IL PRECARIATO NELLA SCUOLA DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL 26 NOVEMBRE 2014

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1 Cendon / Book DIRITTO DEL LAVORO PROFESSIONAL IL PRECARIATO NELLA SCUOLA DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL 26 NOVEMBRE 2014 RIFLESSIONI, PROSPETTIVE GIUDIZIALI E DI RIFORMA Fabio Petracci

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3 Edizione MAGGIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

4 Cendon / Book DIRITTO DEL LAVORO Professional IL PRECARIATO NELLA SCUOLA DOPO LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL 26 NOVEMBRE 2014 RIFLESSIONI, PROSPETTIVE GIUDIZIALI E DI RIFORMA Fabio Petracci

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6 L'autore Fabio Petracci esercita la professione di avvocato Giuslavorista ed è presidente di Agi Associazione Giuslavoristi Italiani Friuli Venezia Giulia. E ed è stato consulente di diverse organizzazioni sindacali in sede locale e nazionale. Ha svolto e continua a svolgere attività di docente in Master Universitari e presso la Scuola di specializzazione degli Avvocati Giuslavoristi in Milano. Partecipa quale relatore a diversi convegni in tema di diritto del lavoro, sia privato che pubblico. Collabora con numerose riviste tra cui Guida al Lavoro de Il Sole 24 Ore, Il Lavoro nella Giurisprudenza, Il Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni. Ha al proprio attivo numerose pubblicazioni tra cui la monografia Il Lavoro negli Appalti edito da Cedam nel L Opera Prendendo lo spunto dalla recente sentenza della Corte di Giustizia Europea che ha ritenuto applicabili le disposizioni sui contratti a termine e sui limiti al precariato nel settore pubblico ed in primo luogo nell ambito della scuola, dopo un esame generale del precariato nel settore pubblico ed in quello della scuola, si vuole esaminare il seguito della sentenza sia sotto l aspetto contenzioso e giurisprudenziale, sia sotto l aspetto della preannunciata riforma della scuola.

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8 INDICE Introduzione Capitolo Primo FLESSIBILITÀ E PUBBLICO IMPIEGO Capitolo Secondo L ARTICOLO 36 DEL D.LGS. 165/2001 COME DISCIPLINA SPECIFICA DEL PUBBLICO IMPIEGO 2. L articolo 36 del d.lgs. 165/2001 come disciplina specifica del pubblico impiego La determinazione del danno da contratto a termine illegittimo La trasformazione del contratto a tempo indeterminato Il risarcimento del danno La conversione a tempo indeterminato del rapporto Capitolo Terzo LA SPECIFICITÀ DEL COMPARTO SCUOLA 3. La specificità del Comparto Scuola Le ricadute sull accesso al lavoro La risposta giudiziaria nazionale e comunitaria Capitolo Quarto LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DEL Testo integrale 4.2. Considerazioni in merito 4.3. Conseguenze pratiche Capitolo Quinto LE PROSPETTIVE Capitolo Sesto UN PÒ DI ATTUALITÀ

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10 INTRODUZIONE Il presente scritto prende lo spunto da un importante decisione della Corte Europea che ha messo a nudo la situazione del precariato nel nostro paese. Il riferimento principale va al settore della scuola dove la legislazione nazionale ha in pratica istituzionalizzato una situazione che, come vedremo, può ormai definirsi di precariato stabile. Procederemo all esame della sentenza della Corte di Giustizia Europea del cui abbiamo fatto cenno, allo scopo principale di determinarne le ricadute e gli effetti sul nostro ordinamento ed in particolare su quello della scuola pubblica. Precisiamo come la decisione della Corte sia intervenuta in un quadro di decisioni giurisprudenziali anche della Corte medesima che hanno fatto da battistrada alla decisione. Evidenzieremo quindi come la sentenza costituisce lo sviluppo di un ambito normativo giurisprudenziale evolutosi gradualmente. Un tanto, anche al fine di valutarne poi gli effetti anche pratici nel nostro ordinamento. Per tale motivo necessitano, in funzione introduttiva, dei collegamenti seppur sommari con la legislazione e la giurisprudenza in tema di lavoro pubblico, di contratti a termine e con riguardo alla specifica normativa concernente il rapporto dei dipendenti dalla scuola pubblica. Non si tratta infatti di un ambito di normale e oggi purtroppo diffusa precarietà, ma di un comparto di lavoro con una propria specialità e separatezza che hanno consentito l avvio ed il consolidarsi della situazione di cui si è occupata la Corte di Giustizia con la sentenza del Di seguito verrà fatto qualche cenno all attività riformatrice del settore che il Governo si appresterebbe a mettere in atto. Lo scritto si articolerà pertanto in diverse parti che verranno di seguito indicate: 1. Flessibilità del lavoro e Pubblico Impiego 2. L articolo 36 d.lgs. 165/2001 come specifica disciplina del Pubblico Impiego 3. La specificità della Scuola 4. La sentenza della Corte di Giustizia Europea del Le prospettive 6. Attualità 9

