Il Diritto in Schemi. diretti da Roberto GAROFOLI

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1 Il Diritto in Schemi diretti da Roberto GAROFOLI S6

2 Adriano ZULLO Schemi di DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE V edizione 2018

3 SOMMARIO PARTE GENERALE I. NOZIONE ED EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 3 1. Nozione Classificazioni. 4 Riquadro di approfondimento Cosa si intende per principi UNIDROIT? 4 3. Differenze (tabelle: diritto internazionale pubblico/diritto internazionale privato; diritto interno in materia internazionale/diritto internazionale privato) Funzione. 5 Riquadro di approfondimento Quali argomentazioni sono poste a sostegno della tesi della funzione bilaterale del diritto internazionale privato? 5 5. Evoluzione storica Il sistema italiano. 7 Riquadro di approfondimento Quali esigenze vengono soddisfatte dalla sistemazione normativa operata dalla legge 218/1995? 7 II. FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 8 1. Fonti Fonti nazionali La legge La consuetudine. 9 Riquadro di approfondimento Sono ammesse fonti non scritte nell ambito del diritto internazionale privato? 9 3. Fonti sovranazionali Le convenzioni internazionali Il diritto dell Unione europea Rapporti tra le fonti La lex mercatoria. 13 Riquadro di approfondimento Quale ruolo svolge la lex mercatoria nel sistema di diritto internazionale privato? 14 III. FUNZIONAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO Generalità. 15 Riquadro di approfondimento Cosa si intende per regolamentazione in via diretta e regolamentazione in via indiretta delle fattispecie che presentano elementi di estraneità? 16 VI

4 2. Il rinvio Differenze (tabella: rinvio formale/rinvio materiale) Il rinvio nel d.i.p Natura e portata Problemi applicativi Iura novit curia e diritto straniero. 17 Riquadro di approfondimento Cosa accade in caso di mancata individuazione della norma straniera? Ordinamenti plurilegislativi Il c.d. adattamento L applicazione del diritto straniero. 21 Riquadro di approfondimento L interprete deve conoscere anche gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali stranieri? Ipotesi speciali Analogie e differenze (tabella: rinvio oltre/rinvio indietro) Disciplina. 22 IV. STRUTTURA DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO Struttura Qualificazioni. 24 Riquadro di approfondimento Come si risolve il problema delle qualificazioni rispetto al d.i.p. convenzionale e rispetto al d.i.p. dell Unione europea? Depeçage Criteri di collegamento Nozione Analogie e differenze (tabella: criteri di collegamento/elementi di estraneità) Problemi applicativi Il concorso tra criteri Il criterio della cittadinanza I criteri territoriali Il criterio della volontà. 31 V. LIMITI ALL OPERATIVITÀ DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO Le norme di applicazione necessaria Nozione. 32 Riquadro di approfondimento Quali sono i rapporti tra norme di applicazione necessaria e diritto dell Unione europea? Analogie e differenze (tabella: norme di applicazione necessaria/norme di diritto pubblico). 33 VII

5 2. L ordine pubblico internazionale Nozione Differenze (tabelle: ordine pubblico internazionale/ordine pubblico interno; ordine pubblico internazionale/norme di applicazione necessaria) Funzionamento. 35 Riquadro di approfondimento Come opera l ordine pubblico internazionale in materia di delibazione di atti e sentenze straniere? Ed in caso di sentenze straniere comminatorie di danni c.d. punitivi? 35 Riquadro di approfondimento Come opera l ordine pubblico internazionale in materia di risarcibilità di danno parentale? La condizione di reciprocità La costituzionalità della norma straniera richiamata Differenze (tabella: costituzionalità alla luce dell ordinamento di destinazione/costituzionalità alla luce dell ordinamento di provenienza). 37 Riquadro di approfondimento Può porsi un problema di costituzionalità delle stesse norme di d.i.p.? 38 PARTE SPECIALE VI. CAPACITÀ E DIRITTI DELLE PERSONE FISICHE La cittadinanza Capacità giuridica Commorienza Altre ipotesi Capacità d agire. 44 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina prevista dalla Convenzione di Roma del 1980 in tema di tutela dell affidamento del terzo? Diritti della personalità. 45 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina relativamente al diritto al nome? 46 VII. LE PERSONE GIURIDICHE Stato e capacità Giurisdizione Aspetti sostanziali. 47 Riquadro di approfondimento Quali rapporti sussistono tra l art. 25 e l art. 57 della L. 218/1995? Società Procedure di insolvenza fraudolenta. 49 Riquadro di approfondimento Come è individuato il centro degli interessi VIII

