto con possibilitàintermediadell amministrazione di rivalutarne la convenienza. Il primo motivo di ricorso deve quindi essere respinto. Con il secondo motivo di ricorso si contesta la circostanza che l amministrazione, nelle impugnate determinazioni con le quali ha disposto il rinnovo contrattuale, abbia illegittimamente invocato l art. 57 comma 5 lett. b) del codice dei contratti. Sul punto occorre premettere che l interpretazione normativa che parte ricorrente fornisce con riferimento all art. 57 comma 5 lett. b) è certamente quella maggiormente condivisibile. Come evidenziato in ricorso, infatti, detto articolo non disciplina il rinnovo contrattuale alla scadenza del medesimo bensì l eccezionale possibilità, sulla scorta di un previo progetto di base prescritto negli atti di gara, di affidare ad un soggetto già titolare di un contratto di servizi, e anche nel corso di svolgimento del medesimo, nuovi servizi (anche consistenti in ripetizione di quelli già affidati ) connessi all originario affidamento ma al medesimo paralleli. Si tratterà di norma di servizi la cui necessità, ad esempio, era ipotizzabile ma non attuale al momento del primo affidamento; d altro canto che la norma disciplini affidamenti paralleli e non in sequenza tra di loro è reso evidente dal termine entro il quale i servizi aggiuntivi possono essere affidati, ossia il triennio decorrente dal momento di stipulazione del contratto iniziale, termine che implica fisiologicamente una concomitanza dei rapporti contrattuali piuttosto che una successione dei medesimi. Deve quindi concludersi che la disposizione in questione non è attinente alla presente vicenda in cui, semplicemente, è stato ritenuto di rinnovare un rapporto contrattuale già esistente e nel limite di quanto previsto dalla gara espletata a monte del medesimo. È quindi vero che l espressa invocazione dell art. 57 comma 5 lett. b) che si rinviene nei provvedimenti impugnati non è pertinente. Ciò non di meno ritiene il collegio che l operazione posta in essere dall amministrazione, anche invocando pleonasticamente una disposizione irrilevante, non perda di sostanziale correttezza. Già si è infatti evidenziato, analizzando il primo motivo di ricorso, che nessuna violazione dei principi di trasparenza e pubblicità si rinviene nel caso in cui la rinnova Urbanistica e appalti 10/2014

4 zione contrattuale fosse ab origine contemplata dalla legge di gara. Inoltre l amministrazione, a prescindere dall errato richiamo normativo, nell accedere al rinnovo ha esplicitato che il servizio, a ridosso della scadenza, aveva visto (per ragioni societarie indipendenti dal contratto) un mutamento della titolarità attiva del rapporto (appunto traslata in capo alla città di Torino); nel contesto di tale complessiva riorganizzazione l imminente scadenza del contratto in essere e la concomitanza con il subentro nella titolarità del servizio nonché le esigenze del servizio stesso (scadenzate secondo l andamento dell anno scolastico) rendevano opportuna la rinnovazione; infine, nella determinazione di affidamento, si è dato altresì atto della persistente convenienza economico del rapporto contrattuale. Si ritiene pertanto che l amministrazione abbia esercitato, con idonea motivazione in fatto, la legittima opzione di rinnovo originariamente pubblicizzata con riferimento al rapporto contrattuale in questione. Né infine la ricorrente contesta che si sia trattato di rinnovo; anzi la ricorrente ha chiesto ed ottenuto accesso agli atti del nuovo affidamento e sostenuto, alla luce della documentazione acquisita, che sia stato disposto un effettivo rinnovo; censura unicamente parte ricorrente (con l ultimo motivo di ricorso) che con il nuovo contratto sarebbe stato illegittimamente consentito all appaltatore di applicare una indebita aliquota IVA agevolata. Il regime tributario delle prestazioni non è disponibile per le parti. L originario affidamento era stato disposto sulla base di importi al netto IVA, come per legge; la rinnovazione non può che muovere dallo stesso presupposto e in tal senso resta legittima a prescindere da eventuali irregolarità nell applicazione del regime dell IVA. È ovvio poi che le parti devono rispettare la prescritta disciplina in materia, ma anche in ipotesi di una eventuale violazione di legge sul punto, il rinnovo contrattuale in quanto tale non ne sarebbe inciso, al limite ingenerandosi responsabilità dei contraenti derivante da illegittimità commesse in corso di esecuzione. Il secondo e l ultimo motivo di ricorso devono pertanto essere respinti. Quanto infine alle censure mosse con