6 novembre 2015 Docente: dott.ssa Maria Samoggia

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1 Il contratto di disponibilità 6 novembre 2015 Docente: dott.ssa Maria Samoggia 1

2 Agenda Definizione e caratteristiche Elementi caratterizzanti il contratto Modalità di affidamento ed esecuzione del contratto La ripartizione dei rischi I pareri della Corte dei Conti La determinazione 4/2013 dell AVCP (ora ANAC) Contratto di disponibilità e altre forme di PPP 2

3 Il contratto di disponibilità Definizione e caratteristiche 3

4 I contratti di partenariato nel Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 15 ter del D. Lgs. 163/2006) I contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP) sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari Rientrano tra i contratti di PPP la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste 4

5 La definizione (art. 3, comma 15 bis. 1. del D. Lgs. 163/2006) Il il contratto di disponibilità è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e spesa dell affidatario affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell amministrazione aggiudicatrice di un opera di proprietà privata destinata all esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo Si intende per messa a disposizione l onere assunto a proprio rischio dall affidatario affidatario di assicurare all amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell opera opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvvenuti 5

6 Caratteristiche è una forma di partenariato pubblico-privato privato risponde all esigenza di disporre di un bene immobile in perfetta efficienza per lunghi periodi di tempo l opera per la durata del contratto è di proprietà privata l opera può essere trasferita all amministrazione al termine del periodo di disponibilità 6

7 Il contratto di disponibilità Elementi caratterizzanti il contratto 7

8 L art. 160 ter del Codice La disciplina del Contratto di disponibilità èprevista dall art. 160 ter del Codice dei contratti L articolo è stato introdotto dall art. 44 del D.L.1/2012 Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività (cd. Decreto Legge Cresci Italia), convertito nella L. 27/2012 8

9 Elementi caratterizzanti il contratto/1 I corrispettivi con cui è retribuito l affidatario: un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza della effettiva disponibilità dell opera l eventuale riconoscimento di un contributo in corso d operad un eventuale prezzo di trasferimento i corrispettivi sono soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto 9

10 Elementi caratterizzanti il contratto/2 Il canone di disponibilità è versato soltanto in corrispondenza della effettiva disponibilità dell opera è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell opera per manutenzione, vizi, o altri motivi non rientranti tra i rischi a carico dell amministrazione il contratto deve indicare il limite di riduzione del canone, superato il quale il contratto stesso è risolto 10

11 Elementi caratterizzanti il contratto/3 Il contributo in corso d opera non deve superare il 50% del costo di costruzione dell opera può essere previsto solo in caso di trasferimento della proprietà dell opera all amministrazione aggiudicatrice 11

12 Elementi caratterizzanti il contratto/4 Il prezzo di trasferimento può essere previsto solo in caso di trasferimento della proprietà dell opera all amministrazione amministrazione aggiudicatrice deve essere parametrato al valore di mercato residuo dell opera, tenuto conto dei canoni già versati e dell eventuale contributo in corso d opera è corrisposto al termine del contratto 12

13 Il contratto di disponibilità Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto 13

14 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/1 Il bando di gara a base di gara è posto un capitolato prestazionale, predisposto dall amministrazione aggiudicatrice, che indica in dettaglio le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l opera e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità il bando di gara indica i criteri, secondo l ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali l amministrazione procederà alla valutazione comparativa delle offerte il bando è pubblicato con le modalità previste dagli artt. 66 e 122 del Codice (a seconda che l importo del contratto sia sopra o sotto soglia di rilevanza comunitaria) 14

15 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/2 La valutazione delle offerte le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale ed essere corredate dalla garanzia di cui all art. 75 del Codice l amministrazione valuta le offerte con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal Codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici 15

16 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/3 La redazione del progetto il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d opera sono redatti a cura dell affidatario l'affidatario ha la facolta' di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicita' di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorita' vigenti e sopravvenuti il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d'opera sono ad ogni effetto approvati dall'affidatario, previa comunicazione all'amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorita' competenti 16

