COLLEGIO DI BOLOGNA. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa. dei clienti FATTO

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1 COLLEGIO DI BOLOGNA composto dai signori: (BO) MARINARI (BO) BERTI ARNOALDI VELI (BO) PAGNI (BO) LUCARELLI (BO) MARINARO Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore MARCO MARINARO Seduta del 24/10/2017 Parte ricorrente espone quanto esegue: FATTO in data la società A), concedeva in affitto alla società B) un proprio ramo d azienda. Per assicurarsi il regolare pagamento dei canoni, la società A) otteneva la fidejussione bancaria di 9.900,00 euro da un intermediario poi confluito nell banca resistente. Detto intermediario, a sua volta, si era reso disponibile a concedere tale fidejussione previo rilascio, da parte dell odierno ricorrente, di un pegno su titoli, del valore nominale di ,00 euro; la garanzia fideiussoria, a dire del ricorrente di semplice garanzia degli obblighi derivanti da contratto di affitto di ramo di azienda, prevedeva una data di scadenza al , con tacito rinnovo di anno in anno, salvo disdetta da comunicarsi almeno 90 giorni prima della scadenza annuale; in data , il Tribunale di Brescia dichiarava il fallimento della società A) e in data , tra la società A) e la società B) interveniva una risoluzione giudiziale del contratto di affitto d azienda, come da provvedimento R.G. n. 3270/14 del Tribunale di Reggio nell Emilia, notificato alla banca dalla società B); in data veniva pertanto formalizzata la disdetta, in conformità del contratto, a far data dal ; Pag. 2/6

2 parte ricorrente proponeva reclamo in data , al fine di ottenere la cancellazione dell annotazione del pegno a suo tempo costituito in garanzia sulla fideiussione e lo smobilizzo delle relative somme, ricevendo però risposta insoddisfacente (datata ma ricevuta il ). In punto di diritto parte ricorrente afferma il proprio diritto alla immediata liberazione della garanzia. Infatti: in base all ordinamento vigente: l art c.c. ( scadenza dell obbligazione principale ) impone al creditore l onere di proporre le sue istanze contro il debitore entro 6 mesi dalla scadenza per l adempimento dell obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest ultimo: ciò tende a far sì che il creditore prenda sollecite iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; a tal fine, non è sufficiente un semplice atto stragiudiziale e, men che mai, una missiva con la quale venga richiesto al debitore se e in che modo egli intenda adempiere la sua obbligazione; occorre un istanza giudiziale, vale a dire un concreto rimedio processuale volto ad ottenere, in via di cognizione o in executivis, secondo le forme e nei modi previsti dalla legge, l accertamento e il soddisfacimento della pretesa creditrice (sul punto, Cass. Civ. Sez. I, ) ; la giurisprudenza interpreta la norma con severità: i termini in essa previsti sono di decadenza, non di prescrizione. L estinzione del diritto è infatti conseguenza dell inadempimento di un onere e non dell omissione dell esercizio del diritto. Il termine decorre dalla scadenza dell obbligazione garantita; nel caso di specie: il contratto di affitto di azienda per cui è [stata] prestata la garanzia si è risolto in data ; da tale data sino ad oggi l avente diritto all eventuale escussione della garanzia fidejussoria [la società A), non rileva se nel frattempo fallita] non ha proposto alcuna istanza contro la garantita [la società B)]. In altre parole, la società A) non ha interrotto la prescrizione nei confronti del fidejussore, né ha mai richiesto alla banca (che confermerà) l escussione della garanzia ; in effetti, il curatore fallimentare della società A), beneficiaria della fideiussione, per non incorrere nella decadenza dell art c.c., avrebbe dovuto depositare un istanza giudiziale per ottenere il soddisfacimento della pretesa creditrice al più tardi entro il giorno Ciò non è stato fatto; ne discende che il creditore principale è ampiamente decaduto dal diritto di escutere la fidejussione e precisamente la decadenza si è verificata in data ; di conseguenza, anche la banca può ritenersi ampiamente liberata dagli obblighi di garanzia derivanti dal contratto di fidejussione in oggetto e deve restituire i titoli detenuti in pegno (in particolare: il sottoconto creditori interno a garanzia intestato al ricorrente, in cui è accantonata e bloccata liquidità per ,30 euro). L intermediario resiste al ricorso e, confermati i fatti, eccepisce: in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva. Infatti: ai sensi dell art. 72 L.F., per effetto del fallimento, tutti i rapporti facenti capo alla Società fallita sono sottratti alla libera disponibilità della stessa e conferiti al Curatore designato; Pag. 3/6