6 del debitore in caso di insolvenza fraudolenta? 50 VIII. I RAPPORTI DI FAMIGLIA Matrimonio Giurisdizione Aspetti sostanziali Promessa di matrimonio Condizioni per contrarre matrimonio. 52 Riquadro di approfondimento Nel nostro ordinamento possono operare discipline straniere che consentono il matrimonio omosessuale? E discipline che consentono il matrimonio poligamico? 54 Riquadro di approfondimento Qual è l incidenza della legge n. 76/2016 (c.d. legge Cirinnà) sul problema dell operatività in Italia delle norme straniere che consentono il matrimonio tra persone del medesimo sesso? Forma del matrimonio. 54 Riquadro di approfondimento Quali sono i limiti di utilizzabilità del matrimonio concordatario? Trascrizione. 55 Riquadro di approfondimento È trascrivibile in Italia un matrimonio celebrato all estero tra persone dello stesso sesso? Rapporti tra coniugi Rapporti personali Rapporti patrimoniali Separazione e divorzio Analogia e differenze (tabella: separazione/divorzio) Il Regolamento UE n. 1259/ Riquadro di approfondimento Quali limiti incontra il riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio? Unione civile tra persone dello stesso sesso Disciplina dell'unione Europea sulle unioni registrate Filiazione Giurisdizione Aspetti sostanziali Status di figlio Rapporti tra genitori e figli Il nuovo art. 36 bis. 68 Riquadro di approfondimento È riconoscibile in Italia un atto di nascita straniero dal quale risulti che il nato è figlio di due persone dello stesso sesso? Obbligazioni alimentari Giurisdizione. 70 IX

7 6.2. Aspetti sostanziali Famiglia di fatto Contratti di convivenza. 72 IX. L ADOZIONE Adozione Adozione internazionale Giurisdizione Aspetti sostanziali Adozione. 75 Riquadro di approfondimento Il giudice italiano può concedere l adozione ad una coppia omosessuale regolarmente sposata all estero? E il riconoscimento del provvedimento straniero che ha disposto l adozione del figlio biologico del coniuge omosessuale dell adottante? Rapporti tra adottato e famiglia adottiva Riconoscimento dei provvedimenti stranieri Adozione in casi particolari La c.d. stepchild adoption. 77 X. PROTEZIONE DEGLI INCAPACI Generalità Protezione dei minori Giurisdizione e aspetti sostanziali Protezione dei maggiori d età Giurisdizione Aspetti sostanziali. 81 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina in tema di riconoscimento delle misure di protezione in ambito europeo? 81 XI. SUCCESSIONI Successione per causa di morte Giurisdizione Aspetti sostanziali Successione testamentaria. 83 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina applicabile ai patti successori? Successione dello Stato Il Regolamento UE n. 650/ X

8 XII. I DIRITTI REALI Possesso e diritti reali Beni in transito Usucapione Beni immateriali. 88 Riquadro di approfondimento Qual è lo Stato di utilizzazione di un bene immateriale? Pubblicità Giurisdizione. 89 XIII. DONAZIONI Donazioni. 90 Riquadro di approfondimento Come si coordinano Convenzione di Roma e art. 56 in materia di donazioni? 90 XIV. LE OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI Obbligazioni contrattuali La Convenzione di Roma Criteri di collegamento Forma e validità Capacità d agire Il Regolamento CE n. 593/ Giurisdizione Alcune figure contrattuali Vendita internazionale Trasporto internazionale Rapporto di lavoro internazionale. 98 Riquadro di approfondimento Secondo la giurisprudenza quale normativa deve applicarsi ai rapporti di lavoro internazionale? L e-commerce Il trust La Convenzione dell Aja. 102 Riquadro di approfondimento Sono ammissibili trusts interni? 102 XV. LE OBBLIGAZIONI NON CONTRATTUALI Obbligazioni non contrattuali Giurisdizione Promesse unilaterali. 103 XI

