CAPITOLO PRIMO COLLOCAZIONE DOGMATICA DELLA DIFESA LEGITTIMA E DELLO STATO DI NECESSITA

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1 CAPITOLO PRIMO COLLOCAZIONE DOGMATICA DELLA DIFESA LEGITTIMA E DELLO STATO DI NECESSITA 1.1 COLLOCAZIONE DOGMATICA L analisi delle esimenti della difesa legittima e dello stato di necessità presuppone preliminarmente che sia risolto il problema della loro collocazione dogmatica. In effetti, il legislatore sembra aver rimesso tale compito esclusivamente alla dottrina, all interno della quale è dato distinguere una pluralità di opinioni che si propongono di risolvere il seguente quesito: difesa legittima e stato di necessità (e, più in generale, le esimenti) operano come cause di giustificazione, o, al contrario, esse escludono la responsabilità e dunque costituiscono cause di esclusione della colpevolezza? Con riguardo alla difesa legittima la dottrina sembra essere concorde nell attribuirle natura di causa di giustificazione 4

2 oggettiva 1. Nell ambito di questa dottrina occorre distinguere: i sostenitori della concezione tripartita ( fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza) che inseriscono tali cause di giustificazione nella struttura del reato come circostanze che escludono l antigiuridicità obiettiva; mentre all opposto i sostenitori della teoria della bipartizione ( fatto e colpevolezza) ritengono che le esimenti costituiscano elementi negativi del fatto. 2 In particolare, il Pagliaro parla di elementi negativi della condotta illecita per indicare quelle condizioni soggettive od oggettive che devono mancare perché una condotta possa integrare un reato. Gli elementi negativi della condotta illecita vanno distinti dai meri elementi negativi del fatto che vengono usualmente definiti dalla dottrina 3,. come cause di esclusione della pena. Maggiori questioni ha sollevato l inquadramento dogmatico della esimente dello stato di necessità. In dottrina, infatti, è dato distinguere diverse posizioni: alcuni studiosi sono propensi a 1 Antolisei, Manuale di dir. pen.,parte generale, XIV ed. Milano 1997, p..268; Bettiol, Dir. pen., parte generale,5 ed. 1962, p. 640; Pannain, Manuale di dir. pen., parte generale, 3 ed. 1962, p Pagliaro,Il fatto di reato, 1960 p. 142 e 396 s.; Vanninni, Manuale di dir. pen., parte generale, 2 ed. 1954, p.157s. 3 Pagliaro, Principi di diritto penale, parte generale, VII ed.,milano 2000, p

3 riconoscere a tale esimente la natura di causa di giustificazione oggettiva, essa, in particolare, rileverebbe quale elemento negativo del fatto 4 ; in un versante decisamente opposto si collocano quegli altri studiosi i quali ritengono, invece, che tale esimente costituisca una causa di esclusione della colpevolezza. 5 La validità di quest ultima teoria è riconosciuta purché si prenda le mosse dalla concezione normativa della colpevolezza, che pone a fondamento di essa il giudizio di riprovevolezza che investe sia il comportamento doloso sia quello colposo; giudizio che, secondo i sostenitori di tale teoria, non potrebbe essere mosso nei confronti del soggetto agente in stato di necessità a cagione della inesigibilità di un comportamento conforme alla fattispecie normativa. In una posizione intermedia, rispetto alle teorie appena citate si colloca quella parte della dottrina che tende ad attribuire allo stato di necessità una duplice natura; l art. 54 c.p. abbraccerebbe, in tal modo, e le ipotesi in cui il fatto è giustificato, quanto le 4 Antolisei, Manuale, cit., p301; Pannain, Manuale, cit.,p Delitalia, Il fatto nella teoria generale del reato,1930 p. 22 s.; Viganò, Stato di necessità e conflitti di doveri, Milano 2000, p. 551 ss. 6

