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1 I diritti reali di godimento LA SUPERFICIE Capitolo Nono I diritti reali di godimento Il diritto di superficie che nel diritto vigente è quel diritto reale per effetto del quale un soggetto diverso dal proprietario può costruire e mantenere in proprietà una costruzione senza essere titolare del diritto di proprietà del suolo sul quale la costruzione insiste (artt c.c.). Nel diritto romano ha subìto un progressivo processo di trasformazione. A) Periodo preclassico e classico Nel periodo preclassico trovava incontrastata applicazione il principio omne quod inaedificàtur solo cedit (tutto ciò che è costruito sul fondo è accessione del fondo): il proprietario di un fondo era considerato anche proprietario di tutte le opere da chiunque realizzate nel suo fondo (si riteneva, infatti, che il domìnium si estendesse usque ad coelum et usque ad inferos). L opportunità di superare tale principio si fece sentire fin dall età repubblicana: era sorto, infatti, l uso, da parte dei magistrati, di concedere, mediante un corrispettivo (solárium), ai privati, la possibilità di costruire sul foro o sulle strade: caso tipico era la concessione agli argentárii (banchieri) di tenere le loro tabernae nel foro. Pur in presenza della concessione, il suolo restava pubblico, ma il costruttore aveva la piena disponibilità della bottega, che poteva anche alienare o distruggere. Il superficiario, peraltro, ebbe riconosciuta dal pretore la possibilità di chiedere un interdictum de superficiébus il quale, basato sul modello degli interdetti possessori, fece sì che il conductor, a differenza di ogni altro locatario, venisse considerato e protetto come possessore della superfìcies: al riguardo si parlò di quasi possessio. B) Diritto giustinianeo A seguito della contaminazione con istituti giuridici delle province ellenistiche, si iniziò a configurare la superficies come diritto reale: il diritto ellenistico non conosceva il principio superficies solo cedit ed ammetteva, perciò, che la proprietà fosse divisa per piani orizzontali. Il diritto del superficiario fu considerato come appartenente alla categoria degli iura in re aliena e non una autonoma forma di proprietà, dal momento che Giustiniano volle mantenere, almeno formalmente, la validità del principio superficies solo cedit. In epoca giustinianea pertanto il diritto di superficie assunse le caratteristiche di rapporto giuridico assoluto in senso improprio, tutelato da una actio in rem superficiária. 2. L ENFITEUSI Nel diritto vigente l enfiteusi è un diritto reale di godimento su cosa altrui, che attribuisce al titolare lo stesso potere di godimento del fondo che spetta al proprietario, salvo l obbligo di migliorare il fondo e di pagare al proprietario concedente un canone periodico (artt c.c.).

2 90 Capitolo Nono Nel diritto romano classico, invece, non esisteva un istituto con tale nome; scopi affini erano perseguiti mediante varie concessioni di terre da parte della città o di altri soggetti pubblici come il caso del cd. ius in agro vectigàli. A) Lo ius in agro vectigàli L ager vectigàlis era il terreno appartenente alla Repubblica, ad un municipio o ad una colonia, che veniva concesso a privati per lo sfruttamento, dietro il corrispettivo di un canone annuo, denominato vectìgal: scopo della concessione era di permettere lo sfruttamento della terra, pur mancando in capo al privato l obbligo giuridico di coltivare o migliorare il fondo. Finché il canone era pagato, il concessionario non poteva essere spossessato e poteva trasmettere il suo diritto; essendo considerato possessore, gli competeva la normale tutela interdittale. In epoca classica il pretore aveva concesso al vettigalista la possessio ad interdicta, mentre in tarda epoca classica fu accordata al concessionario o al suo avente causa una azione analoga alla rei vindicatio: tale actio in rem accostò la situazione dello ius in agro vectigàli a quella del titolare di uno ius in re aliena. B) Evoluzione dell enfiteusi Nelle terre provinciali, dall età di Costantino in poi, le più importanti famiglie cominciarono ad occupare per lungo tempo o in perpetuo vaste zone di terreno, assicurando allo Stato un provento globale, ripartendo poi le zone tra vari contadini subaffittuari. In tal modo nel IV secolo d.c. si affermarono due diversi tipi di concessione: lo ius perpetuum, che aveva ad oggetto i fondi del fisco ed il cui canone non era modificabile, e lo ius emphyteuticàrum, che aveva ad oggetto i fundi patrimoniàles, vale a dire quelli della dinastia imperiale, ed