Branch Exemption: un obbligatoria lettura sistemica con il regime cfc

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1 Tribunale Bologna , n ISSN Direttore responsabile: Antonio Zama Branch Exemption: un obbligatoria lettura sistemica con il regime cfc 27 Luglio 2016 Lorenzo Savastano Delega fiscale: interventi sulla Stabile Organizzazione Il cd. decreto Crescita ed internazionalizzazione delle imprese (Decreto Legislativo 14 settembre 2015 nr. 147) ha introdotto all interno dell ordinamento fiscale italiano un toolbox di strumenti innovativi ed estremamente attrattivi per gli investimenti stranieri: dalla possibilità di interpellare l Amministrazione Finanziaria prima di investire in Italia, all implementazione di importanti principi OCSE volti ad evitare il rischio di una doppia tassazione della stessa componente di reddito in più Stati. Specularmente, tra le novità più importanti, l articolo 14 del citato decreto ha introdotto la possibilità per le imprese italiane con promanazioni internazionali, di esercitare una particolare opzione che consenta di neutralizzare, in Italia, gli effetti fiscali degli utili e delle perdite riportate all estero: la cd. BEX (Branch Exemption). Si tratta, a ben vedere, di un ulteriore corollario dell implementazione nella normativa tributaria domestica della concezione di stabile organizzazione (S.O.) come una functionally separate entity, principio di derivazione OCSE che parallelamente ha ridisegnato le regole di determinazione del reddito imponibile di una S.O. estera in Italia, dettate nel novellato articolo 152, comma 2, Decreto del Presidente della Repubblica 917/1986, Testo Unico delle Imposte sui Redditi, TUIR. In tal modo è stata offerta alle imprese italiane con attività ultranazionale, la possibilità di elaborare la propria posizione con il Fisco italiano in un modo differente rispetto al tradizionale credito di imposta (articolo 165 TUIR), che resta in ogni caso la principale alternativa per evitare il rischio insito nella manovre di international tax planning di una doppia imposizione tributaria. Branch Exemption: rapporto con la disciplina CFC Viene quindi editato l articolo 168-ter TUIR, che consente a un impresa residente in Italia di esercitare l opzione per esentare utili e perdite attribuibili a tutte le proprie S.O. all estero (è la cd. opzione totalitaria o principio all in all out ). L opzione BEX, che deve essere esercitata immediatamente, è irrevocabile ed è esercitata al momento di costituzione della S.O., con effetto dal medesimo periodo d imposta. Se la S.O. è localizzata in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (mutuando il lessico della relazione parlamentare, nel caso di una branch black), l opzione BEX si esercita, relativamente alle S.O. site in detti territori, purché ricorrano le esimenti previste dalla legge, ovvero quelle tassativamente indicate per il regime dalla Controlled Foreign Companies (CFC), ai sensi dell articolo 167 TUIR. Nella sostanza, come afferma la stessa relazione parlamentare, il legislatore ha de facto consentito di equiparare le stabili organizzazioni estere alle società controllate estere, imponendo un coordinamento interdisciplinare che si traduce nell obbligo, per il contribuente residente in Italia, di dimostrazione dell effettività economica della S.O. estera per evitare l applicazione della tassazione per trasparenza prevista per le CFC.