9 3. Titoli di credito Le Convenzioni di Ginevra Rappresentanza volontaria Obbligazioni ex lege Il Regolamento CE n. 864/ Il fatto illecito Il Regolamento CE n. 864/ Il danno da prodotto Il Regolamento CE n. 864/ TABELLA PARTE SPECIALE 111 PARTE PROCESSUALE XVI. LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE DEL GIUDICE ITALIANO Generalità Analogie e differenze (tabella: diritto processuale civile internazionale/diritto internazionale privato) Nozione Ambito Disciplina nazionale Criteri generali. 124 Riquadro di approfondimento Quali sono i rapporti tra la Convenzione di Bruxelles e il Regolamento UE n. 1215/2012? 125 Riquadro di approfondimento Quali problemi interpretativi si pongono nei rapporti tra la disciplina nazionale sulla class action e quella dell Unione Europea sui contratti consumeristici? Criteri sussidiari Criteri in alcune materie Disciplina dell Unione Europea Il Regolamento CE n. 44/ Il Regolamento UE n. 1215/ Il Regolamento CE n. 2201/ Derogabilità. 132 Riquadro di approfondimento Qual è la portata delle clausole di deroga della giurisdizione italiana? Difetto di giurisdizione Litispendenza Disciplina nazionale. 134 Riquadro di approfondimento Quali sono i rimedi esperibili contro il provvedimento di rigetto dell eccezione di litispendenza internazionale? Analogie e differenze (tabella: litispendenza interna/litispendenza XII

10 internazionale) Disciplina sovranazionale La Convenzione di Bruxelles Il Regolamento CE n. 44/ Il Regolamento UE n. 1215/ Momento determinante Immunità. 140 Riquadro di approfondimento Come si conciliano il principio di immunità giurisdizionale degli Stati con quello della tutela dei diritti umani? 141 XVII. LA DISCIPLINA PROCESSUALE Il processo. 142 Riquadro di approfondimento Qual è la posizione della recente giurisprudenza di legittimità in tema di procura alle liti rilasciata all estero? Notifiche internazionali. 144 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina prevista dall Unione Europea in materia di notifiche internazionali? Mezzi di prova. 145 XVIII. EFFICACIA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE E DEGLI ATTI STRANIERI Sentenze straniere Disciplina nazionale Riconoscimento automatico. 147 Riquadro di approfondimento Come opera il limite dell ordine pubblico in tema di riconoscimento di sentenze straniere di separazione e divorzio? Controllo. 151 Riquadro di approfondimento Qual è il giudice competente all accertamento ove i beni da sottoporre ad esecuzione non si trovino in Italia? Disciplina sovranazionale La Convenzione di Bruxelles Il Regolamento CE n. 44/ Il Regolamento UE n. 1215/ Altri regolamenti Atti stranieri Nullità del matrimonio. 158 Riquadro di approfondimento Qual è la posizione della giurisprudenza in materia di riconoscimento dell efficacia delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale? Sentenze arbitrali straniere. 159 XIII

11 5. Arbitrato internazionale Istituti di matrice europea Titolo esecutivo europeo Ingiunzione europea Controversie di modesta entità L ordinanza di sequestro conservativo sui conti bancari. 168 APPENDICE LEGISLATIVA L. 31 maggio 1995, n Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. 170 Codice della navigazione - Articoli estratti. 178 L. 21 giugno 1971, n Ratifica ed esecuzione della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo, firmati a Bruxelles il 27 settembre L. 18 dicembre 1984, n Ratifica ed esecuzione delle Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali adottata a Roma il 19 giugno Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio dell 11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (ROMA II). 193 Regolamento CE n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. 198 Regolamento UE n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. 204 L. 20 maggio 2016, n Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (estratto) 218 Indice analitico 223 XIV