esclusivo riferimento all ampliamento del servizio ai centri socio-terapeutici, che pacificamente ha avuto da ultimo scadenza a luglio 2013, si rinvia alle considerazioni già espresse nell incipt della decisione circa l assenza di danno. La ricorrente, sul punto, potrebbe vantare esclusivamente pretese risarcitorie, tuttavia, ancora nella gara successivamente indetta a fine 2013, proprio per siffatto servizio la stessa è risultata non dotata dei mezzi necessari all espletamento del servizio; essa pertanto non può vantare pretese risarcitorie, non avendo comprovato di avere al proposito perso alcuna concreta chance di aggiudicazione. Omissis. IL COMMENTO di Stefano Calvetti (*) Il rinnovo espresso dei contratti pubblici rimane un tema di grande attualità. La decisione in rassegna offre lo spunto per una riflessione dalla portata più generale circa l'effettiva sussistenza nel nostro ordinamento della possibilità di rinnovo espresso dei contratti pubblici. Possibilità che invero è stata posta in discussione dalla stessa giurisprudenza. Non mancano infatti decisioni del Consiglio di Stato che addirittura considerano illegittime le clausole, dei bandi e dei capitolati, che espressamente prevedono (rectius: prevedevano) la possibilità del rinnovo. Fermo in ogni caso, e pacifico, il divieto di rinnovo tacito. Inquadramento normativo: rinnovo tacito e rinnovo espresso La sentenza oggetto di queste note affronta il tema del rinnovo espresso dei contratti pubblici, (*) IL contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. (1) Più in generale, per qualche riferimento in merito al rinnovo dei contratti, si veda: Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6458, con commento di C. Vivani, Rinnovo e proroga dei contratti pubblici: un chiarimento dal Consiglio di Stato, in questa Rivista, 2007, 467; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 18 maggio 2006, n. 3564, con commento di A. Valletti, Il rinnovo dei contratti pubblici dopo il Codice appalti, inquestarivista, 2006, 1211; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 13 febbraio 2006, giungendo ad una soluzione espressione di un principio la cui portata meriterebbe forse di essere ridimensionata (1). Per chiarezza va detto che la decisione in commento esamina unicamente la questione del rinno- n. 1064, con commento di C. Vivani, Rinnovo e proroga dei contratti pubblici: recenti sviluppi giurisprudenziali, in questa Rivista, 2006, 846; M. Comba, Il rinnovo senza gara degli appalti di servizi e forniture, inquestarivista, 2005,129;Cons.Stato, sez.v,2ottobre2002,n.5116,concommentodil.piochi,il rinnovo dei contratti di forniture e servizi sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni, inquestarivista, 2003,58;F.Caringella, Contratti pubblici: diniego di rinnovo tacito, inquestarivista, 1998, Si vedano anche i contributi, tra gli altri, di S. Usai, Il Consiglio di Stato ammette la praticabilità del rinnovo Urbanistica e appalti 10/

5 vo cosiddetto espresso, in contrapposizione al rinnovo tacito, che invece è pacificamente vietato da tempo. Divieto da ultimo ribadito anche dall'art. 57, ult. comma, del codice dei contratti pubblici (2). Ma prima di analizzare la sentenza del TAR Piemonte, appare opportuno tratteggiare, sebbene in estrema sintesi, l istituto del rinnovo contrattuale in materia di appalti pubblici. Si può partire dal ricordare il disposto dell art. 6 della L. 24 dicembre 1993, n. 537, che se da un lato vietava il rinnovo tacito, dall altro ammetteva e regolamentava quello cd. espresso, vale a dire il rinnovo caratterizzato da una esplicita dichiarazione di volontà da parte della pubblica amministrazione per giunta necessariamente accompagnata da una adeguata motivazione inerente la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse tali, appunto, da giustificare il rinnovo. Più precisamente, il comma 2 della norma menzionata stabiliva: È vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. In seguito, l art. 44 L. 23 dicembre 1994, n. 724 aveva aggiunto alla disposizione questo periodo: Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione. espresso ai sensi dell articolo 29 del codice degli appalti, in D. Pantano, commento a Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6458, in L. Oliveri, Il divieto di rinnovo dei contratti è un principio generale (nota a margine di Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6458), inwww.lexitalia.it; M. G. Roversi Monaco, Rapporti in corso e rinnovazione nei contratti della p.a., inwww.giustizia-amministrativa.it; G.Fino, Il rinnovo tacito del contratto tra