Tra le varie ipotesi di collaborazione tra pubblica amministrazione e impresa spiccano

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1 Tra le varie ipotesi di collaborazione tra pubblica amministrazione e impresa spiccano quei contratti complessi in cui al soggetto privato non viene più assegnato appalto per la costruzione di un bene, o la concessione per lo sfruttamento del bene; ma si instaura un complesso dialogo che parte dalla volontà della amministrazione di esercizio del pubblico interesse attraverso una complessa regolamentazione della procedura, e il soggetto privato, affidatario di parte o tutta la attività; sebbene alcune volte la iniziativa spetta al soggetto privato (cfr comma 19 art. 153 codice dei contratti). E altresì noto che fino a non poco tempo addietro la differenza tra appalto e concessione era data dalla bilateralità del primo contratto e la trilateralità del secondo; nel senso che oltre ad un rapporto amministrazione concessionario, vi era quello tra concessionario e terzo fruitore (i rapporti individuali di utenza li chiamava la legge 1034 del 1091, istitutiva dei TAR). La distinzione, sebbene fondamentale da un punto di vista storico e di inquadramento della fattispecie, è adesso differente. L ansia definitoria del legislatore, invero, ne ha dato un altra, che si rinviene nell art. 3, nr. 11, del codice dei contratti (per la concessione di lavori); laddove la concessione ha come caratteristica la circostanza che il concessionario è remunerato dalla gestione dell opera. Attualmente, questi rapporti si possono inserire un più ampio complesso di relazioni, denominato partenariato pubblico privato (PPP), in cui la amministrazione si ritrae per lasciar spazio al soggetto privato che si accolla l onere di costruzione e/o gestione di un opera pubblica secondo una complessa procedura. Secondo la definizione contenuta nel Regolamento (UE) n. 549/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo al «Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell ' Unione europea» ( cd. " SEC2010 " ), i PPP «sono contratti a lungo termine stipulati tra due unità, sulla base dei quali un ' unità acquisisce o costruisce una o più attività, le gestisce per un determinato periodo e quindi le cede a una seconda unità. Tali accordi sono normalmente stipulati tra un' impresa privata e un' amministrazione pubblica, ma non sono escluse altre combinazioni: ad esempio, una società pubblica da una parte e un' istituzione senza scopo di lucro privata dall'altra». 1

2 In sostanza, PPP è una figura di genere, che indica quella complessa operazione tra (in genere) una PA e un privato che va dalla progettazione alla gestione dell opera, con diversa allocazione dei rischi, purchè meritevole di tutela secondo l ordinamento giuridico. La precisazione è d obbligo, perché un eccessivo squilibrio contrattuale potrebbe comportare la nullità del contratto per mancanza di causa. Tra le varie figure di PPP spicca la finanza di progetto, prevista fin dall art. 37 bis legga legge 109 del 1994, e a tutt oggi contemplata nel codice dei contratti. Con questa figura, la amministrazione acquisisce un bene pubblico dopo aver valutato la congruità di un progetto presentato da un privato (e messo a base d asta), concedendo, per un predeterminato periodo di tempo, l utilizzazione economica del bene e con la eventuale acquisizione alla fine del ciclo di vita (o del piano economico finanziario). 2

