Garanzie del creditore

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1 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre GARANZIE DEL CREDITORE 799 Garanzie del creditore SOMMARIO Sez. 1 - Fideiussione A. Conclusione della fideiussione B. Funzionamento C. Estinzione D. Vicende particolari Sez. 2 - Pegno I. Costituzione II. Oggetto del pegno III. Tipi particolari di pegno IV. Funzionamento V. Effetti dell inadempimento del debitore VI. Fallimento del debitore Sez. 3 - Ipoteca I. Elementi A. Caratteristiche dell ipoteca B. Credito garantito C. Soggetti D. Oggetto dell ipoteca II. Tipi di ipoteca e regime pubblicitario A. Ipoteca volontaria B. Ipoteca giudiziale C. Ipoteca legale D. Regime fiscale III. Effetti del vincolo ipotecario A. Mutamenti ed annotazioni B. Vicende del bene ipotecato C. Estinzione dell ipoteca D. Inadempimento del debitore E. Fallimento del debitore IV. Altri beni ipotecabili A. Navi e aeromobili B. Autoveicoli C. Titoli D. Rendite dello Stato Sez. 4 - Altre garanzie A. Contratto autonomo di garanzia B. Lettera di patronage C. Mandato di credito D. Cessione di credito in garanzia E. Mandato all incasso F. Trust Il debitore risponde dell adempimento delle obbligazioni contratte con tutti i propri beni presenti e futuri (art c. 1 c.c.). Più numerosi sono i beni, maggiore è la garanzia generica del creditore che può contare su di essi in caso di inadempimento del debitore. Il creditore può però tutelarsi maggiormente avvalendosi di garanzie personali o reali. Sono reali quelle che vincolano un bene (dal latino «res») al soddisfacimento del creditore (come accade nel pegno e nell ipoteca). In caso di inadempimento il creditore può rivalersi su tali beni facendo valere la garanzia. Sono invece garanzie personali quelle in cui un terzo si assume l obbligo di rispondere al posto del debitore se questo risultasse inadempiente. Rientrano in quest ambito: fideiussione, avallo, mandato di credito, contratto autonomo di garanzia, lettera di patronage, cessione di credito in garanzia, mandato all incasso. La riflessione del diritto attorno le garanzie del credito si sforza di equilibrare due esigenze 5905

2 800 GARANZIE DEL CREDITORE: FIDEIUSSIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre contrapposte: il potenziamento della tutela del credito e l interesse alla libera circolazione della ricchezza (Gorla). Alcune garanzie sono concesse automaticamente dalla legge, a tutela di determinati rapporti: si tratta dei privilegi, per la cui trattazione specifica rinviamo al MF 2007 n e s. SEZIONE 1 Fideiussione Con la fideiussione una parte detta fideiussore si obbliga nei confronti di un creditore garantendo l adempimento di un obbligazione altrui (art c.c.). Caratteristica principale è l accessorietà nel senso che la fideiussione sussiste in quanto sussiste l obbligazione principale e che il contenuto della prima viene determinato sulla base del contenuto della seconda. La funzione di garanzia si realizza mediante un allargamento della tutela del creditore che, in caso di inadempimento del debitore principale, potrà soddisfarsi sull intero patrimonio del fideiussore. Trattandosi di garanzia di tipo personale il limite è dato dal fatto che il soddisfacimento del creditore, in caso di inadempimento del debitore principale, non è certo ma è subordinato alla solvibilità del garante. Nella presente sezione ci occupiamo della fideiussione volontaria, cioè quella che si costituisce con un contratto. Il termine fideiussione viene tuttavia utilizzato anche con riferimento ad altre figure: con il termine fideiussione legale (non disciplinata dal codice civile) si intende quella prevista da alcune leggi speciali a carico dello Stato o di enti pubblici ma anche, in giurisprudenza e in dottrina, tutte le ipotesi in cui la legge ponga un obbligazione anche a carico di soggetti diversi dal debitore originario (ad esempio nel caso dell art. 38 c.c. dove per le obbligazioni delle associazioni rispondono anche le persone che hanno agito in nome e per conto della