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12 Capitolo Primo FLESSIBILITÀ E PUBBLICO IMPIEGO Sino all entrata in vigore della riforma del pubblico impiego contenuta nel TU d.lgs. 165/2001, il rapporto di lavoro a termine nel cui ambito del resto allora si esauriva il ricorso alla flessibilità, era disciplinato nell ambito del lavoro alle dipendenze di privati dalla l. 230/62, nel mentre era affidato, nell ambito del lavoro pubblico, a specifici interventi legislativi. La riforma del pubblico impiego volle in linea di massima disciplinare il rapporto di lavoro alle dipendenze dei privati e quello alle dipendenze della pubblica amministrazione con norme omogenee. Infatti, l articolo 2, comma 2 del d.lgs. 165/2001, pone il principio secondo cui i rapporti di lavoro dei dipendenti dalle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell impresa. Ciò ha rappresentato quindi la regola generale, fatti salvi alcuni principi che, sancendo una residua incompatibilità di fondo, consigliavano una diversa disciplina (assunzioni mansioni). I contratti flessibili, nella specie il contratto a termine, rientravano solo parzialmente in quest ambito di specialità. La specificità è concentrata nell articolo 36 d.lgs. 165/2001 che consente espressamente alle pubbliche amministrazioni di avvalersi di forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego sulla scorta della disciplina contenuta nel codice civile e nelle disposizioni di legge relative al rapporto di lavoro subordinato nell impresa, con il limite del rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale 1. In realtà la presenza di una specifica norma di legge come l articolo 36 d.lgs. 165/2001 non è un dato ridondante come da taluno sostenuto 2. Essa invece denota, come già rilevato, una seppur tendenziale specificità e particolarità della materia nell ambito del lavoro pubblico. Tale specificità è speculare e logicamente connessa con taluni elementi su cui, a tutt oggi, si fonda una parziale diversità del lavoro pubblico. Ci si riferisce in particolare ai criteri per l accesso e l instaurazione dei rapporti di lavoro. Questi tratti differenziali, come vedremo, si ripercuotono sull assetto del lavoro flessibile ed atipico nell ambito delle pubbliche amministrazioni. Ma non è questo il solo tratto differenziale tra il lavoro flessibile nelle aziende e nella pubblica amministrazione. La specificità dell articolo 36 d.lgs. 165/2001 nella disciplina del contratto a termine nelle pubbliche amministrazioni è evidenziata da 1 Miguidi, Il Lavoro flessibile Giuffrè, Enti Locali, Delfino, Luciani, Rapporti flessibili di lavoro e contrattazione collettiva LPA 1999, I,17 11

13 recente dottrina (Luigi Menghini, Il Lavoro a termine nel settore pubblico. L assetto normativo dopo il Colpevole silenzio della Riforma Fornero, LPA, 2012, 6, 965). L autore sottolinea, come di seguito meglio vedremo, la specificità ed autonomia normativa del contratto a termine nell ambito del pubblico impiego che, grazie all articolo 36, assume una propria disciplina caratterizzata da un accentuato rigore. Allorquando, entrava in vigore il cosiddetto Libro Bianco sul lavoro e la riforma Biagi, era notato che, mentre la Legge 30/2003 (legge delega) operava grandi mutamenti nel campo dei rapporti di lavoro, essa mediante l articolo 6 (esclusione), in maniera lapidaria, stabiliva che: le disposizioni concernenti i principali istituti di flessibilità non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate. Il principale istituto di flessibilità da sempre conosciuto nel pubblico impiego è dato comunque dal contratto a tempo determinato. E questa infatti, la tipologia di lavoro flessibile che maggiormente, e per prima, ha interessato il settore delle pubbliche amministrazioni. Lo nota la dottrina affermando che il lavoro a tempo determinato avrebbe già accomunato il lavoro nell impresa e quello pubblico nel cosiddetto periodo dell emergenza riferibile a tutti gli anni 80 e dai primi anni 90, costituendo un significativo banco di prova per verificare il livello di omogeneizzazione raggiunto tra i due tradizionali comparti nei quali si era soliti suddividere il mondo del lavoro subordinato 3. La materia è stata ampiamente regolata dalla disciplina contrattuale collettiva del settore pubblico la quale già prima, aveva fatto proprie le ipotesi di inammissibilità di cui alla Legge 230/1962 che disciplinava il lavoro a termine nell ambito dell impresa. La Legge 230/62 è stata infatti sempre considerata inapplicabile nei confronti della pubblica amministrazione. 3 Zilio Grandi, Brevi Appunti in Tema di Successione di Assunzioni a Tempo Determinato e Tipicità dei Provvedimenti di Assunzione, LPA, 1999,587 e segg. 12