Milano, 25 novembre 2016

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1 Milano, 25 novembre 2016 Oggetto: Risposta a Consultazione in materia di clausole vessatorie ai sensi dell articolo 37 bis, comma 1, del Codice del Consumo. CV/154 WHATSAPP CLAUSOLE VESSATORIE. Si trasmette con la presente il documento di risposta alla Consultazione in materia di clausole vessatorie ai sensi dell articolo 37 bis, comma 1, del Codice del Consumo. CV/154 WHATSAPP CLAUSOLE VESSATORIE, ai sensi dell art. 21, comma 6, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie. Con i migliori saluti, Ivo Tarantino Responsabile Relazioni Esterne Altroconsumo

2 CONSULTAZIONE PUBBLICA CV/154 WHATSAPP CLAUSOLE VESSATORIE Osservazioni di Altroconsumo Milano _25_ novembre 2016 L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in base all'art. 37 bis del Codice del Consumo, introdotto dal decreto legge 1/2012, convertito con modificazioni nella Legge 27/2012, può accertare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari predisposti dai professionisti. Nel corso del procedimento, l Autorità consulta le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale, le camere di commercio interessate e/o le loro unioni. Altroconsumo intende partecipare alla consultazione in oggetto, al fine di vedere accertata e dichiarata la vessatorietà delle clausole di cui si dirà più diffusamente in seguito. 1) Premessa In data 20 ottobre 2016, l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato il procedimento CV/154 WhatsApp Clausole vessatorie, nei confronti di WhatsApp Inc., in qualità di professionista. Il procedimento ha ad oggetto alcune delle clausole inserite nei Termini di utilizzo di WhatsApp Messenger nella versione, in lingua italiana, attualmente vigente, pubblicata sul sito web del Professionista. Il documento deve essere accettato dall utente che voglia utilizzare l applicazione. Il settore interessato dal procedimento è quello dei servizi di messaggistica istantanea e di chiamata via Internet: un settore in costante crescita e per il quale, dunque, è importante che l offerta sul mercato

3 avvenga nella maniera più corretta possibile per il consumatore senza posizioni di squilibrio contrattuale a suo svantaggio. Le clausole oggetto di valutazione nell ambito della presente consultazione sono le seguenti: (A) L'utilizzo dei servizi avviene a rischio dell'utente ed è soggetto alle seguenti esclusioni di responsabilità. i nostri servizi sono forniti nello stato di fatto e di diritto in cui si trovano, senza garanzie esplicite o implicite [ ]. Non forniamo alcuna garanzia in merito all'esattezza, alla completezza e all'utilità delle informazioni, al funzionamento, alla mancanza di errori, alla sicurezza o alla protezione dei nostri servizi o al funzionamento dei nostri servizi senza interruzioni, ritardi o difetti. [ ]. (cfr. TU, esclusioni di responsabilità). Le parti di Whatsapp non saranno responsabili nei confronti dell'utente per lucro cessante o danni consequenziali, speciali, punitivi, indiretti o accidentali relativi a, derivanti da o legati ai nostri termini, a noi o ai nostri servizi, anche nel caso in cui le parti di WhatsApp fossero state avvisate dell'eventualità del verificarsi di tali danni. la nostra responsabilità complessiva relativa a, derivante da o legata ai nostri termini, a noi o ai nostri servizi, non eccederà l'ammontare più elevato tra cento dollari (100 us $) o l'importo che l'utente ci ha pagato negli ultimi dodici mesi. [ ]. (cfr. TU, limitazione di responsabilità). L'utente accetta di esentare, manlevare e tenere indenni le Parti di WhatsApp da qualsiasi tipo di responsabilità, danno, perdita e spesa (comprese ragionevoli spese e oneri legali) relativi a, derivanti da o comunque connessi a [ ] il suo accesso ai, o utilizzo dei, Servizi. [ ]. (cfr. TU, Indennizzo).