il cui canone era modificabile dalla dialettica tra concedente e concessionario per mantenere l equilibrio economico tra le parti. C) Diritto giustinianeo Nel diritto giustinianeo l enfiteusi costituiva un rapporto assoluto reale in senso improprio: venne imposto all enfiteuta l obbligo di comunicare al proprietario ogni trasferimento del suo diritto e fu accordato al proprietario un diritto di prelazione (ius protimèseos), grazie al quale a pari condizioni, doveva esser preferito, nel riscatto del fondo enfiteuticario, al terzo che intendesse acquistare il diritto di enfiteusi. Se il proprietario non esercitava tale diritto, gli spettava il c.d. laudèmium, cioè una sorta di indennità pari al due per cento del prezzo pagato dal nuovo enfiteuta. Il concedente poteva risolvere, con la cd. devoluzione, il rapporto, qualora l enfiteuta per tre anni consecutivi non avesse pagato il canone o le imposte gravanti sul fondo, non avesse fatto la comunicazione dell alienazione o non avesse pagato il laudemio, oppure avesse gravemente deteriorato il fondo. 3. L USUFRUTTO E I RAPPORTI AFFINI A) Concetti e peculiarità L ususfructus è il diritto reale che consente al titolare di utilizzare una cosa altrui e di percepirne i frutti o i redditi facendo salva la destinazione e la natura della cosa stessa: da esso nasce un rapporto assoluto reale in senso improprio avente ad oggetto una res fruttifera e inconsumabile. In diritto romano all usufruttuario veniva attribuito il diritto di utilizzare la res, senza distruggerla e senza mutarne la destinazione economica, e di percepirne i frutti.

3 I diritti reali di godimento 91 A differenza di quanto accade nel diritto vigente l usufruttuario era considerato mero detentore della res, e non possessore, e non poteva quindi diventarne proprietario per usucapione. B) Origine dell istituto: la funzione alimentare L origine dell usufrutto, nel diritto romano, risale al III sec. in quanto il matrimonium sine manu provocò il problema di provvedere al mantenimento della vedova che, non facendo parte della familia, non poteva succedere ab intestato al marito. Poiché sembrava eccessivo destinare in legato il domìnium, in quanto ciò avrebbe comportato il depauperamento del patrimonio familiare, il testatore, mediante un legátum sinéndi modo, imponeva all erede di lasciar percepire periodicamente i frutti di una cosa fruttifera alla vedova beneficiaria. C) Caratteri Dalla funzione alimentare, con cui nacque l usufrutto, derivano i tre caratteri fondamentali della figura. Correlazione con la destinazione economica della res L usufruttuario non poteva mutare la destinazione del bene e tanto meno poteva compiere su esso atti di disposizione. Neppure poteva apportare miglioramenti: l usufruttuario doveva trattare e godere della cosa con la diligenza del bonus pater familias. Per essere immesso nell esercizio del diritto, l usufruttuario doveva prestare una stipulatio praetoria, chiamata cautio ususfructuaria, a garanzia della conservazione e della restituzione della cosa. Connessione inscindibile con la persona L usufrutto era connesso con la persona dell usufruttuario. Il diritto si estingueva, oltre che per morte, anche in caso di càpitis deminútio. In epoca classica la regola si applicava in tutti i casi di mutamento dello status familiae (capitis deminutio minima); Giustiniano, però, restrinse la regola ai soli casi di capitis deminutio maxima (perdita della libertà) e media (perdita della cittadinanza): l usufrutto non si estingueva, quindi, in presenza di capitis deminutio minima dell usufruttuario. Il diritto, inoltre, era considerato inalienabile e intrasmissibile, consentita, in via di eccezione, la cessione del suo esercizio, ad esempio nel caso di locazione della cosa (cd. locatio ususfructus); le fonti conoscono una «venditio ususfructus», in virtù della quale il cessionario acquistava il solo esercizio del diritto di usufrutto. Temporaneità Il diritto di usufrutto doveva essere costituito a termine, e comunque si estingueva con la morte dell usufruttuario. D) Acquisto Modi di costituzione del diritto iure civili erano la in iure cessio ususfructus (non la mancipàtio), la dedúctio con cui il proprietario si riservava l usufrutto, all atto della trasmissione del dominio, la adiudicátio e, molto diffuso, il legatum per vindicatiónem. Un modo di costituzione introdotto dalla compilazione giustinianea fu la patiéntia, cioè la dichiarazione di volontà, riportata in un documento, per cui si consentiva che altri esercitassero l usufrutto: al riguardo si parlò di quasi traditio.