2 Il regime delle esimenti: le black branches La possibilità di spezzare, mediante l opzione della BEX, il collegamento fiscale tra la casa madre italiana e la S.O. estera è riconosciuto, come detto, alle condizioni previste dalla legge. A tale scopo il legislatore ha messo in comunicazione il regime della Controlled Foreign Companies (CFC), disciplinato all articolo 167 TUIR, con la nuova ipotesi di esenzione fiscale, mutuando i parametri di rischio fiscale previsto per le società controllate estere. In particolare, l articolo 14 del decreto internazionalizzazione, fa riferimento all ipotesi delle branch situate in Stati a fiscalità privilegiata, o perché inclusi nell apposito decreto emanato ai sensi dell articolo 167, comma 4 TUIR, o perché situati in contesti considerati ad alto rischio fiscale per l ordinamento italiano (i parametri sono individuati dal comma 8 bis del medesimo articolo). Ad ognuna delle ipotesi sono riconnesse specifiche esimenti che, se dimostrate dal contribuente, consentono di evitare l applicazione della tassazione per trasparenza dei redditi prodotti all estero in capo al soggetto residente in Italia. Avremo, quindi, due ipotesi di black branches che potrebbero precludere l applicazione del nuovo regime d esenzione, ossia: a) S.O. situate in Paesi a fiscalità privilegiata (individuati dal decreto emesso ai sensi dell articolo 167, comma 4, TUIR). In tal caso, l opzione per la BEX è condizionata all assolvimento da parte del contribuente dell onere probatorio, mediante l interpello previsto dall articolo 11, Legge 212/2000, alternativamente di una delle due esimenti contemplate nel quinto comma dell articolo 167 TUIR, ovvero: la società o altro ente non residente svolge un effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; dalle partecipazioni, controllate direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, non il soggetto residente non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato. b) S.O. situate in Paesi ad alto rischio fiscale (articolo 167, comma 8 bis), ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli cd. black list, anche se Stati appartenenti all Unione Europea ovvero aderenti allo Spazio Economico Europeo con i quali l Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni. In tal caso, l applicazione della tassazione per trasparenza in capo ai soci degli utili prodotti all estero è automatica qualora congiuntamente ricorrano le seguenti condizioni: l insediamento societario è assoggettato ad un tax rate effettivo inferiore a più della metà di quello a cui sarebbe stato soggetto in Italia; il reddito derivante dalla branch è costituito, per più della metà da passive incomes (ovvero i proventi scaturenti dalla mera gestione, detenzione o investimento in titoli, anche indirettamente, di partecipazioni e altre attività finanziarie). Per neutralizzare la regola di tassazione per trasparenza, in tal caso, il contribuente con le medesime modalità di interpello, dovrà mostrare che il proprio insediamento societario non è una costruzione di puro artificio volta esclusivamente a conseguire un indebito vantaggio fiscale (articolo 167, comma 8 ter, TUIR). Come evidente, anche nel caso di superamento delle esimenti previste dal regime CFC (e quindi di disapplicazione della regola della tassazione per trasparenza), restano comunque applicabili le speciali previsioni degli articoli 47, comma 4 ed 89, comma 3 TUIR, in materia rispettivamente di dividendi provenienti da Stati o territorio a regime fiscale privilegiato e di plusvalenze. Riorganizzando in un unica matrice l effetto combinato della normativa di nuovo conio introdotta dal decreto sulla crescita ed internazionalizzazione delle imprese e la previgente disciplina CFC, otterremo:

3 STABILI REGOLA LOCALIZZAZIONE ESIMENTI ORGANIZZAZIONI TASSAZIONE Effettiva attività Paese black list, art. 167, Casa S.O. 1 economica oppure no c. 4 TUIR madre delocalizzazione reddito ITALIA La S.O. non è una Paese a rischio fiscale, art. S.O. 2 costruzione di puro 167, c. 8 bis TUIR artificio S.O. 3 Paese white list F.T.C./B.E. Legenda: : Controlled Foreign Companies (art. 167 TUIR); F.T.C.: Foreign Tax Credit (art. 165 TUIR); B.E.: Branch Exemption (art. 168 ter TUIR) Considerazioni conclusive Sembra pertanto poter produrre un giudizio sostanzialmente positivo sugli impatti che la nuova esenzione fiscale è destinata ad avere nell ordinamento domestico, potendo prevedere buone ricadute macroeconomiche in termini di strategia di impresa e pianificazione fiscale sostenibile. Parimenti, appare al momento poco comprensibile il motivo per cui il legislatore abbia optato per