LA TUTELA PENALE DEL CONSUMATORE

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1 Cendon / Book Collana diretta da Emilio Graziuso IL DIRITTO DEI CONSUMATORI 02 LA TUTELA PENALE DEL CONSUMATORE FRODI INFORMATICHE - BANCHE ED INTERMEDIARI Luca Baj

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3 Edizione LUGLIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

4 Cendon / Book Collana diretta da Emilio Graziuso IL DIRITTO DEI CONSUMATORI 02 LA TUTELA PENALE DEL CONSUMATORE FRODI INFORMATICHE - BANCHE ED INTERMEDIARI Luca Baj

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6 L'autore Luca Baj, Avvocato del Foro di Bergamo, consulente legale della Confconsumatori, collabora attivamente con il Centro Studi Persona, Diritto e Mercato. Ha condotto corsi di aggiornamento professionale nel settore penale, immobiliare e condominiale, e corsi sulla responsabilità professionale medica. Svolge la professione forense occupandosi prevalentemente di diritto dei consumatori, tutela del risparmiatore, sicurezza alimentare, sia sotto il profilo civile che penale. Nel corso della propria attività professionale, inoltre, ha acquisito una vasta esperienza in materia di diritto commerciale, diritto societario, diritto fallimentare e diritto finanziario. L Opera Il volume analizza in modo dettagliato, attraverso un approccio teorico pratico estremamente utile per l operatore del diritto, la tutela penale del consumatore avverso le frodi informatiche e la tutela penale del risparmiatore, alla luce, in particolare, della giurisprudenza occupatasi della materia.

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8 INDICE Capitolo Primo LA TUTELA PENALE 1.1. Il diritto penale del consumatore La tutela degli interessi collettivi quale presupposto della tutela penale L interesse ad agire L asimmetria informativa Capitolo Secondo LA TUTELA DEL CONSUMATORE NELLA NORMATIVA COMUNITARIA E NAZIONALE 2.1. Lo sviluppo del fenomeno consumeristico La giurisprudenza formatasi Il Trattato di Lisbona La tutela del consumatore in Italia Capitolo Terzo LE FRODI INFORMATICHE 3.1. Caratteristiche dei reati informatici Il documento informatico La frode informatica L accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico Gli illeciti relativi ai codici di accesso e ai virus I danneggiamenti informatici Violazione della riservatezza informatica o telematica Gli illeciti commessi a mezzo internet - Phishing Capitolo Quarto BANCHE E INTERMEDIARI 4.1. Il rilievo penalistico del segreto bancario Nozione di strumenti finanziari Abusivismo nella intermediazione finanziaria Elementi costitutivi dell abusivismo finanziario Gestione infedele Confusione di patrimoni Usura bancaria I contratti derivati in generale Derivati e truffa Derivati e usura

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10 Prefazione Nonostante negli ultimi anni la tutela penale dei consumatori abbia registrato una notevole attenzione dell opinione pubblica e dei mass media - a seguito di processi di rilevanza nazionale, quali, ad esempio, quelli attinenti al c.d. risparmio tradito, alla malasanità ed alla sofisticazione alimentare essa è, ancora, alle volte, poco approfondita se non, addirittura, trascurata. A differenza, inoltre, della tutela civile dei consumatori, la quale è divenuta, nel corso degli anni, una branca autonoma del diritto, avente caratteristiche proprie, sia sotto il profilo sostanziale che processuale, nell ambito del diritto penale, i diritti del consumatore non hanno assunto pari rilevanza o, quanto meno, non hanno registrato lo stesso numero di interventi legislativi, giurisprudenziali e dottrinali. Il volume La tutela penale del consumatore. Frodi informatiche Banche ed Intermediari si prefigge l obiettivo di approfondire i risvolti penali di alcune fattispecie pregiudizievoli dei diritti ed interessi dei consumatori. L Autore conduce tale indagine, attraverso l approccio teorico pratico che contraddistingue la collana Il diritto dei consumatori, offrendo un prezioso strumento per l operatore del diritto e, nello stesso tempo, un contributo ricco di spunti di riflessione per tutti coloro che intendono approfondire una materia poco esplorata ed anche per questo particolarmente affascinante.. Emilio Graziuso 9