4 92 Capitolo Nono Fino al periodo classico, si ritenne che l usufrutto non potesse essere usucapito: solo in epoca giustinianea si ammise che potesse ad esso applicarsi la longi témporis praescríptio. E) Estinzione Tra i modi di estinzione dell usufrutto rientrano, oltre alla morte dell usufruttuario ed alla sua capitis deminutio (con esclusione, nel periodo postclassico, della minima), la consolidátio vale a dire la riunione nella stessa persona delle situazioni di proprietario e usufruttuario, la remíssio (cioè la rinuncia) e il non usus. Il diritto si estingueva inoltre in virtù di atti uguali e contrari a quelli costitutivi. F) Tutela L usufruttuario, a tutela dell usufrutto, poteva agire mediante la cd. vindicatio usufructus, analoga alla vindicatio servitutis (dal periodo giustinianeo in poi, definita actio confessoria servitutis), e poteva essere esperita nei confronti del proprietario, ed in diritto classico nei confronti di qualsiasi possessore. Il pretore poi accordò tutela anche all esercizio di fatto dell usufrutto, accordando un interdictum quem usufructum, restitutorio, modellato a similitudine degli interdetti possessori. I rapporti affini all usufrutto Il quasi usufructus Oggetto dell usufrutto, in epoca repubblicana, potevano essere solo cose inconsumabili, cioè quelle suscettibili di uso ripetuto e quindi restituibili al nudo proprietario. Sin dagli albori dell epoca classica si diffuse, tuttavia, l abitudine di attribuire per testamento l usufrutto di tutto il patrimonio (o di una sua parte), senza operare alcuna distinzione tra cose consumabili e cose inconsumabili; un senatusconsultum dell imperatore Tiberio stabilì che tale disposizione testamentaria dovesse essere considerata valida, imponendo al beneficiario il versamento di una cautio, che garantiva all erede la restituzione del tantundem eiusdem generis, cioè di cose dello stesso genere e qualità di quelle ricevute che, essendo consumabili, non potevano essere usate e restituite. In diritto giustinianeo, l istituto fu denominato quasi ususfructus. L usus (sine fructu) L usus di una cosa fruttifera o anche infruttifera era riconosciuto sin dall epoca classica e consisteva appunto nell usare una cosa altrui entro i limiti dei propri bisogni o dei bisogni della propria famiglia, senza percepirne i frutti. Giustiniano stabilì che il titolare dell usus potesse cogliere tutto ciò che fosse sufficiente al vitto per se stesso e la sua famiglia. L habitátio L habitatio era il diritto reale che attribuiva al suo titolare la facoltà di abitare una casa altrui e di darla in locazione a terzi. Mentre nel diritto classico si discuteva se si trattava di usufrutto o di uso, nel diritto giustinianeo fu riconosciuta alla figura una natura autonoma; fu inoltre attribuita espressamente all habitàtor la facoltà di locare la casa. Le óperae servórum Le operae servorum, ossia le prestazioni lavorative degli schiavi, mediante apposito legato, potevano essere attribuite ad una persona diversa dal proprietario. In tal caso il rapporto, mentre in epoca classica era avvicinato all istituto dell usufrutto o dell uso, in epoca giustinianea fu considerato distinto, ma analogo a quello nascente da usus. A differenza delle altre forme di servitù personali, le operae non si estinguevano per la morte del titolare, né per la sua capitis deminutio, ed erano trasmissibili agli eredi.

