1. Definizioni e distinzioni. 2. L inquadramento sistematico delle cause di giustificazione. 3. Il fondamento comune alle scriminanti.

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1 Premessi cenni sul fondamento comune alle cause di giustificazione (o scriminanti) e sul loro inquadramento sistematico in relazione alle diverse teorie del reato, si soffermi il candidato sulla disciplina della legittima difesa, con particolare riferimento all eccesso colposo della reazione difensiva in ambito domiciliare. 1. Definizioni e distinzioni. Le cause di giustificazione sono situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti costituirebbe illecito penale, è tollerato o (addirittura) imposto dall ordinamento giuridico. Il codice penale non utilizza espressamente la locuzione cause di giustificazione, poiché l art. 59 c.p. fa più genericamente riferimento a cause di esclusione della pena. L espressione causa di giustificazione si rinviene, invece, nel codice di procedura penale (artt. 273 e 530 c.p.p.) Dalle cause di giustificazione, contemplate dagli artt c.p., vanno tenute distinte le c.d. scusanti, che escludono l elemento soggettivo del reato (cioè la colpevolezza), restando intatta l antigiuridicità del fatto. Ancora diverse sono le cause di esclusione della pena in senso stretto, che rendono non punibile, per ragioni di opportunità, un fatto tipico, antigiuridico e colpevole. 2. L inquadramento sistematico delle cause di giustificazione. Quanto al tema della collocazione delle cause di giustificazione nella struttura del reato, si sono confrontate due prospettazioni. La concezione bipartita del reato non assegna alle cause di giustificazione una collocazione autonoma all interno della struttura del reato. Esse sarebbero insite nel fatto tipico e ne costituirebbero elemento negativo. La teoria tripartita assegna, invece, alle cause di giustificazione una collocazione autonoma. La scelta tra l adesione alla concezione bipartita o a quella tripartita non è priva di rilievi applicativi. Innanzitutto, ciò è vero sul piano delle formule assolutorie che il giudice deve utilizzare. In secondo luogo, l adesione all una o all altra teoria produce conseguenze sul piano del riparto dell onere della prova. 3. Il fondamento comune alle scriminanti. Il fondamento logico-giuridico delle scriminanti va individuato nel principio di non contraddizione, non potendo l ordinamento, da un lato, imporre o consentire una determinata condotta e, dall altro, incriminarla e punirla. Dal momento che le cause di giustificazione rispondono ad una logica di bilanciamento di interessi, la loro operatività comporta sempre il sacrificio di un interesse per la tutela di altro interesse, di valore uguale o maggiore. Ciò può avvenire soltanto nel rispetto dei rigidi presupposti previsti dal legislatore, tra cui si annovera il principio di proporzione, che seppur richiamato espressamente dagli artt. 52 e 54 c.p., ma è implicito in tutte le scriminanti, come si evince dalla disciplina dell eccesso colposo di cui all art. 55 c.p. 4. I presupposti della legittima difesa. La legittima difesa richiede innanzitutto la necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo di una offesa ingiusta. L offesa deve provenire da una persona o da un oggetto o un animale sottoposti al suo controllo. È considerata ingiusta (non iure) qualsiasi offesa idonea a ledere un diritto o un interesse altrui, in assenza di autorizzazione da parte dell ordinamento.