giurisprudenza ed entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: principi interpretativi del sistema nella decisione del TAR Lazio n del 2006, inriv. Trim. App., 2007, 304; M. Gatti, M. Faviere, Evidenza pubblica e rinnovi contrattuali, inriv. Trim. App., 2004, 657; T. Siciliano, Il divieto di rinnovo tacito dei contratti, in AA.VV., Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di Saitta, Padova, 2008, 546. Sia infine concesso far riferimento anche a Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, con nota di Calvetti, C'era una volta, il rinnovo dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2012, 431. (2) L'art. 57 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, al comma 7, è in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli e il codice del processo amministrativo Ecco dunque individuato il rinnovo espresso, vale a dire formalmente ed esplicitamente comunicato all interessato, nonché necessariamente motivato. A tale proposito il legislatore non richiedeva di per sé neppure la necessità di prevedere l opzione del rinnovo nel bando di gara e nel capitolato. Il rinnovo espresso era infatti generalmente e per legge ammesso alle condizioni poco fa ricordate. Tuttavia, tale tipologia di rinnovazione è stata in seguito cancellata dall ordinamento (3). Venuta meno la fonte normativa (con interpretazioni, quanto alle conseguenze di una simile abrogazione, a volte contrastanti), ci si è interrogati sulla possibilità di un rinnovo espresso, non più nel senso di un rinnovo contrattuale alle condizioni previste dalla legge (ormai, appunto, abrogata), ma nel senso di un rinnovo previsto, come opzione, nel bando di gara e quindi nel capitolato. Quindi, in questo rinnovato quadro, si parla di possibilità di rinnovo espresso nel senso di rinnovo esplicitamente previsto come opzione dalla lex specialis di gara e dal consequenziale contratto. Ed è proprio questa l ipotesi concretamente scrutinata dalla sentenza che si annota e sulla quale ci si soffermerà tra poco. Infine, per completezza, si segnala che il codice dei contratti pubblici si è limitato in un certo senso a ribadire la regola, ampiamente acquisita, del divieto di rinnovo tacito dei contratti, senza invece prendere esplicita posizione quanto al rinnovo espresso (cfr. art. 57, ult. comma). attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti (art. 133, comma 1, lett. e, n. 2). La sentenza in commento a questo proposito precisa: È certamente non pertinente al caso di specie il richiamo al divieto di rinnovazione tacita, pacificamente non verificatasi nel caso di spese e tuttora bandita dall'ordinamento. (3) L abrogazione della previsione del rinnovo espresso è dovuta all art. 23 (Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi) della L. 18 aprile 2005, n. 62: L'ultimo periodo dell'art. 6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, e successive modificazioni, è soppresso. Ilcomma2didettadisposizione peraltro prevedeva che I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula deinuovicontrattiaseguitodiespletamentodigareadevidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge Urbanistica e appalti 10/2014

6 Il caso specifico e la principale censura Il Comune di Torino rinnovava, per il triennio , un contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di trasporto e accompagnamento di allievi diversamente abili. L originario affidamento, da cui era poi scaturito il rinnovo contrattuale, era avvenuto in esito ad una procedura aperta e l opzione del rinnovo del servizio era contemplata nel bando di gara (del 2009) e nel relativo capitolato d appalto. Detto rinnovo veniva però contestato dalla ricorrente (peraltro allora aggiudicataria provvisoria del servizio ma poi dichiarata decaduta per false dichiarazioni) che, per quanto qui di maggior interesse, censurava l operato della stazione appaltante perché il rinnovo era da considerarsi in ogni caso vietato, anche a prescindere dalla sussistenza di opzioni contrattuali, da considerarsi nulle. In sostanza, la stazione appaltante avrebbe posto in essere una illegittima trattativa diretta senza previa pubblicazione del bando di gara, perciò condotta secondo modalità generalmente vietate dalla disciplina dell evidenza pubblica. La posizione del TAR Come accennato, il bando di gara originario prevedeva espressamente la possibilità di un rinnovo alla scadenza del servizio; il capitolato ribadiva tale possibilità, a favore della sola stazione appaltante, e ferme le medesime condizioni contrattuali. Svolta una ricognizione delle normativa in tema di rinnovo, il