società); alcuni autori parlano anche di fideiussione giudiziale o per ordine del giudice: tale definizione è tuttavia impropria in quanto la fideiussione non nasce con il provvedimento giudiziale ma in adempimento dello stesso, le parti porranno quindi in essere una fideiussione contrattuale. Figure affini La seguente tabella esamina le differenze tra fideiussione e figure utilizzate nella prassi per rafforzare la posizione del creditore: Contratto Differenze con la fideiussione Riferimenti Garanzia prestata per una cambiale (avallo) Delegazione Espromissione Accollo Promessa dell obbligazione del terzo ha carattere autonomo e non accessorio. La garanzia è quindi valida anche se l obbligazione cambiaria è nulla per qualsiasi causa che non sia un vizio di forma. L avallante è sottoposto agli obblighi cambiari ed ha i diritti del creditore cambiario per agire contro gli altri preobbligati nella delegazione vi è un intervento attivo del debitore originario che, almeno nei rapporti esterni, prende l iniziativa e dà impulso al contratto tra il terzo (delegato) ed il creditore (delegatario) non garantisce l obbligazione del debitore, ma la sostituisce con quella dell espromittente, il quale si obbliga con il creditore il terzo si fa carico dell obbligazione principale del debitore: non ha dunque carattere accessorio il promittente assume, nei confronti del promissario, un obbligazione autonoma v. n v. n v. n v. n art c.c.

3 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre GARANZIE DEL CREDITORE: FIDEIUSSIONE 801 Contratto Differenze con la fideiussione Riferimenti Adempimento del terzo Contratto autonomo di garanzia (o garanzia a prima richiesta) la differenza è strutturale: il terzo estingue l obbligazione (momento esecutivo) e non ne fa sorgere una nuova (di garanzia) il garante rinuncia preventivamente ad opporre al creditore garantito le eccezioni derivanti dall obbligazione principale, tale previsione fa venir meno sul vincolo di accessorietà. v. n v. n A. Conclusione della fideiussione L analisi del contratto di fideiussione vede in primo luogo approfonditi i requisiti del contratto ovvero l oggetto, i soggetti, la forma e il contenuto, a seguire sono esaminati l onerosità e il regime fiscale ed infine è considerato il collegamento del negozio con l obbligazione garantita a. Oggetto La fideiussione ha per oggetto l adempimento dell obbligazione del debitore garantito. Precisiamo di seguito quali sono le obbligazioni garantibili anche con riferimento a casi particolari quali la fideiussione di fideiussione, la fideiussione del regresso e l assicurazione fideiussoria e quali sono le figure affini. Obbligazioni garantibili A lato della fideiussione «tipo» che ha ad oggetto un obbligazione pecuniaria esistente e determinata, la prassi contrattuale (specialmente quella bancaria) ha elaborato altre possibilità, alcune delle quali riprese espressamente dal codice civile, illustrate nella tabella seguente: Obbligazione da garantire Apponibilità della fideiussione e precisazioni Riferimenti Obbligazioni pecuniarie esistenti e determinate Obbligazioni condizionali art c.c. Obbligazioni future (1) a) il fideiussore deve indicare un importo massimo garantito (in mancanza la fideiussione è nulla); b) il creditore deve richiedere una specifica autorizzazione del fideiussore per far credito al debitore principale qualora le condizioni patrimoniali di questo siano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito; sono automaticamente inefficaci le clausole che dispensano da tale obbligo (2). art c.c. modificato dall art. 10 c. 1 L. 154/92; art c. 1 c.c.; art c. 2 c.c. modificato dall art. 10 c. 2 L. 154/92 Fideiussione omnibus. Garantisce tutti i debiti presenti o futuri di un determinato soggetto (di solito un imprenditore) è utilizzata soprattutto nella prassi bancaria. È necessario indicare l importo massimo garantito. v. n e s. art c.c. modificato dall art. 10 c. 1 L. 154/92; Obbligazioni di dare cose fungibili o di fare se il creditore non ha interesse che il debitore garantito esegua personalmente la prestazione e se quest ultima non ha carattere strettamente personale. Quando però l obbligazione di fare non può essere oggetto di esecuzione in forma specifica, il fideiussore garantisce esclusivamente il risarcimento del danno nel caso di inadempimento del debitore principale. Cass. 9 maggio 1985 n. 2891