una versione così vincolante della BEX, rendendola irrevocabile e totalitaria, nelle accezioni su specificate. Meglio sarebbe stato, probabilmente, introdurre un principio di flessibilità nell opzione, rendendola operativa ad esempio per un quinquennio (come, tra l altro, prospettato nella stessa relazione parlamentare) o, in alternativa, regolando espressamente casi non infrequenti di fusioni o scissione di gruppi societari che ab origine abbiano adottato la regola del credito di imposta o della branch exemption. Delega fiscale: interventi sulla Stabile Organizzazione Il cd. decreto Crescita ed internazionalizzazione delle imprese (Decreto Legislativo 14 settembre 2015 nr. 147) ha introdotto all interno dell ordinamento fiscale italiano un toolbox di strumenti innovativi ed estremamente attrattivi per gli investimenti stranieri: dalla possibilità di interpellare l Amministrazione Finanziaria prima di investire in Italia, all implementazione di importanti principi OCSE volti ad evitare il rischio di una doppia tassazione della stessa componente di reddito in più Stati. Specularmente, tra le novità più importanti, l articolo 14 del citato decreto ha introdotto la possibilità per le imprese italiane con promanazioni internazionali, di esercitare una particolare opzione che consenta di neutralizzare, in Italia, gli effetti fiscali degli utili e delle perdite riportate all estero: la cd. BEX (Branch Exemption). Si tratta, a ben vedere, di un ulteriore corollario dell implementazione nella normativa tributaria domestica della concezione di stabile organizzazione (S.O.) come una functionally separate entity, principio di derivazione OCSE che parallelamente ha ridisegnato le regole di determinazione del reddito imponibile di una S.O. estera in Italia, dettate nel novellato articolo 152, comma 2, Decreto del Presidente della Repubblica 917/1986, Testo Unico delle Imposte sui Redditi, TUIR. In tal modo è stata offerta alle imprese italiane con attività ultranazionale, la possibilità di elaborare la propria posizione con il Fisco italiano in un modo differente rispetto al tradizionale credito di imposta (articolo 165 TUIR), che resta in ogni caso la principale alternativa per evitare il rischio insito nella manovre di international tax planning di una doppia imposizione tributaria.

4 Branch Exemption: rapporto con la disciplina CFC Viene quindi editato l articolo 168-ter TUIR, che consente a un impresa residente in Italia di esercitare l opzione per esentare utili e perdite attribuibili a tutte le proprie S.O. all estero (è la cd. opzione totalitaria o principio all in all out ). L opzione BEX, che deve essere esercitata immediatamente, è irrevocabile ed è esercitata al momento di costituzione della S.O., con effetto dal medesimo periodo d imposta. Se la S.O. è localizzata in Stati o territori a regime fiscale privilegiato (mutuando il lessico della relazione parlamentare, nel caso di una branch black), l opzione BEX si esercita, relativamente alle S.O. site in detti territori, purché ricorrano le esimenti previste dalla legge, ovvero quelle tassativamente indicate per il regime dalla Controlled Foreign Companies (CFC), ai sensi dell articolo 167 TUIR. Nella sostanza, come afferma la stessa relazione parlamentare, il legislatore ha de facto consentito di equiparare le stabili organizzazioni estere alle società controllate estere, imponendo un coordinamento interdisciplinare che si traduce nell obbligo, per il contribuente residente in Italia, di dimostrazione dell effettività economica della S.O. estera per evitare l applicazione della tassazione per trasparenza prevista per le CFC. Il regime delle esimenti: le black branches La possibilità di spezzare, mediante l opzione della BEX, il collegamento fiscale tra la casa madre italiana e la S.O. estera è riconosciuto, come detto, alle condizioni previste dalla legge. A tale scopo il legislatore ha messo in comunicazione il regime della Controlled Foreign Companies (CFC), disciplinato all articolo 167 TUIR, con la nuova ipotesi di esenzione fiscale, mutuando i parametri di rischio fiscale previsto per le società controllate estere. In particolare, l articolo 14 del decreto internazionalizzazione, fa riferimento all ipotesi delle branch situate in Stati a fiscalità privilegiata, o perché inclusi nell apposito decreto emanato ai sensi dell articolo 167, comma 4 TUIR, o perché situati in contesti considerati ad alto rischio fiscale per l ordinamento italiano (i parametri sono individuati dal comma 8 bis del medesimo articolo). Ad ognuna delle ipotesi sono riconnesse specifiche esimenti che, se dimostrate dal contribuente, consentono