3 Un sub specie è stata di recente prevista dal legislatore 1 per la costruzione e/o ristrutturazione di impianti sportivi. Sebbene il PF faccia la parte del leone all interno del genere PPP, detta categoria non è l unica. Si pensi al leasing in costruendo o comunque ad una serie di contratti atipici, ma meritevoli di tutela dall ordinamento giuridico. 1 Comma 304 legge di stabilità per il Al fine di consentire, per gli impianti di cui alla lettera c) del presente comma, il più efficace utilizzo, in via non esclusiva, delle risorse del Fondo di cui al comma 303, come integrate dal medesimo comma, nonché di favorire comunque l'ammodernamento o la costruzione di impianti sportivi, con particolare riguardo alla sicurezza degli impianti e degli spettatori, attraverso la semplificazione delle procedure amministrative e la previsione di modalità innovative di finanziamento: a) il soggetto che intende realizzare l'intervento presenta al comune interessato uno studio di fattibilità, a valere quale progetto preliminare, redatto tenendo conto delle indicazioni di cui all'articolo 14 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, e corredato di un piano economico-finanziario e dell'accordo con una o più associazioni o società sportive utilizzatrici in via prevalente. Lo studio di fattibilità non può prevedere altri tipi di intervento, salvo quelli strettamente funzionali alla fruibilità dell'impianto e al raggiungimento del complessivo equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa e concorrenti alla valorizzazione del territorio in termini sociali, occupazionali ed economici e comunque con esclusione della realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale. Il comune, previa conferenza di servizi preliminare convocata su istanza dell'interessato in ordine allo studio di fattibilità, ove ne valuti positivamente la rispondenza, dichiara, entro il termine di novanta giorni dalla presentazione dello studio medesimo, il pubblico interesse della proposta, motivando l'eventuale mancato rispetto delle priorità di cui al comma 305 ed eventualmente indicando le condizioni necessarie per ottenere i successivi atti di assenso sul progetto; b) sulla base dell'approvazione di cui alla lettera a), il soggetto proponente presenta al comune il progetto definitivo. Il comune, previa conferenza di servizi decisoria, alla quale sono chiamati a partecipare tutti i soggetti ordinariamente titolari di competenze in ordine al progetto presentato e che può richiedere al proponente modifiche al progetto strettamente necessarie, delibera in via definitiva sul progetto; la procedura deve concludersi entro centoventi giorni dalla presentazione del progetto. Ove il progetto comporti atti di competenza regionale, la conferenza di servizi è convocata dalla regione, che delibera entro centottanta giorni dalla presentazione del progetto. Il provvedimento finale sostituisce ogni autorizzazione o permesso comunque denominato necessario alla realizzazione dell'opera e determina la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dell'opera medesima; c) in caso di superamento dei termini di cui alle lettere a) e b), relativamente agli impianti omologati per un numero di posti pari o superiore a 500 al coperto o a allo scoperto, il Presidente del Consiglio dei ministri, su istanza del soggetto proponente, assegna all'ente interessato trenta giorni per adottare i provvedimenti necessari; decorso inutilmente tale termine, il presidente della regione interessata nomina un commissario con il compito di adottare, entro il termine di sessanta giorni, sentito il comune interessato, i provvedimenti necessari. Relativamente agli impianti omologati per un numero di posti pari o superiore a al coperto e allo scoperto, decorso infruttuosamente l'ulteriore termine di trenta giorni concesso all'ente territoriale, il Consiglio dei ministri, al quale è invitato a partecipare il presidente della regione interessata, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, da esprimere entro trenta giorni dalla richiesta, adotta, entro il termine di sessanta giorni, i provvedimenti necessari; d) in caso di interventi da realizzare su aree di proprietà pubblica o su impianti pubblici esistenti, il progetto approvato è fatto oggetto di idonea procedura di evidenza pubblica, da concludersi comunque entro novanta giorni dalla sua approvazione. Alla gara è invitato anche il soggetto proponente, che assume la 3

4 Dal punto di vista economico-contabile europeo, il PPP deve ricoprire alcune caratteristiche, ovvero evidenziare un rischio di costruzione, un rischio di domanda e un rischio di disponibilità 2 Secondo la Corte dei conti (SSRR in sede di controllo nr. 49 del 2011), per potersi ritenere che l intervento realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini dell inserimento nella contabilità pubblica, e, in particolare, per non essere considerato nel calcolo del disavanzo e del debito pubblico, rispetto ai tre rischi classificati da Eurostat di costruzione, di domanda e di disponibilità, almeno due - normalmente quelli di costruzione e di domanda negli interventi relativi alla realizzazione di opere pubbliche - devono pienamente sussistere in modo sostanziale e non solo formale a carico del privato. La mancata sussistenza di almeno due parametri indica che l'operazione non ha realmente natura di partenariato con utilizzo di risorse private ma che, di fatto, rientra nella piena disponibilità e rischio per l'ente pubblico. Anche questa precisazione è importante, specie per la esatta allocazione delle uscite finanziarie da parte dell ente appaltante. Come per la contabilità privata il leasing può essere sia finanziario sia patrimoniale (e quindi incidendo sulla raffigurazione dello stesso in bilancio) così per la p.a. è importante denominazione di promotore. Il bando specifica che il promotore, nell'ipotesi in cui non risulti aggiudicatario, può esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni dall'aggiudicazione definitiva e divenire aggiudicatario se dichiara di assumere la migliore offerta presentata. Si applicano, in quanto compatibili, le previsioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in materia di finanza di progetto. Qualora l'aggiudicatario sia diverso dal soggetto di cui alla lettera a), primo periodo, il predetto aggiudicatario è tenuto a subentrare nell'accordo o negli accordi di cui alla medesima lettera e periodo; e) resta salvo il regime di maggiore semplificazione previsto dalla normativa vigente in relazione alla tipologia o dimensione dello specifico intervento promosso Gli interventi di cui al comma 304, laddove possibile, sono realizzati prioritariamente mediante recupero di impianti esistenti o relativamente a impianti localizzati in aree già edificate. 2 Secondo la determinazione Eurostat in data 11 febbraio 2004, sui partenariati pubblico privati per : 1. rischio di costruzione si intende oltre a quello che di regola sopporta l appaltatore/concessionario in ordine al rispetto dei tempi, dei costi e della qualità pattuiti, anche il fatto che l esecutore venga pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell opera; 2. rischio di domanda si intende il tipico rischio riferito all utilizzo dell opera (o del servizio connesso) da parte dell utenza finale; 3. rischio di disponibilità, infine, si intende il fatto che il realizzatore deve mettere a disposizione degli utilizzatori finali l infrastruttura e il committente corrisponderà un canone destinato a remunerare, oltre alla disponibilità del servizio, anche (in tutto o in parte) il costo di realizzazione dell opera. 4