4 802 GARANZIE DEL CREDITORE: FIDEIUSSIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 5918 (segue) Obbligazione da garantire Apponibilità della fideiussione e precisazioni Riferimenti Obbligazioni di risarcimento danni cagionati dal debitore per la mancata o irregolare esecuzione del contratto (c.d. fideiussione di indennità) Precisazioni l obbligo del garante in tal caso non consiste nell adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale ma nel risarcimento del danno conseguente a detto inadempimento Cass. 5 ottobre 1978 n Fideiussione di fideiussione (art c.c.) È la fideiussione stipulata per garantire un altra fideiussione. Essa ha per oggetto il debito di altro fideiussore (c.d. di primo grado) e non quello del debitore principale. Il fideiussore del fideiussore si obbliga direttamente nei confronti del creditore. Il suo obbligo nei confronti del creditore ha carattere sussidiario e diviene attuale solo nel caso in cui il debitore principale, e tutti i fideiussori di quest ultimo, siano insolventi o siano liberati perché incapaci (art c.c.). Non c è solidarietà tra debitore principale e fideiussore di secondo grado (Cass. 13 maggio 2002 n. 6808, Cass. 18 luglio 1997 n. 6635). Quando è stata pattuita una responsabilità diretta, con possibilità da parte del creditore di pretendere l adempimento direttamente dal fideiussore che dovrebbe essere di secondo grado, ci si trova di fronte ad una normale fideiussione assunta assieme ad altri fideiussori e non ad una fideiussione di fideiussione. Fideiussione del regresso Diffusa nella pratica commerciale anche se non prevista dalla legge, è la garanzia prestata nei confronti del fideiussore allo scopo di garantire a quest ultimo il buon esito dell azione di regresso nei confronti del debitore principale. Oggetto della garanzia può essere, alternativamente (Cass. 13 maggio 2002 n. 6808): tutto ciò che il primo fideiussore, dopo aver soddisfatto il creditore, può pretendere in via di regresso dal debitore principale; una parte predeterminata di quanto sopra; un indennità predeterminata e fissa per l ipotesi di mancata realizzazione delle ragioni di regresso. L obbligo del fideiussore di regresso ha carattere sussidiario e diviene attuale solo quando il debitore principale e tutti i fideiussori di quest ultimo siano insolventi o siano liberati perché incapaci. Assicurazione fideiussoria (detta anche cauzione fideiussoria o polizza fideiussoria). Viene utilizzata per evitare l immobilizzazione di elevate somme di denaro a titolo di cauzione. La peculiarità consiste nel fatto che il garante è una banca o una compagnia di assicurazioni. A tali contratti, salvo diversa volontà delle parti, si applica la disciplina della fideiussione, ad esempio in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti relative alla formazione del rapporto principale, non si applica la disciplina del contratto di assicurazione, ma le regole in tema di annullabilità per errore e dolo (Cass. 17 maggio 2001 n. 6757). La clausola con la quale si prevede la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni è incompatibile con la disciplina della fideiussione (il contratto dovrà essere qualificato come contratto autonomo di garanzia v. n e s.): non si applicheranno le tipiche eccezioni fideiussorie (ad es. gli artt e 1957 c.c.) consentendo l applicabilità delle sole eccezioni relative al rapporto garante-beneficiario (Cass. 9 novembre 2006 n ) b. Soggetti La fideiussione è un contratto normalmente bilaterale tra fideiussore e creditore. Il debitore è un terzo interessato al contratto che normalmente non vi partecipa. Per la sua stipulazione si applicano le norme generali in materia di capacità di agire. La fideiussione potrebbe concludersi anche con la sola dichiarazione del fideiussore. Per alcuni autori ciò si realizzerebbe sullo schema del contratto con obbligazioni del solo propo-