2 L offesa non deve porsi necessariamente contra ius: è possibile reagire anche contro un fatto che non costituisca un reato perfetto in tutti i suoi elementi, ad esempio perché l autore non è imputabile o non è punibile per qualsiasi altra causa. Nel caso di offese reciproche, l interprete dovrà risalire all origine dello scontro e considerare scriminata la reazione di chi, per primo, è stato aggredito. La difesa può essere volta a tutelare un diritto proprio o altrui. La difesa di un diritto altrui non è obbligatoria, fatti salvi i casi di cui all art 593 c.p. Essa deve rivolgersi contro un diritto individuale e non collettivo, a meno che l interesse collettivo non abbia riflessi immediati anche sui singoli (si pensi, ad esempio, all incolumità pubblica). Il pericolo deve essere attuale, perché, se è ancora lontano nel tempo, l agente può invocare la tutela statuale; se, invece, l aggressione si è già consumata, la reazione della vittima potrebbe generare una ritorsione più che una difesa. Per attualità del pericolo s intende l imminenza di quest ultimo: deve sussistere un rapporto di immediatezza tra pericolo e verificazione dell evento lesivo, come accade nel tentativo di cui all art. 56 c.p. L art. 52, diversamente dall art. 54 c.p., non richiede che il pericolo sia non volontariamente causato. Nonostante ciò, la giurisprudenza applica tale requisito anche alla legittima difesa, perché se l evento è volontariamente causato dall agente non vi può ricorrere la costrizione richiesta dall art. 52 c.p. La costrizione e, quindi, la necessità di difesa indicano anche che l evento non deve essere altrimenti evitabile. In quest ottica si colloca il commodus discessus, che non è più considerato disonorevole, ma, al contrario, doveroso, nel caso in cui sia possibile e non esponga la vittima o terzi ad un pericolo maggiore di quello derivante dalla reazione difensiva. In concomitanza di tutti i suddetti requisiti, l art. 52 può trovare applicazione qualora la difesa sia proporzionata all offesa. Inizialmente, la giurisprudenza riferiva la proporzione ai mezzi utilizzati. In epoca successiva, si è fatto riferimento al rapporto tra beni. Si è osservato, però, che non è possibile compiere un giudizio di valore astratto ed affermare che prescindendo dalle circostanze del caso concreto determinati beni risultino sempre più o meno importanti di altri. Tali considerazioni hanno indotto la giurisprudenza di legittimità a compiere un apprezzamento molto più complesso in merito alla sussistenza della proporzione: il giudice deve valutare tutte le circostanze del caso concreto. 5. La legittima difesa domiciliare. La legge n. 59/2006 ha introdotto l istituto della c.d. legittima difesa domiciliare, connotato, in presenza di determinati presupposti, dalla presunzione di sussistenza di proporzionalità tra reazione difensiva e offesa (art. 52, commi 2 e 3 c.p.). L art. 52 comma 2 c.p. non richiama tutti i presupposti della legittima difesa di cui al comma 1 e, in particolare, non fa riferimento all attualità del pericolo e alla necessità della difesa. Pertanto, secondo un primo orientamento, il legislatore avrebbe dato vita ad una nuova scriminante, riconducibile un diritto di autotutela privata all interno del proprio domicilio, astrattamente riconducibile all art. 51 c.p. Secondo altra prospettazione, si ritiene che la collocazione della nuova scriminante all interno dell art. 52 c.p. valga a qualificarla come fattispecie speciale di legittima difesa, sottoposta a tutti i principi di cui all art. 52 comma 1 c.p., con la particolarità della presunzione di proporzione. Ai fini dell operatività della legittima difesa domiciliare è innanzitutto richiesta una violazione di domicilio, ai sensi dell art. 614 c.p. Rientrano nella nozione di domicilio, per espressa previsione normativa, oltre all abitazione, anche i luoghi dove venga esercitata un attività commerciale professionale o imprenditoriale, comprese le rispettive pertinenze (art. 52 comma 3 c.p.).

3 La reazione deve provenire da un soggetto legittimamente presente nel domicilio, anche se non proprietario dello stesso. Costui può utilizzare un arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo a tutelare la propria o altrui incolumità o i beni propri o altrui. Tuttavia, in relazione ai beni patrimoniali propri o altrui, il legislatore precisa che la legittima difesa domiciliare può operare solo quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione. La giurisprudenza interpreta tale inciso nel senso che la vittima di un aggressione ai propri beni patrimoniali deve prima intimare all agente di desistere e, laddove quest ultimo persista nel proposito criminoso minacciando anche di aggredire la vittima la reazione risulta giustificata ai sensi dell art. 52 comma 2 c.p La peculiarità della legittima difesa domiciliare è costituita dalla presunzione di sussistenza di proporzione tra offesa e reazione. Interpretando la norma in senso letterale, sembra trattarsi di una presunzione assoluta. Altra teoria, al fine di limitare la portata dirompente della norma, richiede un accertamento rigoroso dei requisiti di cui al comma 1 dell art. 52 c.p. e, in particolare, dell attualità del pericolo e della necessità della difesa. In realtà, il legislatore ha presunto l esistenza della proporzione, ma non ha eliminato tale requisito dai presupposti di operatività della scriminante. Ciò significa che non deve essere completamente precluso, al giudice, l accertamento del rapporto di proporzione. La soluzione ermeneutica più