5 sapere se nel leasing in construendo rileva un aspetto a l altro, per la perfetta allocazione delle fonti di finanziamento per il rispetto del patto di stabilità e per i limiti di indebitamento. Pertanto, operazione preliminare per la realizzazione di un PPP per una pa è rispondere a questo semplice interrogativo: che cosa vuole la amministrazione? Godimento di un bene o acquisizione in proprietà? La risposta a questa semplice domanda è fondamentale, sia per stabilire dall inizio come distribuire la matrice dei rischi, sia per evitare CAMBI IN CORSA che nuocciono alla collettività. Al riguardo si fa presente quanto sia importante per una pa la stabilità, quale risorsa intangibile eppure importantissima. Ai fini di una valutazione approfondita di business plan per il lancio di una finanza di progetto, oltre all aspetto puramente economico e di ritorno finanziario, sottopongo queste ulteriori riflessioni. E noto che la dottrina aziendalistica ha da tempo elaborato la figura delle risorse intangibili. Si tratta di quelle risorse che fanno parte del patrimonio sociale e che sono composte dal valore aggiunto dato dalla tradizione, dall esperienza, dalla professionalità dei dipendenti: competenze individuali (capitale umano) struttura interna (capitale organizzativo) struttura esterna (capitale relazionale) Nel libero mercato, in una realtà come quella italiana in cui l azionariato privato non è tanto diffuso, le società di capitali in genere sono gestite o da una ristretta base azionaria o da nuclei familiari che detengono il controllo dell ente. E facile, allora, la creazione di valori aggiunti, costituiti dalla esperienza, dalla specializzazione, dalla professionalità dei singoli soggetti che fanno parte della compagine sociale. Ora, in disparte la rappresentazione economica dei flussi di ricchezza sperati dal lancio della finanza di progetto, o, comunque, del PPP, occorrerebbe che una parte dello studio si 5

6 basasse sulla effettiva capacità di andare fino in fondo da parte dell ente pubblico di riferimento. Quante volte, oltre alla normale alea di un futuro giudizio, le scelte economiche sono state pregiudicare da ripensamenti della amministrazione (magari a seguito di un cambio della compagine amministrativa). Quante volte progetti potenzialmente lucrativi si sono arenati di fronte a lentezze burocratiche. Tutto questo ha un costo che deve essere tenuto presente da chi, contribuendo con il capitale, sopporta un rischio imprenditoriale al fine di ottenerne un ritorno economico. La esistenza di un commissariamento dell ente pubblico diminuisce o aumenta la possibilità di un esito favorevole dell affare? Se l acquirente non sa a quale colore politico apparterrà la sua controparte, questa circostanza è di ostacolo alla redazione di un affidabile progetto? Quante volte a seguito di nuove elezioni dopo la fase commissariale i primo atti della nuova amministrazione consistono nel revocare e/o annullare le procedure poste in essere dall organo straordinario? Se a queste domande si risponde affermativamente, allora ben vengano modifiche legislative che, come il nuovo art. 21 nonies legge 241/1990, impediscano alla pa l esercizio di uno jus poenitendi che mortifica le aspettative dell imprenditore e della collettività amministrata. 6