5 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre GARANZIE DEL CREDITORE: FIDEIUSSIONE 803 nente (art c.c.), in tal caso il creditore potrebbe però rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell affare o dagli usi; per altri si tratterebbe di un atto unilaterale (art c.c.). Creditore Non sono richieste particolari caratteristiche per il creditore dell obbligazione principale, che diviene creditore anche nel rapporto fideiussorio. Fideiussore Può essere tale sia una persona fisica che una società. Per il caso in cui vi siano più fideiussori v. n e s. Precisazioni 1) se il garante è una società, se non si tratta di una banca, la possibilità di prestare fideiussioni deve essere prevista nell oggetto sociale (Cass. 15 giugno 2000 n. 8159, Cass. 13 febbraio 1992 n. 1759) 2) La fideiussione costituisce un atto eccedente di straordinaria amministrazione: i rappresentanti legali di incapaci e minori dovranno pertanto munirsi delle debite autorizzazioni per la stipula. Debitore Nella pratica è normale che il debitore cerchi un fideiussore da presentare al proprio creditore (in taluni casi, è la legge che impone al debitore di presentare un fideiussore). È comunque opportuno precisare che il debitore garantito resta sempre estraneo alla fideiussione, tanto che questa è efficace anche se il debitore non ne sia a conoscenza (art c. 2 c.c.) o sia contrario ad essa. Il debitore potrebbe venire a conoscenza della fideiussione solo al momento dell escussione da parte del fideiussore (Cass. 4 settembre 1984 n. 4751). Se il debitore partecipa al contratto di garanzia non si tratta di fideiussione ma di un contratto atipico. Può trattarsi di un contratto trilaterale nel quale il debitore principale si obbliga nei confronti del fideiussore, o di un contratto a favore di terzo, intervenuto fra debitore principale e fideiussore a vantaggio del creditore c. Forma La garanzia fideiussoria non richiede alcun onere formale, nella pratica tuttavia le parti si avvalgono della forma scritta, in quanto la volontà di stipulare la fideiussione deve risultare in modo chiaro ed inequivocabile (Cass. 24 giugno 2004 n ). La volontà del fideiussore di prestare la garanzia è dimostrabile sia con la prova per testimoni sia attraverso per presunzioni (Cass. 9 settembre 1998 n. 8922). L aver tenuto di comportamenti ambigui, quali la semplice presentazione del debitore o la generica espressione di giudizi positivi circa la solvibilità, eventualmente accompagnati dall invito a far credito (Viale) non è rilevante. Eventuali dichiarazioni o comportamenti di tale tipo possono essere fonte di responsabilità se riconducibili alla figura della lettera di patronage (v. n e s.) o alla generica responsabilità precontrattuale (art c.c.). Precisazioni 1) Anche le eventuali condizioni e limitazioni della garanzia (ad esempio v. n. 6000) devono risultare in maniera chiara, precisa ed inequivocabile (Cass. 26 settembre 1979 n. 4961). Quelle che non emergano chiaramente, infatti, non si considerano inserite nel contratto (Cass. 9 maggio 1988 n. 3400). 2) In caso di più obbligazioni assunte nel tempo dal fideiussore non è sufficiente dimostrare che la garanzia era stata data solo per alcune di esse, poiché non è possibile presumere che la garanzia fosse stata prestata per tutte le obbligazioni (Cass. 18 ottobre 1994 n. 8471). 3) Per stabilire se la dichiarazione inserita in un atto posto in essere per concludere un diverso negozio integri anche l assunzione delle obbligazioni conseguenti alla fideiussione è necessario valutare se essa possa essere interpretata solo in questo modo. Ad esempio si è escluso che una clausola inserita in un atto di costituzione di pegno di azioni configuri una fideiussione, in quanto la clausola poteva semplicemente rappresentare un patto teso a disciplinare il momento della realizzazione del pegno da parte del creditore (Cass. 24 giugno 2004 n ) d. Contenuto Il contratto oltre ad indicare le parti e l obbligazione per la quale la fideiussione è rilasciata, contiene di regola alcune clausole che limitano o regolano la portata della garanzia, alcune delle quali sono elencate nella tabella che segue, divise in relazione alla rispettiva funzione. 5934