TAR, pur nella consapevolezza di filoni interpretativi in parte contrastanti, dimostra di prediligere l interpretazione secondo la quale a fronte di una clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara originaria, sicché, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, tutti i partecipanti potevano formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto - né l art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62, né l art. 57 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impedirebbero il rinnovo espresso dei contratti, da esercitarsi in modo espresso e con adeguata motivazione (4). L argomento sistematico a favore del rinnovo viene individuato dal TAR nel disposto dell art. 29 del codice dei contratti pubblici secondo cui il valore stimato degli appalti deve tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo. La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso. Ma a questo punto il TAR inserisce alcune considerazioni che invero non convincono del tutto. L interpretazione sistematica della disciplina dell evidenza pubblica non osterebbe ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere una aggiudicazione complessiva di, in ipotesi, 5 anni, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all amministrazione o di optare per la formula più lunga (si presume dopo aver riscontrato che il contraente opera correttamente e il contratto mantiene convenienza) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata. Al limite prosegue la sentenza in rassegna siffatta tipologia di clausole potrebbe incorrere in illegittimità ove la rinnovata e complessiva durata del rapporto contrattuale si atteggiasse in termini tali da dare luogo, a fronte del principio di proporzionalità, alla creazione di una sorta di ingiustificata e possibile rendita di posizione dell aggiudicatario. Questo passaggio solleva qualche perplessità perché eccessivamente legato ad aspetti concreti del singolo caso. In altre parole, il TAR da un lato afferma l inesistenza di un divieto di rinnovo dei contratti, salvo poi dover individuare una serie di correttivi al principio generale affermato, onde evitare un abuso applicativo. Pecca pertanto di genericità la motivazione laddove esprime valutazioni circa l opportunità di spezzare il contratto in due segmenti, con possibilità intermedia dell amministrazione di rivalutarne la convenienza, o laddove manda un avvertimento, nel senso che in ogni caso lo strumento del rinnovo deve essere utilizzato con cautela onde evitare di legittimare la rendita di posizione del precedente aggiudicatario. (4) In questi termini si è espresso Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580, esplicitamente richiamata nella decisione in commento. Peraltro, anche più recentemente la medesima sez. III del Consiglio di Stato (28 febbraio 2014, n. 942), ha ribadito il suo orientamento in materia: Né l'art. 23, L. 18 aprile 2005, n. 62 né l'art. 57, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale impediscono il rinnovo espresso dei contratti pubblici, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Urbanistica e appalti 10/

7 Una critica potrebbe dunque essere questa: in un settore, quello degli appalti pubblici, nel quale vi è estremo bisogno di certezze e di chiarezza, la decisione in rassegna finisce per consegnare agli operatori un principio generale, quello della possibile rinnovazione espressa dei contratti, che tuttavia deve essere maneggiato con estrema attenzione. La previsione del rinnovo potrebbe quindi essere inserita in un bando di gara, ma ciò nonostante si dovrebbe sempre attendere la valutazione del Giudice per capire se effettivamente le peculiarità del caso singolo siano meritevoli di tutela. Inoltre, le argomentazioni del TAR in un certo senso individuano una sorta di espediente a favore dellapubblicaamministrazioneinveropococonforme al complessivo sistema degli affidamenti pubblici, e che peraltro forse non tiene neppure in debita considerazione le possibilità riconosciute dalla legge in tema di rinegoziazione dei contratti (5). Ma non solo. È il riferimento normativo sul quale il TAR fonda la propria decisione (art. 29 codice dei contratti) a non sembrare decisivo, soprattutto se letto in un più ampio contesto, sicuramente teso a valorizzare al massimo il profilo della concorrenza. Da un punto di vista sistematico, la norma citata (art. 29) è inserita nel capo I del titolo I, parte II del codice. Tale capo si occupa più in generale dell ambito oggettivo e soggettivo, e l art. 29 è rubricato Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici. Appare