17 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/3 Il collaudo e gli impegni dell amministrazione l attività di collaudo dell opera è posta in capo alla stazione appaltante, che accerta il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può proporre modifiche, varianti o rifacimenti o anche la riduzione del canone di disponibilità, sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali l adempimento degli impegni dell amministrazione aggiudicatrice è condizionato al positivo controllo della realizzazione dell opera ed alla messa a disposizione della stessa secondo le modalità previste nel contratto 17

18 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/4 Le garanzie prestate dall affidatario garanzia fideiussoria ai sensi dell art.113 del Codice dei Contratti cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell opera, da prestarsi dalla data di inizio della messa a disposizione dell opera nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità previste dall art. 113 del Codice. La mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale 18

19 Le modalità di affidamento ed esecuzione del contratto/5 Altre disposizioni gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell ambito del contratto di disponibilità l amministrazione aggiudicatrice può attribuire all affidatario il ruolo di autorità espropriante, ai sensi del D.P.R. 327/

20 Il contratto di disponibilità La ripartizione dei rischi 20

21 La ripartizione dei rischi/1 I rischi a carico dell affidatario rischio di costruzione rischio di gestione tecnica (costante fruibilità nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, perfetta manutenzione, risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti) rischio di mancata o ritardata approvazione della progettazione e delle eventuali varianti da parte di terze autorità competenti 21

22 La ripartizione dei rischi/2 I rischi a carico dell amministrazione aggiudicatrice rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta ed ogni altro atto di natura amministrativa 22

23 La ripartizione dei rischi/3 Criteri di ripartizione di altri rischi il contratto determina le modalità di ripartizione tra le parti dei rischi che possono comportare variazioni dei corrispettivi per eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o gestione tecnica dell opera derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimento cogenti di pubbliche autorità 23

24 Il contratto di disponibilità I pareri della Corte dei Conti 24

25 La deliberazione n. 432/2012 della Corte dei Conti - Sezione regionale di Controllo per l Emilia Romagna l asset può essere contabilizzato fuori bilancio, stante la corretta allocazione dei rischi, anche nel caso di previsione di un contributo in corso d opera e di un prezzo di trasferimento, in virtù della misura del contributo (non superiore al 50%) e della parametrazione del prezzo di trasferimento al valore di mercato residuo del bene, tenuto conto dei canoni versati e dell eventuale contributo la somma impegnata a titolo di canone incide sui saldi rilevanti ai fini del Patto di Stabilità e deve essere iscritta nel Titolo I (spese correnti) all intervento 4 (utilizzo di beni di terzi) 25 (continua)

26 La deliberazione n. 432/2012 della Corte dei Conti - Sezione regionale di Controllo per l Emilia Romagna (segue) il contributo in corso d opera ed il prezzo di trasferimento devono essere contabilizzati quali spese in conto capitale ed incidono sui saldi rilevanti ai fini del Patto l iscrizione, sul conto del patrimonio dell ente, dell infrastruttura deve avvenire solo al momento in cui si verifica il trasferimento di proprietà 26

27 Parere n. 266/2015 della Corte dei Conti - Sezione regionale di Controllo per la Lombardia Qualora il contratto di disponibilità si riveli funzionale all acquisizione finale del bene: al momento della consegna del bene oggetto del contratto va rilevato un debito pari all'importo oggetto di finanziamento, da iscrivere tra le "accensioni di prestiti", e va registrata l'acquisizione del bene fra le spese di investimento l'importo della complessiva operazione di disponibilitàècostituito dal valore corrente del bene all'inizio del contratto, comprensivo dell eventuale contributo in corso d opera e del prezzo finale di riscatto (continua) 27

28 (segue) Il contratto di disponibilità Parere n. 266/2015 della Corte dei Conti - Sezione regionale di Controllo per la Lombardia anche se formalmente non ancora di proprietà dell'ente, dal punto di vista contabile il bene va preso in carico dall'ente ed inventariato tra i beni in disponibilità al momento del pagamento dei canoni periodici, questi vanno registrati contabilmente distinguendo in concreto la parte corrispettiva del mero godimento, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti della spesa la spesa per l'esercizio del riscatto va registrata tra le spese di investimento 28