6 804 GARANZIE DEL CREDITORE: FIDEIUSSIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre Per il modello di fideiussione: v. n Contenuto v. n. parti 5924 e s. Indicazioni fondamentali obbligazione garantita 5918 e s. estensione della garanzia 5959 Durata 5936 Altre clausole Beneficio dell ordine Beneficio della preventiva escussione del debitore principale Posticipa l adempimento del fideiussore 6003 e s e s. c.d. «solve et repete» Regola l opponibilità delle eccezioni 6000 c.d. «di sopravvivenza» Regola il rapporto tra fideiussione e obbligazione principale Durata Con riferimento alla durata possono verificarsi le seguenti possibilità: a) se nulla è detto la fideiussione si considera prestata per una durata pari a quella dell obbligazione principale (art c.c.); b) le parti possono indicare espressamente una durata determinata o una sua rinnovazione annuale, salvo disdetta del garante; c) le parti possono altresì prevedere una durata commisurata alla vita o al soddisfacimento dell obbligazione garantita (Cass. 19 dicembre 1987 n. 9446). Precisazioni 1) Se è previsto che la fideiussione duri quanto l obbligazione garantita e quest ultima non ha un termine alcuni autori ritengono che il fideiussore possa recedere (art c.c.). 2) Se è previsto che la fideiussione si estingua con l integrale soddisfacimento dell obbligazione principale, il fideiussore rimane obbligato anche se il creditore non agisca tempestivamente e diligentemente contro il debitore principale nei termini legali (Cass. 19 luglio 1996 n. 6520). Tale deroga alla disciplina generale (v. n. 5983) può risultare anche implicitamente da un contratto che conferisce al creditore la facoltà di concedere dilazioni e rimessioni in termine al debitore in qualsiasi momento (App. Milano 1º marzo 1996). In tal caso, se il debitore principale viene dichiarato fallito, il fideiussore rimane obbligato anche quando il creditore non si sia insinuato al passivo del fallimento (Cass. 2 maggio 1980 n. 2901) Carattere oneroso o gratuito e. Altri elementi La fideiussione è un contratto normalmente a titolo gratuito, anche se il fideiussore può comunque trarre benefici indiretti (come nel caso del socio che diventa fideiussore in favore della società) o prestare la fideiussione in cambio di un compenso versato dal debitore (come nel caso della banca che si fa fideiussore in favore del debitore-cliente, pretendendo da questo il pagamento di una commissione, pari all importo del credito bancario). Anche in questa ipotesi la fideiussione rimane gratuita in quanto l onerosità attiene il rapporto debitorefideiussore e non quello che coinvolge creditore-fideiussore che sono le parti della fideiussione (astrattamente sarebbe possibile che il creditore pagasse il garante per ottenere la fideiussione ma nella pratica è più frequente il ricorso ad altre figure come l assicurazione del credito). La gratuità o l onerosità dell obbligazione fideiussoria rileva soprattutto in ambito fallimentare al fine di determinare se la fideiussione possa essere soggetta a revocatoria (v. n. 6069). Regime fiscale L assunzione di fideiussioni e la gestione di garanzie di crediti da parte dei concedenti costituiscono operazioni esenti da IVA (art. 10, c. 1, n. 1 DPR n. 633/1972). Per quanto riguarda l imposta di registro le garanzie personali a favore di terzi sono soggette all applicazione del tributo nella misura dello 0,5% (art. 6 tariffa I, DPR n. 131/1986). La base imponibile è costituita dalla somma garantita. Il TU dell imposta di registro ha stabilito che le fideiussioni cumulative sono soggette ad una sola imposta fissa anche se prestate con atto separato. In caso di fideiussioni rilasciate da diversi garanti ognuno per suo conto