di evitare l applicazione della tassazione per trasparenza dei redditi prodotti all estero in capo al soggetto residente in Italia. Avremo, quindi, due ipotesi di black branches che potrebbero precludere l applicazione del nuovo regime d esenzione, ossia: a) S.O. situate in Paesi a fiscalità privilegiata (individuati dal decreto emesso ai sensi dell articolo 167, comma 4, TUIR). In tal caso, l opzione per la BEX è condizionata all assolvimento da parte del contribuente dell onere probatorio, mediante l interpello previsto dall articolo 11, Legge 212/2000, alternativamente di una delle due esimenti contemplate nel quinto comma dell articolo 167 TUIR, ovvero: la società o altro ente non residente svolge un effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; dalle partecipazioni, controllate direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, non il soggetto residente non consegue l effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato. b) S.O. situate in Paesi ad alto rischio fiscale (articolo 167, comma 8 bis), ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli cd. black list, anche se Stati appartenenti all Unione Europea ovvero aderenti allo Spazio Economico Europeo con i quali l Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni. In tal caso, l applicazione della tassazione per trasparenza in capo ai soci degli utili prodotti all estero è automatica qualora congiuntamente ricorrano le seguenti condizioni: l insediamento societario è assoggettato ad un tax rate effettivo inferiore a più della metà di quello a cui sarebbe stato soggetto in Italia;

5 il reddito derivante dalla branch è costituito, per più della metà da passive incomes (ovvero i proventi scaturenti dalla mera gestione, detenzione o investimento in titoli, anche indirettamente, di partecipazioni e altre attività finanziarie). Per neutralizzare la regola di tassazione per trasparenza, in tal caso, il contribuente con le medesime modalità di interpello, dovrà mostrare che il proprio insediamento societario non è una costruzione di puro artificio volta esclusivamente a conseguire un indebito vantaggio fiscale (articolo 167, comma 8 ter, TUIR). Come evidente, anche nel caso di superamento delle esimenti previste dal regime CFC (e quindi di disapplicazione della regola della tassazione per trasparenza), restano comunque applicabili le speciali previsioni degli articoli 47, comma 4 ed 89, comma 3 TUIR, in materia rispettivamente di dividendi provenienti da Stati o territorio a regime fiscale privilegiato e di plusvalenze. Riorganizzando in un unica matrice l effetto combinato della normativa di nuovo conio introdotta dal decreto sulla crescita ed internazionalizzazione delle imprese e la previgente disciplina CFC, otterremo: STABILI REGOLA LOCALIZZAZIONE ESIMENTI ORGANIZZAZIONI TASSAZIONE Effettiva attività Paese black list, art. 167, Casa S.O. 1 economica oppure no c. 4 TUIR madre delocalizzazione reddito ITALIA La S.O. non è una Paese a rischio fiscale, art. S.O. 2 costruzione di puro 167, c. 8 bis TUIR artificio S.O. 3 Paese white list F.T.C./B.E. Legenda: : Controlled Foreign Companies (art. 167 TUIR); F.T.C.: Foreign Tax Credit (art. 165 TUIR); B.E.: Branch Exemption (art. 168 ter TUIR) Considerazioni conclusive Sembra pertanto poter produrre un giudizio sostanzialmente positivo sugli impatti che la nuova esenzione fiscale è destinata ad avere nell ordinamento domestico, potendo prevedere buone ricadute macroeconomiche in termini di strategia di impresa e pianificazione fiscale sostenibile. Parimenti, appare al momento poco comprensibile il motivo per cui il legislatore abbia optato per una versione così vincolante della BEX, rendendola irrevocabile e totalitaria, nelle accezioni su specificate. Meglio sarebbe stato, probabilmente, introdurre un principio di flessibilità nell opzione, rendendola operativa ad esempio per un quinquennio (come, tra l altro, prospettato nella stessa relazione parlamentare) o, in alternativa, regolando espressamente casi non infrequenti di fusioni o scissione di gruppi societari che ab origine abbiano adottato la regola del credito di imposta o della branch exemption. TAG: elusione fiscale, Frode fiscale, gruppi di società, IRES, diritto tributario Avvertenza La pubblicazione di contributi, approfondimenti, articoli e in genere di tutte le opere dottrinarie e di commento (ivi comprese le news) presenti su Filodiritto è stata concessa (e richiesta) dai rispettivi autori, titolari di tutti i diritti morali e patrimoniali ai sensi della legge sul diritto d'autore e sui diritti connessi

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