4 [ ] (B) WhatsApp si riserva il diritto, in qualsiasi momento, di non fornire più alcuni o tutti i Servizi, comprese determinate funzioni e l'assistenza per alcuni dispositivi e piattaforme. [ ]. (cfr. TU, Disponibilità dei nostri Servizi). WhatsApp si riserva il diritto di modificare, sospendere o non consentire all'utente l'accesso ai Servizi o il loro utilizzo in qualsiasi momento e per qualsiasi motivo, ad esempio nei casi in cui non sia rispettata la forma e la sostanza dei nostri Termini o vengano a crearsi rischi, danni o possibili conseguenze legali per noi, i nostri utenti o terzi. Le seguenti disposizioni continueranno a rimanere in vigore anche in seguito alla risoluzione o scadenza del contratto con WhatsApp: Licenze, Esclusioni di responsabilità, Limitazione di responsabilità, Indennizzo, Risoluzione delle controversie, Disponibilità e interruzione dei servizi, Altre disposizioni, [ ]. (cfr. TU, Risoluzione). [ ] (C) WhatsApp si riserva la facoltà di chiedere all'utente di accettare condizioni aggiuntive in futuro per determinati Servizi [ ]. WhatsApp si riserva il diritto di modificare o aggiornare i presenti Termini. Comunicheremo le modifiche nel modo ritenuto più opportuno e aggiorneremo la data di "Ultima modifica" nella parte superiore dei Termini. L'utilizzo continuativo dei Servizi comporterà l'accettazione dei Termini così come modificati. Se non accetta i Termini modificati, l'utente dovrà interrompere l'utilizzo dei Servizi. [ ]. (cfr. TU, Altre disposizioni). [ ] Avremo diritto ad applicare i costi per i nostri Servizi, incluse le relative tasse. [ ]. (cfr. TU, Costi e tasse). [...] (D) (Se l'utente non è soggetto all'articolo Disposizione speciale sull'arbitrato per gli utenti di Stati Uniti o Canada riportato di seguito, accetta di risolvere eventuali Domande

5 con noi e relative a, derivanti da o connesse ai nostri Termini, a noi o ai nostri Servizi (ciascuna definita una Controversia e, complessivamente, le Controversie ) esclusivamente presso il Tribunale Federale degli Stati Uniti della California settentrionale ( United States District Court for the Northern District of California ) o presso un Tribunale dello Stato della California situato nella contea di San Mateo in California e accetta di sottostare alla giurisdizione di tali tribunali per la risoluzione di tutte le Controversie. (cfr. TU, Foro competente). I nostri Termini nonché le Controversie tra l'utente e WhatsApp, sia in tribunale sia tramite arbitrato, sono regolate dalle leggi dello Stato della California, indipendentemente da norme relative alla legge applicabile. (cfr. TU, Legge applicabile). [ ] (E) Ci riserviamo il diritto di non accettare o recedere dagli ordini. Non forniamo rimborsi per i nostri Servizi, fatti salvi i casi in cui è richiesto dalla legge. (cfr. TU, Costi e tasse). [ ] (F) I presenti Termini sono stati originariamente redatti in inglese (USA). Le versioni tradotte vengono fornite esclusivamente a titolo informativo. In caso di conflitto tra qualsiasi delle versioni tradotte dei nostri Termini e la versione in lingua inglese, la versione in lingua inglese prevarrà. [...]. (cfr. TU, Altre disposizioni). L Autorità ritiene che le clausole sopra riportate, in sé o in collegamento tra di loro, tenuto conto delle altre clausole contrattuali, potrebbero essere vessatorie ai sensi degli articoli 33, commi 1 e 2 lettere b), d), g), h), m), u) e 35, commi 1 e 2, del Codice del Consumo in quanto tali da determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. 2) Le osservazioni di Altroconsumo