4 ipotesi in cui esso è semplicemente scusato. Carlo Fiore, in particolare ritiene che lo stato di necessità operi come causa di giustificazione, nel caso in cui il bene salvato abbia un maggiore valore rispetto a quello sacrificato, come causa scusante in tutti i casi di equivalenza tra i beni in conflitto. 6 Nonostante i diversi orientamenti dottrinari, può ritenersi sino ad oggi prevalente, la teoria che considera le esimenti della difesa legittima e dello stato di necessità quali cause di giustificazione oggettive, in particolare quali elementi negativi del fatto ; posto che l antigiuridicità obiettiva non è esclusa da tutte le esimenti, e, in particolare, non è esclusa dallo stato di necessità, che prevedendo l obbligo dell indennizzo a carico del soggetto autore del fatto lesivo lascia pertanto sopravvivere l illiceità extrapenale. 7 6 C. Fiore, Diritto penale, Parte generale, vol. I, 1993, p Grosso, Difesa legittima e stato di necessità, 1964, p

5 1.2 RATIO DELLE ESIMENTI Altrettanto importante, specie per lo studio dei requisiti necessari per il configurarsi delle esimenti è l individuazione del loro fondamento, della ratio cioè che sta alla base della liceità del fatto posto in essere dal soggetto che agisce per legittima difesa o in stato di necessità. Alcuni autori 8 ritengono che il fatto compiuto per legittima difesa o in stato di necessità non costituisca reato perché la legge lo impone o lo consente. L esimenti, secondo gli stessi, darebbero origine ad un conflitto di interessi, il cui bilanciamento si risolverebbe: con la prevalenza dell interesse, ingiustamente aggredito nella legittima difesa o di valore superiore nello stato di necessità; o, ancora, nella equivalenza dell interesse nelle restanti ipotesi in cui si configura lo stato di necessità. Pagliaro ritiene che le esimenti debbano fondarsi su un duplice fondamento: oggettivo, inerente al momento lesivo della condotta, e soggettivo, inerente all aspetto psicologico della 8 Mantovani, Diritto penale, parte generale, 3 ed., Padova 1992, p

6 condotta illecita. Se avessero esclusivamente un fondamento oggettivo, non potrebbero operare quando non esistono, ma sono ritenute presenti per errore; e, se avessero esclusivamente fondamento soggettivo, non potrebbero operare quando non sono conosciute dall agente. 9 Con riguardo alla difesa legittima, significativi consensi ha raccolto la teoria secondo la quale fondamento primo di tale esimente sembra essere quello di costituire una forma di autotutela privata all esercizio della quale sarebbe ammesso chiunque si trovi nell impossibilità di ottenere un tempestivo ed efficace intervento della pubblica autorità. 10 In un contesto giusnaturalistico tale autotutela è ricondotta al principio di ragion sufficiente superiore al diritto positivo. E stato rilevato inoltre come chi agisce per legittima difesa, oltre a difendere un diritto proprio o altrui, realizza uno scopo fondamentale dell ordinamento giuridico che è quello della lotta contro l illecito; il soggetto agente compie un atto di giustizia 9 Pagliaro, Principi, cit., p Nss Dig., III, p

7 sociale e svolge al contempo una funzione di prevenzione speciale nei confronti dell autore dell ingiusta aggressione. 11 Anche lo stato di necessità, al pari della difesa legittima, costituisce una forma di autotutela, anche se la diversità per specie e contenuto delle situazioni in cui esso si integra ha dato origine a profonde divisioni in dottrina. Da una parte, i sostenitori della teoria unitaria ritengono che lo stato di necessità sia esclusivamente riconducibile ad un fondamento di natura oggettiva, che poggia sul principio di bilanciamento degli interessi in conflitto; 12 dall altra parte, altri studiosi rilevano come tale principio non possa operare in tutti i casi a causa della incommensurabilità degli interessi messi a confronto, ed è per tale ragione che gli stessi parlano di un altro fondamento avente natura soggettiva; 13 sulla base di questo secondo fondamento il soggetto che agisce in stato di necessità 11 Romano, Commentario sistematico del c.p., I Milano, 1987, p Antolisei, Manuale, cit., p. 302, tale autore riconduce il fondamento dello stato di necessità alla mancanza di danno sociale, che caratterizzerebbe sia le ipotesi in cui i beni in conflitto hanno valore diseguale, sia le ipotesi in cui vengano in considerazione beni tra loro equivalenti ; Mantovani, Dir. pen., cit.,p Dolce, Lineamenti di una teoria generale delle scusanti nel diritto penale, Milano1957, p. 27; Delitalia, Il fatto nella teoria generale del reato, cit., p. 17 s; vedi altresì Fiandaca- Musco, Dir., pen., parte generale, 3 ^ ed. 1995, p. 366, questi ultimi due autori riconoscono la natura giustificante del soccorso di necessità verso soggetti estranei al soccorritore, mentre affermano la ratio soggettiva dell esimente in ogni altra ipotesi. 10