allora semmai significativo che nessun altro riferimento al rinnovo, nel senso individuato dalla sentenza annotata, sia presente nella parte del codice esplicitamente dedicata alla procedure di scelta del contraente (capo III). E appare altresì rilevante che l art. 57 del codice preveda specifiche e tassative ipotesi di procedura negoziata, al di fuori delle quali ogni nuovo affidamento è illegittimo. Del resto, a questo proposito, è importante notare che la stazione appaltante, nel disporre il rinnovo oggetto di contenzioso, abbia fatto riferimento proprio alla procedura negoziata disciplinata dall art. 57 del codice dei contratti. Riferimento la cui valenza è stata tuttavia sminuita dal TAR Piemonte osservando che la disposizione in questione non sarebbe attinente alla vicenda nella quale, semplicemente, è stato ritenuto di rinnovare un rapporto contrattuale già esistente e nel limite di quanto previsto dalla gara espletata a monte del medesimo. Per cui, taglia corto la sentenza in rassegna, il riferimento all art. 57 del codice dei contratti (comma 5, lett. b) deve essere considerato semplicemente non pertinente, ovvero si è trattato di un richiamo pleonastico e irrilevante. Forse questo profilo meritava un maggior approfondimento, anche perché la delibera impugnata autorizzava chiaramente all esercizio dell opzione di rinnovo prevista dal contratto, consentendo quindi l affidamento al precedente contraente del servizio di trasporto per un ulteriore triennio, proprio ai sensi dell art. 57 comma 5 lett. b) del codice dei contratti espletando una procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara. Ipotesi normativa, quella richiamata dalla stazione appaltante, tuttavia priva dei necessari presupposti applicativi (6). In ogni caso, secondo il Consiglio di Stato, l'essenza del problema è che un rinnovo espresso al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata pura non consentita dal diritto comunitario; è per questa ragione che l'art. 23 L. n. 62 del 2005 ha abrogato in parte l'art. 6 L. n. 537 del 1993, perché il rinnovo espresso integra una ipotesi di trattativa privata senza bando diversa da quelle tassativamente consentite dal diritto comunitario. Per cui, più in generale, il divieto di rinnovo è stato recepito e generalizzato dall'art. 57 del codice dei contratti, non solo relativamente ai lavori (oltre che come (5) Cfr. art. 8 (Trasparenza e razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi) D.L. n. 66/2014 (Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale), convertito dalla L. 23 giugno 2014, n. 89: Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, recante misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale. Deleghe al Governo per il completamento della revisione della struttura del bilancio dello Stato, per il riordino della disciplina per la gestione del bilancio e il potenziamento della funzione del bilancio di cassa, nonché per l adozione di un testo unico in materia di contabilità di Stato e di tesoreria. (6) In questo senso si veda T.A.R. Latina, sez. I, 4 aprile 2011, n. 310, secondo cui L'ipotesi normativa della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, prevista dall'art. 57 comma 5 lett. b), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel caso di "ripetizione di servizi analoghi", può operare solo se sia chiaro sin dall'inizio che ricorra il suo presupposto applicativo costituito dall'esistenza di un solo operatore in grado di assicurare la prestazione richiesta, senza la necessità di ricorrere ad una approfondita indagine comparativa e di mercato; la ratio della norma, derogatrice al principio generale della gara, è infatti quella di non imporre una procedura comparativa il cui esito sia pressoché scontato. Significativo osservare che, sulla base di tale principio, è stata dichiarata illegittima la delibera con la quale un Comune aveva rinnovato per tre anni il contratto di trasporto scolastico alla ditta precedentemente aggiudicataria del servizio, avvalendosi di detta procedura negoziata Urbanistica e appalti 10/2014