coerente seguita, peraltro, dalla giurisprudenza prevalente è quella che non richiede al giudice un accertamento caso per caso dell esistenza della proporzione, perché tale impostazione si risolverebbe in una interpretatio abrogans del comma 2 dell art. 52 c.p. Si può, tuttavia, considerare la presunzione relativa ed ammettere che l accusa possa provarne l insussistenza nel caso concreto. L accertamento della proporzione deve essere ancora più rigoroso nell ipotesi di legittima difesa anticipata. Si tratta di una scriminante non codificata, che altera un aspetto fondamentale della legittima difesa: l attualità del pericolo. In presenza di un pericolo non ancora attuale, alcuni ritengono non necessaria e, quindi, inconfigurabile, la legittima difesa, perché la vittima potrebbe sempre fuggire o invocare la tutale statuale. Altri, invece, sostengono che, laddove tali rimedi non risultino esperibili, la vittima potrebbe (re)agire in legittima difesa anticipata. 6. Le innovazioni introdotte dalla legge n. 36 del La disciplina della legittima difesa domiciliare introdotta nel 2006 (art. 52 commi 2 e 3 c.p.) non è stata modificata dalla legge n. 36 del 2019, che ha inserito, sempre all art. 52 c.p., un ulteriore comma, il quarto, anch esso dedicato alla reazione difensiva nell ipotesi di aggressione in ambito domiciliare. Per garantire la non punibilità a chi si difende nel domicilio, il legislatore ha esteso l applicazione della scriminante, operando in due direzioni: da un lato, ha rafforzato la presunzione di proporzione tra difesa e offesa, già prevista al secondo comma dell art. 52 c.p.; dall altro, nel nuovo quarto comma, ha introdotto un inedita presunzione di legittima difesa, riferita a tutti i requisiti della scriminante, compresa la necessità della difesa stessa. La prima modifica è stata realizzata inserendo, al comma 2, l avverbio sempre. Il tentativo del legislatore è chiaramente quello di superare le restrizioni all impunità dell aggredito nel domicilio, imposte da una lettura della riforma del 2006 conforme a Costituzione e consolidatasi nella giurisprudenza di legittimità.

4 Non è, però, ipotizzabile che una lettura giurisprudenziale conforme a Costituzione possa essere superata dalla nuova norma, consentendo la difesa di beni patrimoniali senza limiti, anche in assenza di un contestuale pericolo attuale di aggressione alla persona. Alla giurisprudenza sembra presentarsi, quindi, una duplice alternativa: a) proseguire sulla via, oramai consolidata, dell interpretazione conforme alla Costituzione, estendendone la portata alla rinnovata versione della norma (e rendendola tamquam non esset); b) sollevare questione di legittimità costituzionale. La seconda modifica apportata dalla legge n. 36 del 2019 ha riguardato l inserimento, nel corpo dell art. 52 c.p., del nuovo comma 4. Il legislatore sembra avere qui introdotto un inedita presunzione di legittima difesa, estesa a tutti i requisiti della scriminante (compresa la necessità della reazione). Il giudice dovrebbe, cioè, limitarsi ad accertare che il fatto è stato commesso, a seguito di violazione di domicilio, per respingere l intrusione da parte di una o più persone, realizzata con violenza (alle persone o anche solo, almeno sembra, alle cose) o con minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica. Con il rinvio ai casi di cui al secondo e terzo comma, il legislatore ha inteso coordinare la legittima difesa domiciliare introdotta nel 2006 con l ipotesi di nuova introduzione. L elemento di specialità del quarto comma dell art. 52 c.p. è rappresentato dal carattere violento della violazione di domicilio, riconducibile all ipotesi aggravata di cui all art. 614, comma 4 c.p. Ne consegue che il secondo comma dell art. 52 c.p. riguarda l ipotesi di violazione di domicilio non aggravata, mentre il comma 4 interessa i casi di violazione di domicilio aggravata, verosimilmente riconducibili alla norma nel caso di furto o rapina nel domicilio. Il rinvio al secondo comma implica, inoltre, che il respingimento dell intruso è sempre funzionale alla difesa della propria o altrui incolumità (o dei beni propri o altrui), quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione. Il vero elemento di novità come già evidenziato è, però, rappresentato dalla previsione di una più ampia presunzione, che interessa anche il requisito della necessità della difesa. Se l intrusione nel domicilio è violenta (e sembrerebbe sufficiente la violenza sulle cose), la legittima difesa potrà essere invocata anche in assenza del requisito della necessità, presunto ex lege. Invero, la presunzione di necessità della difesa deve ritenersi irragionevole vale a dire contraria all art. 3 Cost. perché non rispondente all id quod plerumque accidit. La presunzione di attualità del pericolo per i beni personali o patrimoniali può, invece, anche essere considerata ragionevole a fronte di un intrusione violenta nel domicilio. Altrettanto non può dirsi per la presunzione di necessità della difesa, essendo il più delle volte possibili alternative lecite o, comunque, meno lesive. D altra parte, se anche si volesse ritenere ragionevole la presunzione di necessità della difesa, quella presunzione, in rapporto all uso di forza letale, sarebbe comunque contraria a Costituzione. Il diritto alla vita appartiene ovviamente anche all aggressore, la cui uccisione non sarebbe contraria all art. 2 della Convenzione europea (CEDU) solo se costituisse l esito di un ricorso alla forza assolutamente necessario per garantire la difesa personale.