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12 Capitolo Primo LA TUTELA PENALE SOMMARIO: 1.1. Il diritto penale del consumatore La tutela degli interessi collettivi quale presupposto della tutela penale L interesse ad agire L asimmetria informativa 1.1. Il diritto penale del consumatore Solo qualche anno fa scrivere sulla tutela penale del consumatore avrebbe indotto molti a chiedersi a quale parte del codice penale e, più in generale, a quale fonte si stesse facendo riferimento. Non esiste una corrispondenza normativa al diritto penale del consumatore. Invece, è possibile, nell evoluzione normativa e giurisprudenziale, constatare come maturata l esigenza di una tutela diffusa del consumerismo, come aspetto sociologico di particolare rilevanza degli ultimi decenni, e delle consequenziali tutele messe in atto dal Legislatore, e dai giudici, per riconoscere il posizionamento specifico della categoria soggetto - consumatore, nell alveo della tutela conseguente l instaurazione di specifici, e particolari, rapporti giuridici. Chi sia il consumatore è noto a tutti. Dubbi possono emergere sul perché un soggetto per definizione non consumatore, pur trovandosi in una posizione giuridica analoga a quella di un consumatore - persona fisica, non debba meritare analogo riconoscimento. Si pensi, ad esempio, a una società commerciale che abbia a contrarre con un operatore telefonico. Il cliente - impresa non è in effetti un consumatore vero e proprio? Non è domanda da poco, se solo si vuol porre mente alla circostanza che il consumatore diviene specificamente 11

13 destinatario di precetti a tutela della propria posizione contrattualmente più debole. Ma, ancor più, la posizione di soggetto - consumatore assume una maggior rilevanza laddove oggetto della tutela giuridica è l informazione. È bene precisare che l art. 18 cod. cons. stabilisce che per consumatore di intende «qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto del presente titolo, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale» (art. 18 cod. cons.). Secondo autorevole dottrina, la nuova definizione ricalca quella generale di cui all art. 3, lett. a), del Codice (Delli Priscoli 2007, 1535), e non quella di cui all art. 5, in quanto è da escludersi l afferenza alla disciplina in materia di pratiche commerciali nei casi in cui il consumatore agisca per scopi inerenti la sua professione (Bargelli 2007, 97). Un chiaro esempio è offerto da una pronuncia, tra le altre, della Suprema Corte, secondo la quale «il contratto di assicurazione per i danni legati all esercizio dell attività del professionista è appunto connesso all attività professionale dello stesso dato che è stipulato non per scopi estranei all attività professionale ma per scopi a questa strettamente connessi siccome funzionali all esigenza di garanzia dai rischi della responsabilità civile che può derivare al professionista dall esercizio della sua attività» (Cass. civ., sez. III, 13 giugno 2006, n ). Al contrario, un professionista che acquisti un bene non destinato al proprio studio soddisfa un esigenza che concerne la vita quotidiana, comportandosi come un qualsivoglia consumatore. Ma l agente di commercio che compra un veicolo realizza uno scopo negoziale connesso all attività esercitata: ne consegue l inapplicabilità, in tal caso, della disciplina prevista dal Codice del Consumo. Le qualità soggettive della persona fisica, le sue motivazioni o qualità esulano, nostro malgrado, dalla 12

14 valutazione circa la posizione del medesimo quale consumatore, perché tale definizione non riguarda uno status permanente. È invece dirimente l individuazione delle finalità che la persona fisica si è prefissata attraverso l acquisto di un determinato bene o la fruizione di un certo servizio La tutela degli interessi collettivi quale presupposto della tutela penale La tutela penale nasce dall intima necessità di prevenire e sanzionare fenomeni illeciti caratterizzati dalla potenzialmente ampia diffusione degli effetti lesivi. Sussistono interessi collettivi che possono essere oggettivamente riconosciuti, e frustrati dalla commissione di reati. In ragione dell art. 2 della Costituzione, la persona umana, nelle sue due dimensioni, individuale e collettiva, deve essere posta al vertice dei valori riconosciuti e tutelati dall ordinamento. Il principio pluralista enunciato dalla Costituente ha permesso di sviluppare il riconoscimento delle formazioni sociali, con un ruolo fondamentale per lo sviluppo e la formazione dell uomo, proteggendole da interferenze dei pubblici poteri, e rendendole destinatarie degli stessi diritti dell individuo. Poiché talune formazioni sociali si propongono di tutelare, anche in sede penale, alcuni interessi generali dei cittadini, si pone il problema di definire gli esatti confini delle istanze sociali rappresentate e tutelate dalle formazioni sociali. Gli interessi meta-individuali, intermedi o super-individuali, detti anche solidaristici, non sono riferibili ad un soggetto ben individuato né allo Stato: non coincidono con l interesse pubblico, né con quello privato. Essi si soggettivizzano in figure esponenziali della collettività che, quali centri di imputazione di tali interessi, mirano ad ottenere un adeguata tutela accordata dall ordinamento. 13