5 I diritti reali di godimento LA SERVITÙ Le servitù (1) sono i più antichi diritti reali di godimento su cosa altrui del diritto romano, il cui elemento caratterizzante fu quello della tipicità. Il termine servitus predii indicò, letteralmente, la situazione di subordinazione di un immobile, cd. fondo servente, rispetto ad un immobile vicino, cd. fondo dominante, al quale era destinato ad assicurare una particolare utilitas obiettiva. Il diritto romano non conobbe in generale una figura di servitù disciplinata unitariamente (come avviene nel nostro ordinamento, con la normativa generale di cui all art e segg.), bensì una serie di figure tipiche di servitù con caratteristiche comuni, ma singolarmente disciplinate. Principi in materia di servitù L istituto era regolato dai seguenti principi: a) utilitas: doveva trattarsi di un utilitas oggettiva e non soggettiva. Il contenuto della servitù doveva rispondere ad un esigenza o a un utilità che fosse in relazione alle caratteristiche dei fondi e non in relazione soltanto alle esigenze personali del proprietario del fondo dominante; b) perpetuità: poiché la servitù presumeva una situazione di permanente utilità tra i fondi, non era ammissibile una servitù temporanea. c) propinquitas: il fondo servente ed il fondo dominante dovevano essere vicini, affinché la servitù costituita su uno tornasse a vantaggio dell altro; d) nemini res sua servit: in quanto la servitù era un ius in re aliena il fondo dominante e quello servente dovevano appartenere a diversi proprietari; e) servitus in faciendo consistere nequit: per la sua natura di diritto reale, la servitù poteva consistere in un non facere o in un pati. Il proprietario del fondo servente non poteva, quindi, essere tenuto ad un attività positiva in favore del proprietario del fondo dominante; f) la servitù era inalienabile; si trasmetteva necessariamente con il trasferimento del fondo e non poteva alienarsi separatamente da esso; g) la servitù era indivisibile in quanto non poteva sorgere o estinguersi che per intero. Pertanto, ciascuna parte del fondo dominante aveva diritto all intera servitù, per cui ciascuna parte del fondo servente la sopportava per l intero. 5. CLASSIFICAZIONE DELLE SERVITÙ E DISCIPLINA A) Generalità Servitutes màncipi e servitutes nec màncipi Le servitù più antiche, e cioè quelle di passaggio (iter, via, actus: c.d. iura itínerum) e di acquedotto (aquaeductus), essendo sorte in un epoca in cui il mancìpium era l istituto cardine del sistema giuridico, si costituivano mediante mancipatio. Servitutes nec màncipi furono quelle create in epoca successiva, attraverso il procedimento della in iure cessio. Servitutes in solo e servitutes in superficie La distinzione era estranea allo ius civile e si delineò nel diritto pretorio allorquando fu riconosciuto l istituto della superficie. (1) La servitù consiste in un peso imposto ad un fondo (detto servente) per l utilità di un altro fondo (detto dominante) appartenente a diverso proprietario. Così, ad esempio, se dal mio fondo è difficile accedere alla via pubblica, io posso accordarmi col mio vicino ed ottenere che lui lasci passare persone e mezzi dal mio fondo al suo fondo per arrivare alla strada: in tal caso il fondo del vicino sarà gravato da una servitù, che si chiama servitù di passaggio, a favore del mio fondo (si noti bene: in quanto la servitù è diritto reale e non personale, il diritto di passare spetta non solo a me, ma a tutte le persone che, comunque e per qualsiasi motivo, debbono entrare o uscire dal mio fondo).