5 7. L eccesso colposo nella reazione difensiva in ambito domiciliare. Quando si eccedono i limiti della legittima difesa, realizzando un fatto previsto come delitto colposo, si risponde di tale condotta. In tal caso, il fatto pur se realizzato in presenza di un effettivo pericolo attuale di un offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui viene considerato illecito perché l agente eccede i limiti della legittima difesa, per l erronea valutazione della situazione concreta o per un errore nell esecuzione dell azione difensiva. L art. 55 c.p. disciplina espressamente l eccesso colposo, ma ciò non esclude che l eccesso possa essere anche doloso o incolpevole, quando i limiti della legittima difesa sono superati con dolo o senza colpa. La recente riforma attuata con la legge n. 36 del 2019 ha interessato anche l art. 55 c.p., con l introduzione di un secondo comma. Va innanzitutto evidenziato il rinvio operato dall art. 55 comma 2 c.p. ai commi 2, 3 e 4 dell art. 52 c.p., che impone un coordinamento tra le due disposizioni. Il riferimento al secondo comma dell art. 52 c.p. non può che essere letto come necessità che ricorrano tutti i requisiti ordinari della legittima difesa domiciliare. È altrettanto agevole interpretare il senso del rinvio al comma 3 dell art. 52 c.p., che estende l applicabilità della specifica disciplina della legittima difesa domiciliare alle reazioni avvenute in luoghi ove venga esercitata un attività commerciale, professionale o imprenditoriale Più problematico, invece, è ricostruire il rapporto con il nuovo comma 4 dell art. 52, poiché la previsione di cui all art. 55 comma 2 c.p. può avere margini concreti di operatività, in rapporto al richiamato art. 52 comma 4 c.p., solo se, attraverso un interpretazione conforme a Costituzione, si introducano dei limiti alla reazione difensiva, superando la presunzione apparentemente assoluta introdotta dal legislatore. Ciò premesso, occorre analizzare il contenuto precettivo della disposizione del novum legislativo. L esenzione da responsabilità penale per la reazione difensiva in ambito domiciliare è legata a due diverse situazioni, tra loro alternative, in cui si deve trovare l agente: la minorata difesa ex art. 61 comma 1, n. 5), c.p. oppure un grave turbamento psichico derivante dalla situazione di pericolo in atto. Nel primo caso la formulazione della norma non sembra impeccabile: viene riferita all aggredito una situazione che, nella disposizione richiamata, interessa, invece, l autore del fatto, cioè l aggressore. Deve comunque escludersi che una situazione di minorata difesa sia sempre configurabile in ogni caso di aggressione nel domicilio. In particolare, il giudice dovrà valutare se ci sia stato un approfittamento di condizioni, oggettive o soggettive, che hanno effettivamente ostacolato l azione difensiva e se esista un nesso eziologico tra la situazione di minorata difesa e l eccesso di difesa. Per ragioni del tutto analoghe si impone un interpretazione restrittiva del concetto di grave turbamento psichico, che non può essere presunto per effetto dell avvenuta introduzione dell aggressore nel domicilio della vittima. Il turbamento deve essere l effetto derivante dalla situazione di pericolo In definitiva, va privilegiata un interpretazione della norma che rifugga da presunzioni assolute.

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