8 non è punibile a causa della pressione psicologica che su di lui esercita la situazione necessitante costringendolo a compiere il fatto che altrimenti costituirebbe reato. L esimente rientrerebbe in questo senso tra le cause in presenza delle quali viene meno il rimprovero di colpevolezza in considerazione della anomalia della motivazione dell agente, pur permanendo l illiceità obiettiva del fatto. L incontestabile diversità delle situazioni dovrebbe ricevere una disciplina differenziata, che tuttavia non trova riscontro nella nostra legislazione: l art 54 c.p., nella sua attuale formulazione, evidenzia una struttura ambigua tale da abbracciare e le ipotesi riconducibili alla prospettiva soggettiva sia le ipotesi riconducibili alla logica oggettiva. De iure condendo, è stata proposta una limitazione dello stato di necessità giustificante a quelle sole ipotesi in cui il bene sia prevalente a quello sacrificato e sempre che quest ultimo non sia un bene di carattere personalissimo, quale la vita e l integrità fisica. Accanto ad una norma così concepita dovrebbe essere introdotta una norma disciplinante una distinta ipotesi scusante di stato di necessità, fondata sul principio di inesigibilità e destinata 11

9 ad operare nei casi non coperti dalla causa di giustificazione ove appaia plausibile un turbamento nel processo motivazionale dell agente. Merita all uopo un accenno la previsione, contenuta nello Schema di legge delega Pagliaro 1992, di due fattispecie di stato di necessità: una figura generale di stato di necessità classificata, al fianco della difesa legittima, fra le cause di giustificazione, ancorata al requisito della superiorità dell interesse salvaguardato; ed una figura più particolare di necessità cogente inserita tra le circostanze soggettive di esclusione della responsabilità penale e confinata alle situazioni di pericolo di morte o di danno grave alla libertà fisica o alla libertà sessuale dell agente medesimo o di altra persona a lui legata da speciali vincoli affettivi nonché subordinata all ulteriore requisito della sostanziale equivalenza tra gli interessi in gioco. Ad una regolamentazione in senso esclusivamente oggettivo si è tuttavia orientata la Commissione Grosso, per un nuovo codice penale; essa, infatti, ha espresso parere contrario a tale differenziazione per evitare di configurare uno stato di necessità 12

10 sdoppiato tra una causa di giustificazione ed una distinta causa soggettiva di esclusione della responsabilità. 13

11 CAPITOLO SECONDO LA STRUTTURA DELLA DIFESA LEGITTIMA E DELLO STATO DI NECESSITA. 2.1 NECESSITA,INEVITABILITA E PROPORZIONE. Il primo elemento a struttura obbiettiva nel quale ci si imbatte, sia nell art. 52 c.p., sia nell articolo 54 c.p. è la necessità di difendere un diritto, un bene proprio o altrui da un pericolo attuale, occorre cioè che il soggetto agente ponga in essere l azione o l omissione, che altrimenti integrerebbe un reato, in quanto costretto dalla necessità. Alcuni studiosi 14, effettuando un interpretazione più aderente alla lettera della legge, ritengono che per condotta necessitata, ai sensi degli artt. 52 e 54 c.p. debba intendersi ogni azione od omissione, che, posta in essere pendente un pericolo, sia idonea ad impedire, in tutto o in parte, che si verifichi la lesione del bene o del diritto proprio o altrui. 14 Contieri, Lo stato di necessità, 1939, p