8 (7) Così Cons. Stato, sez. IV, 1 maggio 2007, n (8) Ancora, lo stesso Consiglio di Stato ha precisato che Una volta espunta dall'ordinamento la disposizione che consentiva il rinnovo espresso dei contratti a determinate condizioni, il sistema non prevede altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica. La proroga (proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell'ordinamento, ma è stata prevista dall'art. 23, L. n. 62 del 2005 soltanto nella fase tradizione ai servizi e forniture) ma anche con riferimento al rinnovo espresso, atteso che dalla collocazione sistematica delle norme colà sancite si desume che è vietata qualsiasi ipotesi di rinnovo al di fuori dei casi espressamente sanciti dal medesimo art. 57 (7). E con riguardo al riferimento normativo individuato dal TAR Piemonte a sostegno del principio enunciato, occorre tenere in considerazione un altra pronuncia del Consiglio di Stato, a tenore della quale l intervento normativo di cui all art. 23 L. n. 62/05 dev essere letto e applicato non solo in modo da escludere e impedire, in via generale e incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l esegesi di altre disposizioni dell ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi. Questo perché deve considerarsi vietato, con valenza imperativa ed inderogabile, il rinnovo dei contratti (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391). Questo perché in linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d'appalto di servizi o di forniture stipulato da un'amministrazione pubblicadàluogoaunafiguraditrattativaprivata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara. Inoltre, in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la suddetta limitata proroga). Pertanto, allorquando un'impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l'eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo (così sempre Cons. Stato, 8 luglio 2008, n. 3391) (8). Vale la pena soffermarsi anche sulla motivazione adottata da TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 23 gennaio 2013, n. 22, laddove viene osservato che il rinnovo dei contratti scaduti si pone in evidente contraddizione col principio generale dell'evidenza pubblica, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinché sia garantita la libertà di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici. Tale divieto è stato sostanzialmente recepito dall art. 57 del codice dei contratti in quanto un rinnovo espresso darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata senza gara, diversa da quelle tassativamente consentite. Del resto, il divieto in questione rappresenta lo svolgimento del principio comunitario secondo cui il rinnovo è considerato alla stregua di un contratto ex novo, cherichiede l espletamento di procedure di evidenza pubblica in assenza delle ipotesi eccezionali che autorizzano il ricorso alla procedura negoziata senza gara (9). Certo, da un punto di vista strettamente letterale, proprio perché la legge pone il divieto, con tanto di sanzione di nullità, per il solo rinnovo tacito, sembrerebbe legittimo il rinnovo espresso dei contratti. Questo perché altrimenti il legislatore avrebbe potuto affermare, eliminando così ogni dubbio al riguardo, che è vietato il rinnovo dei contratti, senza aggiungere aggettivi (espresso, tacito). Ma è altresì vero che l aggettivo tacito aveva forse ragione di essere in contrapposizione al rinnovo espresso, contemplato nell ultimo periodo dell art. 6, comma 2, L. 24 dicembre 1993, n. 537; periodo però abrogato dall art. 23, L. n. 62/2005. Di conseguenza, sembrerebbe venuto meno il termine di paragone che dava un senso alla precisazione terminologica appena vista, che quindi, in conclusione, sembrerebbe svuotata di contenuto, nel sen- transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo. Il rinnovo del contratto, vietato dall'ordinamento, e la ripetizione di servizi analoghi, ammessa a determinate condizioni, sono istituti diversi e non sovrapponibili (Cons. Stato, 11 maggio 2009, n. 2882). (9) Questa sentenza è stata riformata da Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580, vale a dire la decisione alla quale la sentenza oggetto di commento si è espressamente ispirata per la decisione finale. Urbanistica e appalti 10/

9 so che il legislatore sembrerebbe aver vietato il rinnovo tout court. Rinnovo o proroga? (10) In questo senso si è espresso Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302, secondo cui La proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione annessa all'atto di affidamento di un servizio, mentre il rinnovo del contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale. Dunque, tra proroga e rinnovazione del contratto corre una sostanziale differenza e, appunto per tale ragione deve ritenersi che l'art. 6, L. 24 dicembre 1993 n. 537, nella prima parte, vieta in modo diretto ed assoluto solo l'effetto del rinnovo, ma non impedisce l'inserimento di clausole che prevedano la prorogabilità del contratto. (11) Aggiunge la sentenza menzionata, in sintonia con la motivazione della decisione oggetto