12 XVIII. EFFICACIA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE E DEGLI ATTI STRANIERI CAPITOLO XVIII EFFICACIA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE E DEGLI ATTI STRANIERI 1. SENTENZE STRANIERE In un sistema aperto ai valori ordinamentali stranieri assume importanza di carattere essenziale il meccanismo di riconoscimento delle sentenze emanate all estero. La disciplina sul punto è contenuta nella legge 218/1995, nelle convenzioni internazionali e nella normativa europea Prima della legge 218/1995: Dopo la legge 218/1995: il riconoscimento delle sentenze emanate all estero era considerato in termini restrittivi il sistema era in linea con una sorta di nazionalismo giuridico si è agevolato il riconoscimento in Italia dell efficacia degli atti giurisdizionali stranieri l atteggiamento di apertura era in linea con la Convenzione di Bruxelles del 1968 La Convenzione di Bruxelles del 1968: concerne la competenza giurisdizionale ed il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni giudiziarie straniere persegue l obiettivo di creare una vera e propria giurisdizione europea, nell ambito della quale tutte le decisioni abbiano il medesimo valore sia formale che sostanziale nel territorio degli Stati contraenti è stata per gran parte recepita nella l. 218/ Disciplina nazionale Riconoscimento automatico È la principale innovazione introdotta dalla legge 218/1995 e comporta il riconoscimento dell efficacia delle decisioni giudiziarie straniere senza la necessità di una previa delibazione 147

13 PARTE PROCESSUALE Prima della legge 218/1995: nessuna sentenza straniera poteva produrre effetti in Italia prima di essere stata sottoposta al procedimento di delibazione previsto dall art. 796 c.p.c. Dopo la legge 218/1995: si elimina la necessità del procedimento di delibazione perché in contrasto con gli obiettivi di apertura ai valori stranieri e di equiparazione degli stessi a quelli nazionali l operatività del riconoscimento automatico è subordinata alla sussistenza di alcuni requisiti fissati dall art. 64 della l. 218/1995 Requisiti della sentenza straniera: il provvedimento straniero da riconoscere può essere qualificato come sentenza il giudice che l ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell ordinamento italiano (il divorzio pronunciato da un autorità giurisdizionale straniera nei confronti di due coniugi italiani non può, ad esempio, essere riconosciuto perché la pronuncia sullo status dei coniugi verte su diritti indisponibili e dunque la giurisdizione italiana non può essere convenzionalmente derogata) l atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero le sue disposizioni non producono effetti contrari all ordine pubblico 148

14 XVIII. EFFICACIA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE E DEGLI ATTI STRANIERI Possibilità di qualificare il provvedimento da riconoscere come sentenza: Il giudice che l ha pronunciata poteva conoscere della causa: requisito non espressamente contemplato nell art. 64 condizione essenziale per l operatività del principio del riconoscimento automatico la qualificazione in termini di sentenza dovrà accertarsi alla luce sia dell ordinamento straniero che della lex fori, seppure con una certa elasticità gli eventuali vizi della decisione non escludono di per sé il riconoscimento il giudice deve considerarsi legittimato a conoscerne in base ai principi sulla competenza giurisdizionale propri del nostro ordinamento (art. 3, L. 218/1995), e non solo dell ordinamento straniero L atto introduttivo è stato portato a conoscenza del convenuto: Non sono stati violati i diritti della difesa: La sentenza è passata in giudicato: Non vi è litispendenza: tale requisito coincide, in sostanza, con la necessità che vi sia stata integrità del contraddittorio il riferimento alla legge del luogo in cui si è svolto il processo riduce il sindacato del giudice italiano in materia non è ravvisabile una violazione del diritto di difesa in ogni inosservanza di una disposizione della legge processuale straniera a tutela della partecipazione della parte al giudizio, ma soltanto quando essa, per la sua rilevante incidenza, abbia determinato una lesione del diritto di difesa rispetto all intero processo il diritto di difesa può subire una moderata limitazione nel caso in cui, ad esempio, il provvedimento sia stato emesso nei confronti di un soggetto che abbia avuto la possibilità di partecipare al processo, quantomeno nella fase precedente a quella conclusasi con l emissione del provvedimento da valutare rispetto ai mezzi di impugnazione previsti dalla legge del luogo in cui è stata pronunziata contro la sentenza straniera sono ammesse i mezzi straordinari di impugnazione previsti dall ordinamento italiano la litispendenza italiana blocca il riconoscimento di sentenze straniere solo ove sia anteriore alla litispendenza all estero 149