6 94 Capitolo Nono Per le servitutes in superficies si affermò il principio secondo il quale, qualora si possedesse la superficie, era possibile esercitare la servitù. B) Principali figure di servitù prediali Come detto, le più antiche servitù prediali erano: la via (c.d. sèrvitus viae) era la più antica e attribuiva al proprietario del fondo dominante il diritto di passare attraverso il fondo servente avvalendosi di una vera e propria strada la cui ampiezza minima fu stabilita dalla legge delle XII tavole (otto piedi di larghezza, sedici piedi nelle svolte); l iter era una servitù di passaggio dal contenuto più limitato e comportava la facoltà di passare a piedi o a cavallo per un fondo; l actus attribuiva la facoltà di condurre (agere) il bestiame attraverso un fondo; l aquaeductus comportava la facoltà di costruire le strutture per portare l acqua al fondo dominante attraverso il fondo altrui. A queste quattro figure originarie, altre se ne aggiunsero; vanno ricordate tra le servitù urbane (servitutes praediorum urbanorum): a) servitus altius non tollèndi, il proprietario del fondo servente non poteva costruire oltre una certa altezza, essendo necessario assicurare luci e vedute al fondo dominante; b) servitus òneris ferèndi, il proprietario del fondo servente doveva sopportare che il proprietario del fondo dominante appoggiasse la sua costruzione al muro o alle colonne di proprietà del primo; c) servitus stillicìdii e servitus lùminis, dirette entrambe a convogliare l acqua piovana nel fondo servente; d) servitus proicièndi, che dava la facoltà di far sporgere balconi o grondaie al di sopra del fondo altrui; Tra le servitù rustiche (servitutes praediorum rusticorum) vanno ricordate: a) servitus aquae háustus, che dava diritto di attingere acqua nel fondo servente; b) servitus pécoris ad aquam appellándi, che dava diritto di condurre le pecore ad abbeverarsi nel fondo servente; c) servitus cálcis coquéndae, che dava diritto di cuocere la calce sul fondo servente; d) servitus harénae fodiéndae, che dava diritto di scavare sabbia sul fondo servente. C) Modi di acquisto della servitù Per la valida costituzione di una servitù occorreva: che i fondi in relazione fossero siti in solo italico; che i proprietari dei fondi fossero dòmini ex iure Quiritium cioè cives romani; che fosse posto in essere un modo di costituzione della servitù riconosciuto dallo ius civile. In particolare, l acquisto delle servitù poteva avvenire per: mancipàtio (per le servitù rustiche, che erano classificate come res màncipi); in iure cessio servitùtis (riservato alle servitutes nec màncipi, e consistente in una finta vindicatio servitùtis, con cessio in iure dell alienante); deductio servitùtis (valida per le servitùtes màncipi e nec màncipi), che si verificava quando un soggetto vendeva il fondo e contestualmente alla vendita si riservava, con la deductio, una servitù a favore di un altro suo fondo; adiudicatio della servitù da parte del giudice a seguito di un actio communi dividundo, qualora la costituzione fosse stata necessaria a seguito della pronunciata divisione; legatum per vindicationem.

7 I diritti reali di godimento 95 A tali modi di acquisto, tipici dell età classica, si aggiunsero, in età postclassica e giustinianea: pactio e stipulatio, consistenti in accordi tra i due proprietari volti alla costituzione di servitù; traditio servitùtis, detta anche quasi-traditio o patientia, in quanto consisteva nella tolleranza del proprietario del fondo servente a che il proprietario di un altro fondo si comportasse come se fosse titolare di una servitù; destinazione del padre di famiglia: propria dell età giustinianea. Tale destinazione si verificava quando il proprietario di due fondi, dopo aver costruito opere permanenti per la loro migliore utilizzazione, li trasferiva, inter vivos o mortis causa, a due diversi soggetti: a seguito di tale trasferimento, automaticamente sorgeva una servitù a vantaggio e a carico dei due fondi, ormai appartenenti a diversi proprietari. D) Esercizio della servitù Nel diritto romano vigeva la regola generale secondo la quale: il proprietario del fondo servente non poteva fare nulla per impedire o rendere disagevole l esercizio della servitù; il proprietario del fondo dominante non poteva fare alcunché che rendesse più gravoso l esercizio della servitù. E) Estinzione della servitù La servitù si estingueva innanzitutto mediante un atto eguale e contrario a quello che aveva portato alla sua costituzione inoltre si estingueva: a) per confúsio, quando lo stesso soggetto diventava proprietario del fondo dominante e di quello servente; b) per non uso, cioè per il mancato esercizio della servitù per un certo periodo di tempo, stabilito in due anni in epoca classica, dieci anni inter praesentes e venti anni inter absentes in epoca giustinianea; c) per rinuncia (remíssio servitútis); d) per mutamento dello stato dei luoghi. F) La tutela processuale delle servitù I mezzi processuali a tutela delle servitù, in un primo momento, si limitarono a regolare i rapporti tra il proprietario del fondo dominante ed il proprietario del fondo servente, mentre in seguito furono esperibili erga omnes, nei confronti di chiunque ostacolasse l esercizio della servitù, o ne contestasse l esistenza. Le azioni vindicátio servitútis (poi detta actio confessoria servitutis): era il principale strumento di tutela predisposto a favore del proprietario del fondo dominante. In diritto classico era concessa, inoltre, una actio utilis in rem, in relazione ai fondi provinciali ed alle servitù su di essi costituite. In diritto giustinianeo si parlò unitariamente di actio confessoria servitutis, considerata azione generale a tutela di ogni servitù. actio negatoria servitutis: era lo strumento con il quale il proprietario di un fondo poteva respingere la pretesa di chiunque vantasse l esistenza di una servitù a proprio vantaggio su quel fondo, dimostrando che questo era libero da pesi (cd. fundus optimus maximus); cautio damni infecti: prevista in favore del dominus del fondo servente per tutelarsi contro i danni che potevano derivargli dall esercizio della servitù da parte del proprietario del fondo dominante.