29 Il contratto di disponibilità Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) 29

30 Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Procedura di gara La norma non individua la procedura di gara da seguire, ma, essendo il criterio di aggiudicazione quello dell offerta economicamente più vantaggiosa (comma 3), si tratterà di preferenza di una procedura ristretta. Nonostante il silenzio della norma sul punto, si ritiene che, attraverso il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, debbano essere valutati sia l offerta tecnica, ossia il progetto preliminare presentato dai concorrenti, sia l offerta economica relativa al canone di disponibilità. 30

31 Qualificazione E espressamente previsto (comma 4) che al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni del Codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici Collaudo Il contratto di disponibilità Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Il collaudatore non verifica la rispondenza dell opera al progetto, ma la rispondenza della stessa al capitolato prestazionale che fissa le sole caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l opera. L amministrazione, in fase di collaudo, recupera il potere di controllo sull opera, potendo proporre modificazioni, varianti o rifacimenti ai lavori eseguiti, ovvero riduzioni del canone di disponibilità in relazione all accertata ridotta fruibilità. 31

32 Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Opera nuova o esistente Nella norma non è specificato alcunchè a riguardo. L Autorità ritiene che debba essere lasciata all aggiudicatario la facoltà di stabilire le modalità realizzative (opera ex novo o completamento/ riqualificazione di opera esistente) Aree su cui viene realizzata l opera L autorità ritiene che il contratto di disponibilità non possa riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico (strade, porti, carceri, cimiteri) in quanto al termine del contratto il privato si troverebbe ad occupare un area demaniale senza titolo, mentre risulta compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e popolare 32

33 Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Applicazioni Nel caso in cui non è prevista l acquisizione della proprietà dell opera da parte della P.A., le applicazioni ideali riguardano i casi in cui il servizio deve essere svolto per un periodo di tempo limitato Nel caso in cui sia previsto il riscatto finale il contratto di disponibilità risulta adatto alla realizzazione di opere finalizzate allo svolgimento di servizi essenziali e continuativi (in analogia con il leasing in costruendo) 33

34 Canone Il contratto di disponibilità Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Per definire il canone, la stazione appaltante deve effettuare una puntuale analisi di tutte le spese previste (compresi i costi per la progettazione e costruzione e quelli per la manutenzione ordinaria e straordinaria) Può essere utile stabilire un sistema di penali, da applicare in caso di vizi o difetti di minore rilevanza, riservando la riduzione del canone ai casi di maggiore rilievo Nel caso in cui sia prevista l acquisizione della proprietà dell opera da parte della P.A., il canone ha natura mista (messa a disposizione dell opera e finanziamento destinato all acquisto), in analogia al leasing finanziario 34

35 Le linee guida dell AVCP (ora ANAC) Determinazione n. 4/2013 Il trasferimento finale L Autorità ritiene che: il trasferimento della proprietà alla P.A. debba coincidere con il momento di collaudo/consegna qualora sia previsto un contributo pubblico, la previsione del riscatto finale si configura come un obbligo in capo all amministrazione, più che come una mera opzione 35

36 Il contratto di disponibilità Contratto di disponibilità e altre forme di PPP 36

37 Contratto di disponibilità vs Leasing opera privata/opera pubblica capitolato prestazionale/progetto di livello almeno preliminare quale documento a base di gara forti analogie nel caso in cui sia previsto il riscatto finale 37

38 Canone disponibilità nelle concessioni di lavori (opere fredde) E il corrispettivo che il concedente si impegna a corrispondere al concessionario, a fronte dell effettiva disponibilità delle opere, a titolo di integrazione dell investimento per la realizzazione delle opere, al fine di assicurare l equilibrio economico-finanziario del progetto la sua misura è determinata in modo da remunerare adeguatamente gli investimenti per la costruzione sostenuti dal concessionario stesso Canone disponibilità nell art. 160 ter E il corrispettivo per la messa a disposizione di un opera perfettamente funzionante per tutta la durata contrattuale 38

39 Grazie per l attenzione Maria Samoggia mariasamoggia@gmail.com I materiali saranno disponibili su: el Facebook 39 Youtube