6 Come noto, la disciplina posta dal Codice del Consumo in materia di clausole vessatorie è volta a garantire e tutelare il consumatore dall unilaterale predisposizione e sostanziale imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nella preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia contrattuale, nella fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di determinazione del contenuto del contratto (cfr. Cass. Civ., sez. III, 20 marzo 2010, n. 6802). A ciò, infatti, conseguirebbe l alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idonea a ridondare, mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente). E in tale ottica, dunque, che va interpretata la disposizione di cui all articolo 33, comma 1, Codice del Consumo in forza della quale Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. La vessatorietà della clausola non riguarda l eventuale sproporzione economica delle prestazioni, ma lo squilibrio giuridico delle posizioni contrattuali contrapposte. Stante quanto sopra, Altroconsumo ritiene sussistente il predetto squilibrio nelle disposizioni contenute nei termini di utilizzo di Whatsapp Messenger individuate dall Autorità ed oggetto della presente consultazione. Segnatamente, sono da considerarsi vessatorie: Termini sub A) Esclusioni di responsabilità, limitazioni di responsabilità e indenizzo Clausole vessatorie in base all articolo 33, comma I e II, lett. b) Codice del Consumo nella parte in cui prevedono:

7 che il servizio è fornito senza garanzia di alcun tipo; che Whatsapp non è responsabile nei confronti dell utente per lucro cessante o danni consequenziali, speciali, punitivi, indiretti o accidentali relativi a, derivanti da o legati ai nostri termini, a noi o ai nostri servizi, anche nel caso in cui le parti di whatsapp fossero state avvisate dell'eventualità del verificarsi di tali danni. Termini sub B) Disponibilità dei nostri servizi, risoluzione. Clausole vessatorie in base all art. 33, comma I e II, lett. h) e m) Codice del Consumo, laddove prevedono a favore di Whatsapp: Il diritto di non fornire più tutti i Servizi, consentendo così di fatto al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa ; il diritto di modificare unilateralmente i termini di utilizzo applicabili in qualsiasi momento, senza preavviso e senza motivazione alcuna. Termini sub C) Altre disposizioni, Costi e Tasse Clausole vessatorie in base all art. 33, comma I e II, lett. l) e m) Codice del Consumo nella parte in cui prevedono a favore di Whatsapp: la possibilità di estendere l adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto; il diritto di modificare unilateralmente i termini di utilizzo applicabili senza motivazione alcuna e facendo discendere l accettazione delle modifiche dalla mera inerzia del consumatore.

8 Termini sub D) Foro competente, legge applicabile. Clausole vessatorie in base all art. 33, comma I e II, lett. u), Codice del Consumo nella parte in cui prevedono che: Le controversie insorte siano devolute in via esclusiva alla giurisdizione del Tribunale Federale degli Stati Uniti della California settentrionale ( United States District Court for the Northern District of California ) o presso un Tribunale dello Stato della California situato nella contea di San Mateo in California. Sotto tale profilo, la disciplina consumeristica qualifica come vessatorie le clausole finalizzate a stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore ; Termini sub E) Costi e tasse. Clausola vessatoria in base all art. 33, comma I e II, lett. g), Codice del Consumo nella parte in cui prevede per il solo professionista la facoltà di recedere dal contratto. Termini sub F) Altre disposizioni. Clausola vessatoria in base all art. 35, codice del consumo nella parte in cui prevede che in caso di conflitto tra qualsiasi delle versioni tradotte dei nostri Termini e la versione in lingua inglese, la versione in lingua inglese prevarrà. In considerazione delle argomentazioni sopra spiegate, Altroconsumo chiede a Codesta spettabile Autorità di voler accertare e dichiarare la vessatorietà delle clausole indicate in narrativa ai sensi e per gli effetti dell articolo 37-bis, Codice del Consumo.

9 Per l effetto, voglia, altresì ordinare la pubblicazione del relativo provvedimento per estratto e su apposita sezione del sito internet istituzionale dell'autorità, sul sito dell'operatore e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all'esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell'operatore Nel ringraziare per l attenzione che l Autorità vorrà riservare alle osservazioni esposte nel presente documento, chiediamo, se ritenuto utile, di poter meglio illustrare le nostre osservazioni nel corso di un audizione dinanzi l Autorità. Dichiariamo che non ci sono nel presente documento parti da sottrarre all eventuale accesso e forniamo sin d ora il nostro nulla osta alla pubblicazione.