di queste note: D altra Rimane sullo sfondo il tema della distinzione tra proroga e rinnovo. Secondo una prima interpretazione, il rinnovo comporterebbe sempre e comunque una nuova negoziazione, con possibili modifiche, del precedente contratto e con lo stesso interlocutore, con conseguente creazione di un rapporto ex novo. Secondo una seconda linea interpretativa, il rinnovo porterebbe in realtà ad una proroga pura e semplice del contratto in corso, con esclusione dunque di qualsivoglia eventuale alterazione del precedente assetto contrattuale (10). In questo quadro, e con riferimento alla seconda opzione interpretativa appena ricordata, il rinnovo tacito altro non sarebbe se non la proroga dello stesso contratto alle medesime condizioni e per un ulteriore periodo. A bene vedere, quindi, il tipo di clausole fatte salve dalla decisione qui in commento prevedono una proroga e non la possibilità di un rinnovo, inteso come possibilità di dar vita ad un nuovo contratto a seguito di una rinegoziazione con il contraente originario e con possibile mutamento delle condizioni contrattuali. Sfumature che la giurisprudenza non ha mancato di rilevare. Interessante a questo proposito la decisione del TAR Veneto, sez. I, 28 novembre 2008, n. 3637, chetrattandodellapresuntaillegittimitàdiuna clausola di rinnovo opzionale del contratto molto simile a quella scrutinata dalla sentenza qui in rassegna, ha osservato: nella specie più di un rinnovo in senso stretto si è prevista in realtà una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto). Tuttavia, nessuna conseguenza viene collegata alla percepita sfumatura: in ogni caso tale proroga opzionale è stata inserita nell oggetto della gara e anche su essa vi è stato il confronto concorrenziale; ne discende che la proroga citata non contrasta con il principio comunitario che vieta alle amministrazioni (in modo diretto o indiretto) di attribuire, senza procedura di gara, un appalto di servizi e forniture (11). Ma se il tipo di rinnovo di cui si sta qui discutendo in realtà altro non è se non una proroga, invero si potrebbe dubitare della sua ammissibilità sotto il diverso profilo della sua incompatibilità con l istituto della proroga (12). Conclusioni Il codice dei contratti pubblici sancisce il divieto di rinnovo tacito dei contratti, nulla stabilendo quanto al rinnovo espresso. Tuttavia, appare preferibile l opzione interpretativa che non ammette il rinnovo espresso, anche nel caso in cui una simile opzione sia prevista nell originario bando di gara e nel relativo contratto. In ogni caso, infatti, si finirebbe per dar vita ad un nuovo contratto di fatto a mezzo procedura negoziata ma al di fuori delle ipotesi tassative previste a tale proposito dal legislatore. In questo quadro l appiglio normativo offerto dall art. 29 codice dei contratti non appare decisivo soprattutto se letto in un più ampio contesto, sicuramente teso a valorizzare al massimo il profilo della concorrenza. Anche il richiamo alla disciplina degli accordi quadro non appare rilevante, perché in quel caso si discute di ipotesi espressamente previste e ampiamente regolamentate dalla legge stessa, con caratteristiche in ogni caso ben differenti rispetto al meccanismo del rinnovo contrattuale. parte è lo stesso codice e contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all art. 29, comma 1, prevede che che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici ( ) tiene conto dell importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. (12) Secondo Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1486, Sono illegittimi i provvedimenti di proroga dei contratti pubblici perché in contrasto con la normativa comunitaria che all'art. 31 comma 1 n. 4 lett. b), direttiva 2004/18 consente agli Stati membri il rinnovo dell'affidamento, con ricorso alla procedura negoziata, solo quando ricorrono le condizioni in esso indicate, tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato sin dall'avvio del confronto competitivo e l'importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando Urbanistica e appalti 10/2014

10 La decisione esaminata cita inoltre la tutela dei principi di trasparenza e pubblicità, senza però soffermarsi sui principi di rotazione e concorrenza, che in tale contesto finiscono per risultare sacrificati. Se da un lato la presenza nel bando di gara originario di una clausola di rinnovo pone tutti i partecipanti sullo stesso piano, tuttavia appare innegabile che il meccanismo del rinnovo sottragga quell affidamento alla concorrenza di altri potenziali operatori. Urbanistica e appalti 10/