8 P Patria potèstas Era il potere spettante al pater familias su tutti gli appartenenti al nucleo familiare essa si scindeva in tre distinti poteri: ( ) propriamente detta, nei confronti dei discendenti; manus, nei confronti delle donne entrate a far parte del nucleo familiare a seguito di matrimonium; domìnica potestas, nei confronti dei servi. La ( ) veniva acquistata dal pater familias sui figli e discendenti legittimi per effetto della nascita, sui figli adottivi a seguito di adrogàtio o adòptio e sui figli naturali a seguito di legitimàtio [vedi ]. Cause di estinzione della ( ) furono: la morte o la capitis deminutio del pater; la morte o la capitis deminutio maxima o media del filius; l adoptio del filius da parte dei terzi; l emancipatio [vedi ] del filius. Peculium profectìcium Il ( ) (così denominato perché a patre profèctum, cioè proveniente dal pater familias) consisteva in un complesso di beni e denaro assegnato dal pater al filius per provvedere alle sue necessità e per permettergli lo svolgimento di attività commerciali ed industriali. Perpetuatio obligatiònis cfr. art c.c. Principio in tema di inadempimento delle obbligazioni. In forza del quale, ove il debitore si fosse reso inadempiente, l obbligazione continuava a sussistere: peraltro, al posto della prestazione dovuta, non più eseguibile o di interesse del creditore, sorgeva l obbligo di pagare una somma in denaro, il cui ammontare era determinato dal giudice. Perpetuata l obbligazione, il debitore era ritenuto responsabile anche laddove la prestazione divenisse successivamente impossibile. Petìtum [OGGETTO DELLA DOMANDA] cfr. artt. 163 n. 3 e 4; art. 366 n. 4; 398, 2 co.; 414, 1 co. nn. 3 e 4; 480, 1 co.; 633 c.p.c. È l oggetto della domanda proposta in giudizio, nei confronti di una (o più) controparti. Se ne distinguono, in particolare, due diversi aspetti: ( ) immediato: è la domanda rivolta al giudice al fine di ottenere un provvedimento giudiziario (ad es., la pronuncia di condanna della controparte alla consegna di una certa cosa); ( ) mediato: è la domanda rivolta nei confronti della controparte, avente ad oggetto un bene della vita (nell esempio fatto dianzi, si tratta della cosa di cui si chiede la consegna). In diritto romano il ( ) poteva essere identificato in quella parte della condemnàtio [vedi ], in cui veniva precisata la richiesta dell attore. Il ( ) processuale (di condanna) era sempre riferito ad una somma di denaro, cioè ad una condemnatio pecuniaria. Pìgnus cfr. artt ss. c.c. Il ( ) era, nel diritto romano, un diritto reale di garanzia, il cui antecedente storico è rinvenibile nell istituto della fidùcia cum creditòre [vedi ]; il termine indicava anche il contratto reale volto egualmente al raggiungimento delle finalità della fiducia cum creditore, senza, peraltro, produrre il trasferimento della proprietà della cosa oggetto del pignoramento, esso costituiva: Diritto reale di garanzia Il ( ) trasferiva la sola disponibilità materiale di una cosa; oggetto poteva esserne qualsiasi cosa in commercio, suscettibile di possesso e di alienazione. Si distinguevano, in relazione ai modi di costituzione del pegno: un pegno volontario (che si costituiva mediante accordo tra le parti, o per testamento); un pegno legale (previsto da singole disposizioni di legge, che intendevano tutelare particolari categorie di creditori); pegno giudiziale (costituito dal magistrato, si trattava del c.d. ( ) ex causa iudicàti càptum) questa forma di pegno, avendo lo scopo di consentire l esecuzione di sentenze emanate extra òrdinem [vedi cognìtio extra ordinem] dal magistrato, era materialmente posta in essere dai c.d. apparitòres, che si impossessavano di cose appartenenti al debitore condannato. Contratto reale Le finalità del ( ) potevano essere raggiunte attraverso la stipula di un apposito contratto reale, che si perfezionava con la consegna della res alla controparte. 219 P