15 PARTE PROCESSUALE Il riferimento all ordine pubblico: si vuole evitare che il riconoscimento della sentenza straniera possa essere bloccato dalla parte soccombente all estero mediante l instaurazione strumentale di analogo processo in Italia il concetto di ordine pubblico richiamato è di matrice processuale operante nel settore del riconoscimento delle decisioni straniere, e non quello di matrice sostanziale operante come limite al meccanismo del richiamo la nozione di ordine pubblico processuale comporta una valutazione meno rigorosa di quella richiesta in sede di applicazione della legge straniera richiamata l ordine pubblico processuale è riferibile ai soli principi inviolabili posti a garanzia del diritto di agire e resistere in giudizio, non anche alle modalità con cui tali diritti sono regolati nell ordinamento la valutazione è fatta sulla base dei principi esistenti al momento del riconoscimento Come opera il limite dell ordine pubblico in tema di riconoscimento di sentenze straniere di separazione e divorzio? La giurisprudenza ha ritenuto pienamente conformi all ordine pubblico di cui all art. 64 le sentenze straniere di divorzio pronunciate senza alcuna pregressa separazione tra i coniugi. Così come è stato escluso che l inesistenza in un altro ordinamento della previsione di un giudizio di legittimità generalizzato sia di per sé sufficiente ad impedire il riconoscimento nel nostro ordinamento delle sentenze emesse in quel sistema. Quanto ai provvedimenti di separazione consensuale, è stata riconosciuta in via automatica l efficacia in un provvedimento pronunciato da un giudice venezuelano, nonostante (trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione) la sua inidoneità a passare in giudicato. Parte della dottrina ha criticato l atteggiamento della giurisprudenza nell applicazione della norma, considerando eccessiva l apertura verso i valori giuridici stranieri alla base di alcune decisioni. In particolare, si è detto che i giudici italiani, anche in sede verifica del rispetto delle condizioni richieste dalla norma a seguito di opposizione, tendono a riconoscere con troppa facilità l efficacia di atti stranieri nel nostro ordinamento. Non è mancato chi, tuttavia, ha ritenuto tale atteggiamento di apertura della giurisprudenza una semplice conseguenza delle diverse caratteristiche che l ordine pubblico processuale assume rispetto a quello sostanziale. 150

16 XVIII. EFFICACIA DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE E DEGLI ATTI STRANIERI Controllo È il giudizio di accertamento, successivo ed eventuale, che ha per oggetto i requisiti della sentenza straniera. È disciplinato dall art. 67 l. 218/1995, come modificato dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, che fissa presupposti ed effetti del controllo Giudice competente: Forma: Il controllo sui requisiti è: Presupposti del controllo è l autorità giudiziaria ordinaria, e non più della Corte di Appello del luogo in cui la sentenza dovrà essere eseguita l impostazione prevalente indica comunque la Corte di Appello del luogo di attuazione del provvedimento quale giudice competente a conoscere delle relative controversie, ritenendo meramente ricognitiva in parte qua la riforma del 2011 nel caso in cui il riconoscimento della sentenza straniera non costituisca l oggetto principale del giudizio, ma un suo aspetto incidentale, vi è la possibilità che al giudizio di accertamento proceda un giudice diverso da quello competente: in tali casi, il riconoscimento in questione avrà efficacia solo nell ambito del procedimento in corso (art. 67, 3 comma), e non erga omnes come di regola il procedimento è assoggettato alle forme del rito sommario di cognizione, e non più a quelle proprie del rito ordinario successivo al riconoscimento eventuale, dovendo in prima battuta riconoscersi efficacia alle sentenze straniere in caso di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera da parte di chiunque vi abbia interesse (ad es. soccombente che neghi la sussistenza dei requisiti ex art. 64) in caso di mancata ottemperanza alla sentenza straniera, con conseguente necessità di procedere ad esecuzione forzata (al fine di attribuire alla sentenza efficacia esecutiva) 151