12 Altri, 15 invece, preferiscono attribuire al termine suddetto un significato più rigido: si qualificherebbe, in tal modo necessaria solo quella condotta che, efficace ad ostacolare la realizzazione dell offesa o del danno, non possa essere sostituita con un altra parimenti efficace, ma che rechi un minor nocumento. Seguendo quest ultima interpretazione nel concetto di necessità verrebbe in tal modo ad essere ricompresso anche quello della inevitabilità, il che contrasta decisamente con il disposto dell art. 52 c.p., che, a differenza dell art. 54 c.p., non fa alcuna menzione di esso. Probabilmente merita di essere condiviso l orientamento di quegli studiosi i quali, effettuando un interpretazione prettamente esegetica del requisito della necessità, curano di sottolineare come esso finisca con assumere un ampiezza ed un contenuto diverso a seconda che si tratti di difesa legittima o di stato di necessità. 15 Antolisei, Manuale, cit., p

13 Nella difesa legittima non potrà essere considerata necessaria quella condotta sostituibile con un altra meno dannosa, occorre infatti che entrambe abbiano la stessa efficacia difensiva. Il soggetto che si difende, non può essere costretto a ricorrere al mezzo meno dannoso, quando esso potrebbe esporlo ad un qualsiasi pericolo materiale o morale. 16 Al contrario nello stato di necessità, poiché il bene del soggetto agente e del terzo innocente sono posti dal legislatore sullo stesso piano, diviene indispensabile richiedere in maniera specifica il requisito della inevitabilità. Il soggetto agente, ha sì tutto il diritto di cercare di neutralizzare il pericolo ma, nel far questo, incontra il limite dell inevitabilità, egli dovrà dunque scegliere la condotta in assoluto meno lesiva. Naturalmente anche la inevitabilità incontra un limite : il soggetto agente non può essere obbligato a sopportare un danno superiore o pari a quello che risentirebbe il terzo se egli scegliesse la condotta che gli reca nocumento. 17 Si osserva pertanto come nella difesa legittima un azione si qualificherà necessaria se e in quanto sia idonea ad neutralizzare 16 Frosali, Sistema penale italiano, vol. II, 1958, p Frosali, Sist.,vol. II, cit., p

14 il pericolo; al contrario nello stato di necessità, il concetto di necessità è strettamente legato a quello della inevitabilità, sicché non sarà sufficiente che l azione sia efficace ad neutralizzare il pericolo ma occorrerà altresì che non sia sostituibile con un altra meno dannosa. 18 La circostanza che l art. 52 c.p. non faccia menzione del requisito della inevitabilità non libera tuttavia il soggetto agente dal dovere di operare una selezione tra le condotte astrattamente idonee a neutralizzare il pericolo; ai sensi dell art. 52 c.p. il fatto per essere scriminato oltre ad essere necessario deve essere altresì proporzionato. Ed infatti analizzando il requisito della proporzione si scopre come esso, seppure nei tratti più macroscopici, riesce a soddisfare le esigenze connesse al requisito della inevitabilità, in quanto opera come limite, nei confronti dell agente, guidandolo nella scelta degli opportuni mezzi difensivi. 18 La previsione del requisito della inevitabilità, con riguardo allo stato di necessità è giustificata dalla circostanza che nello stato di necessità non è offeso l aggressore ma un terzo incolpevole. 17

15 Con riguardo alla difesa legittima, tale requisito è stato introdotto con il codice attuale, per contrastare la sua estensione anche all ambito delle offese di carattere meramente patrimoniali 19. Estremi del giudizio di proporzione, ai sensi degli artt. 52 e 54 c.p. sono rispettivamente: difesa e offesa, fatto e pericolo. Secondo un orientamento, ormai decisamente superato, la proporzione dovrebbe intercorrere tra i mezzi usati dall aggredito e quelli a sua disposizione. Tale teoria non può essere accettata, innanzitutto, perché i mezzi utilizzati e quelli disponibili non possono identificare rispettivamente l offesa e la difesa, essi attengono alla solo realtà difensiva; in secondo luogo, la proporzione tra mezzi finisce con il legittimare la lesione di un interesse più rilevante di quello difeso, quando l aggredito si sia avvalso dell unico mezzo a sua disposizione. Decisamente consolidata in dottrina e quella teoria che individua gli estremi della proporzione nei beni in conflitto. 19 Altavilla, Difesa legittima, NN. D.I.,V Torino 1960 p