9 P 220 Plùris petìtio Il contratto consisteva, in particolare, nel trasferimento del possesso di una cosa dal debitore al creditore, con il patto che il creditore tenesse presso di sé la cosa, a garanzia dell adempimento di un suo credito, con l obbligo di restituirla qualora il debitore avesse eseguito esattamente la prestazione. In caso contrario, egli poteva venderla, soddisfacendosi sul ricavato. Per la restituzione della res oggetto del pignoramento, era concessa al debitore una actio in factum pigneraticia in personam; in seguito, la giurisprudenza tardo-classica riconobbe anche una actio in ius di buona fede. Plùris petìtio L espressione ( ) deriva da plus pètere, chieder di più: si trattava, in diritto romano, di un istituto del processo per formulas [vedi ]. Si aveva ( ) se un soggetto nell intèntio [vedi ] aveva delineato il suo diritto in modo più ampio e intenso rispetto alla sua reale portata: in tal caso egli perdeva la lite per il superiore principio di lealtà processuale. Si distinguevano quattro tipi di ( ): re: si verificava nei casi in cui l intentio faceva riferimento ad un importo maggiore (se, ad es., invece di chiedere i sesterzi dovuti, se ne chiedevano ); tèmpore: si verificava nei casi in cui si chiedeva l adempimento di un credito non ancora esigibile; loco: si verificava nei casi in cui il credito era dichiarato esigibile in un dato luogo, mentre lo era in un altro; causa: si verificava se l intentio portava «come dovuta una soltanto tra più prestazioni di cui spettava al debitore la scelta oppure una cosa determinata in luogo del genus che spettava al debitore di determinare». Gli effetti della ( ) erano notevoli: dato che il giudicante doveva valutare se risultasse correttamente formulata o meno l intentio, la conseguenza della ( ) era l assoluzione del convenuto. Possèssio [POSSESSO] cfr. artt ss. c.c. Era la situazione, di fatto, di appartenenza di una res ad un soggetto, caratterizzata dalla materiale disponibilità di una res, cui si accompagnava la volontà di tenere per sé la res come se fosse propria. Erano, pertanto, necessari: l elemento oggettivo (corpus), cioè la materiale disponibilità della res; l elemento soggettivo (l ànimus rem sibi habèndi), cioè l intenzione di tenere per sé la res a titolo esclusivo. In origine il corpus era inteso in senso naturalistico, cioè sussisteva quando la persona si trovava in contatto diretto e immediato con la cosa. Quanto all animus, la legge stabiliva in quali rapporti vi fosse possessio e in quali detenzione. Era considerato possessore il proprietario, il ladro, il creditore pignoratizio [vedi pìgnus] ed il sequestratario, mentre era considerato detentore il depositario, il comodatario ed il locatario. Qualora sussistesse l animus, il possesso si manteneva anche quando la cosa fosse materialmente detenuta dallo schiavo, dal colono, dall amico o dall ospite. In ordine al servus fugitivus si conservava il possesso solo animo, finché altri ne acquistava il possesso. L acquisto del ( ) a titolo derivativo avveniva mediante traditio [vedi ]. Possessio civilis La ( ) era quella particolare forma di possessio [vedi ], fondata su una iusta causa, vale a dire su di un rapporto riconosciuto dal iùs civile idoneo a trasferire il domìnium. Possessio naturàlis [DETENZIONE] cfr. artt , 1168 c.c. La ( ) corrisponde all odierna detenzione e spettava al soggetto che avesse ricevuto una res dal relativo proprietario, obbligandosi alla restituzione della stessa. Il soggetto detentore, pertanto, riconosceva la signoria giuridica del proprietario sulla res: in ciò la sua posizione differiva da quella del possessore. Possessio vel ususfrùctus (dei fondi provinciali) Rapporto affine al domìnium ex iùre Quirìtium, era tutelato in origine dagli edìcta provincialia; in età classica finì coll essere considerato come situazione attiva di un rapporto assoluto reale, con numerosi caratteri propri del parallelo dominium ex iure Quiritium. Aveva ad oggetto le terre conquistate al di fuori della penisola italica che proprio in virtù di ciò, non potevano essere oggetto di dominium ex iure Quiritium; tali fondi erano in proprietà dello Stato, ma venivano assegnati in godimento ai privati. Præscrìptio Parte accessoria della formula [vedi ] inserita prima dell intentio [vedi ] diretta ad escludere la deduzione in giudizio di pretese che si intendeva riservare ad eventuali future domande giudi-