3 conseguentemente, la banca non ha alcuna discrezionalità sulla richiesta di estinzione della garanzia fideiussoria avanzata determinando il permanere dal vincolo pignoratizio del ricorrente; la legge fallimentare pone infatti una regola generale, secondo la quale ogni contratto in corso di esecuzione alla data di dichiarazione del fallimento ( che nel caso di specie si ricorda essere precedente le richieste di liberatoria del ricorrente ) entra in sospensione nel momento in cui la sentenza viene emessa. Questo periodo di sospensione trova la propria ratio nel consentire al curatore fallimentare di valutare, per i contratti, dal punto di vista economico, la sorte più favorevole ai creditori, ovvero lo scioglimento dal vincolo contrattuale o il subentrare nel contratto in luogo del fallito ; per tali ragioni, la chiamata in causa della banca è da ritenersi in difetto di legittimazione, unico legittimo destinatario della richiesta del ricorrente è il curatore fallimentare ; natura di garanzia autonoma della fidejussione, con contestuale disapplicazione dell art c.c. Infatti: la Cassazione (sentenza SS.UU. n. 3947/10, n /11 e n /11) ha affermato che l inserimento nel contratto di fideiussione di una clausola che preveda il pagamento a prima richiesta, e la conseguente impossibilità per il garante di opporre eccezioni, sia sufficiente a qualificare il rapporto quale «contratto autonomo di garanzia». Ciò a prescindere dal nomen iuris contrattuale; infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l assenza dell elemento dell accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall art c.c. ; al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all art c.c. sull onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, atteso che, su detta forma, si fonda l accessorietà dell obbligazione fideiussoria, instaurando essa un collegamento tra la scadenza dell obbligazione di garanzia e quella dell obbligazione principale (Cass. Civ., Sez. I, n del ; orientamento seguito dai Collegi ABF cfr. decisione n. 1528/13; n. 9335/15; n. 3809/16 del Collegio di Milano); nel caso del contratto di fideiussione in esame, è testualmente indicato: resta inteso che il pagamento di quanto da noi eventualmente dovuto in dipendenza di questa garanzia verrà da noi effettuato dietro Vs. richiesta scritta, ogni eccezione rimossa, e nonostante eventuali opposizioni contro contestuale restituzione dell originale della presente (cfr. all. 2 al ricorso); in ogni caso, la risoluzione del contratto di affitto d azienda è stata peraltro solo dichiarata e mai nemmeno notificata ; la carenza di legittimazione della società B) per l esercizio del diritto di disdetta. Infatti: ai sensi dell art c.c., che pone la definizione della fideiussione, le parti contrattuali sono individuate nella società A) (creditore) e nell intermediario (colui che si obbliga); Pag. 4/6

4 è quindi di banale evidenza che laddove la fideiussione preveda l esercizio di un diritto, nel caso di specie un diritto di disdetta, lo stesso possa essere legittimamente esercitato solo dalle parti definite nel citato articolo ; alla luce di ciò, unicamente al fine di rispondere ai generali principi di correttezza e buona fede, ponendosi quale parte diligente, ha ripetutamente richiesto al curatore, in data 12 Dicembre e 30 Dicembre 2016 (allegato 4) di esprimersi circa la sorte della garanzia fideiussoria. Tali istanze al curatore risultano ad oggi ancora inevase ; la permanenza della fideiussione, stante la mancata restituzione dell originale della garanzia. Infatti: il vincolo fideiussorio può considerarsi estinto, stante la portata e gli effetti delle sopraccitate sentenze, solo quando l originale della fideiussione venga restituita alla banca garante (cfr. ABF Milano, decisione n del ). DIRITTO 1. Preliminarmente occorre rilevare che l intermediario, in sede di controdeduzioni, eccepisce il suo difetto di legittimazione passiva, affermando che sarebbe il Fallimento della società B), beneficiaria della fideiussione, il soggetto al quale rivolgersi al fine di ottenere la soddisfazione delle proprie ragioni. In vero appare incontestato tra le parti l esistenza di un sottoconto creditori interno a garanzia intestato all odierno ricorrente nel quale sarebbe stata accantonata e bloccata la somma data in pegno. E le domande del ricorrente risultano volte alla cancellazione di tale sottoconto e all accredito della relativa somma. L eccezione appare dunque priva di pregio e non può trovare accoglimento Passando ad esaminare il merito occorre immediatamente rilevare che il contratto di fidejussione è un contratto consensuale, tipicamente intuitu personae, normalmente unilaterale, cioè con obbligazioni a carico del solo fidejussore. Del contratto di fidejussione sono parti soltanto il fidejussore ed il creditore. Sono pertanto estranee al negozio fidejussorio le convenzioni fra garante e debitore, rilevando esclusivamente il rapporto tra fidejussore e creditore (ciò non esclude la possibilità di un collegamento negoziale). E nel caso di specie, secondo la tesi del ricorrente l estinzione della fidejussione farebbe venir meno il pegno rispetto al quale si chiede la liberazione e per tale motivo si deduce in ordine alla disdetta della fidejussione (comunicata dalla società debitrice) e, comunque, alla risoluzione giudiziale di affitto di azienda come da provvedimento. del Tribunale di Reggio nell Emilia. Si chiede dunque all Arbitro di accertare l estinzione del pegno sulla base del preventivo accertamento incidentale dell estinzione della connessa fidejussione. Quanto alla disdetta invocata dal ricorrente la stessa non può ritenersi efficace rispetto alla fidejussione posto che la società debitrice non è parte del contratto. In relazione invece alla dedotta risoluzione giudiziale del contratto di affitto, si rileva che agli atti del procedimento non vi alcuna prova della stessa (tenendo presente altresì che «Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati», art. 79 l. fall.). Si prende atto infine che la banca ha contattato il curatore del fallimento della società Pag. 5/6

5 creditrice senza ricevere risposta in ordine alle sorti della fidejussione. Per cui allo stato non vi è prova della estinzione della fidejussione (oltre che del contratto di affitto di azienda) e nulla può essere statuito in ordine al pegno ad essa connesso. Il Collegio non accoglie il ricorso. PER QUESTI MOTIVI firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6