10 Provocàtio ziali, e, di conseguenza, ad evitare che l effetto di consumazione processuale tipico della lìtis contestàtio [vedi ] determinasse l estinzione integrale del credito vantato dall attore. Così, ad esempio, se Tizio era creditore di Caio per una somma di danaro da pagarsi ratealmente e voleva agire per ottenere il pagamento delle sole rate scadute e non pagate, doveva limitare la sua domanda a queste ultime, in quanto, se egli agiva per il soddisfacimento integrale del credito, quest ultimo si estingueva interamente per effetto della lìtis contestàtio. Nell ambito delle præscriptiònes, si distinguevano: præscriptiones pro actore, proposte dall attore; præscriptiones pro reo, proposte dal convenuto in suo favore: in epoca classica, esse caddero in disuso, potendo il convenuto, per limitare la portata della domanda proposta nei suoi confronti, far ricorso al più agevole strumento delle eccezioni. Processo per fòrmulas [PROCESSO FORMULARE] Il ( ) fu uno dei tre modelli giurisdizionali del diritto romano. Caratterizzato da una procedura più semplice e meno rigoristica delle arcaiche lègis actiònes [vedi lègis àctio], finì per sostituirsi completamente a queste nel periodo augusteo. Le procedure per formulas sorsero in epoca preclassica e convissero a lungo col sistema delle legis actiones. Secondo l opinione preferibile, queste si affermarono nell ambito della iurisdictio del praætor peregrinus. Successivamente le procedure per formulas furono utilizzate dal prætor urbanus nelle controversie tra Romani relative agli istituti del ius civile novum. L estensione anche ai rapporti del ius civile vetus avvenne con la lex Æbutia de formulis, del II sec. a.c., che probabilmente rese facoltativo il nuovo processo rispetto alle legis actiones, finché non fu reso obbligatorio dalla lex Iulia iudiciorum privatorum del 17 a.c. Il ( ) era una procedura di cognizione divisa in due fasi, una in iùre, davanti al magistrato e l altra apud iùdicem, davanti al giudice nominato dal magistrato. Nella fase in iure, il giudice doveva valutare il contenuto ed il fondamento della domanda e, quindi, concedere o negare l àctio richiesta; se riteneva di concedere l azione, determinava le reciproche pretese delle parti fissandole nella formula [vedi ] che concedeva loro. Nella fase apud iudicem, che si svolgeva secondo le indicazioni fissate nella formula stessa, ciascuna parte produceva le prove che riteneva opportune; al termine dell istruzione, il giudice, valutate le prove ed attenendosi alla formula, emetteva la sentenza, che poteva essere di accoglimento o di rigetto della domanda proposta. Pro herède gèstio La ( ) era, in periodo classico, uno dei modi attraverso i quali poteva avvenire l accettazione dell eredità. Consisteva in un comportamento concreto tale da far desumere chiaramente la volontà, dell erede istituito, di accettare. Alcuni atti di gestione comportavano necessariamente ( ) (si pensi, ad es., all esercizio dell hereditàtis petìtio [vedi ] o di un azione divisoria), altri no (ad es., gli atti di amministrazione del patrimonio ereditario). Promissio iuràta libèrti [PROMESSA GIURATA DEL LIBERTO] Contratto verbale perfezionantesi mediante promessa solenne fatta dallo schiavo emancipato (libèrtus) al patrònus, allo scopo di impegnarsi alla prestazione di certi servigi. Provocàtio [APPELLO AL POPOLO] Istituto fondamentale del diritto penale romano nel periodo repubblicano: consisteva in ua sorta di appello al popolo volto ad impedire l esecuzione di una condanna pronunciata da un magistrato, sottoponendo la questione al popolo riunito nei comìtia. La ( ) costituì un fondamentale strumento per proteggere i cittadini romani da arbitrii repressivi e coercitivi dei magistrati, garantendo, al tempo stesso, la piena libertà politica di ciascuno. 221 P