La responsabilità civile e penale del sindaco e del revisore legale

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO L ATTIVITÀ DI REVISIONE LEGALE E VIGILANZA DEL COLLEGIO SINDACALE IN SITUAZIONE DI CRISI D IMPRESA La responsabilità civile e penale del sindaco e del revisore legale Valentina Fontana Dottore Commercialista e Revisore Legale Studio Legale Galbiati Sacchi e Associati Milano, 9 maggio 2013

2 Indice - La responsabilità civile del sindaco nello svolgimento delle funzioni proprie del collegio sindacale - La responsabilità penale del sindaco - La responsabilità civile del revisore prevista dal DL.gs 39/ La responsabilità disciplinare del revisore: il sistema di oversight pubblico - il controllo del MEF e di CONSOB - Revisore legale e diritto penale 2

3 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO La responsabilità civile del sindaco nello svolgimento delle funzioni proprie del collegio sindacale

4 Il criterio della professionalità e della diligenza richiesta dalla natura dell incarico I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell incarico (art cod. civ.) diligenza non parametrata alle specifiche competenze dei componenti l organo (come per gli amministratori ai sensi dell art cod. civ.) professionalità standard di diligenza professionale dell avveduto controllore prassi professionale e norme di comportamento elaborate dalle associazioni di categoria (CNDCEC) 4

5 Il criterio della professionalità e della diligenza richiesta dalla natura dell incarico Valutazione della diligenza tenendo in considerazione l oggetto sociale e la sua effettiva attuazione, le dimensioni e le caratteristiche concrete dell impresa, la sua complessità strutturale o, ancora, gli assetti proprietari, ecc. necessità dell adattamento del rigore dei controlli espletati dal collegio rispetto alle caratteristiche specifiche della società: la natura di tale attività [n.d.r.: quella svolta dai sindaci] ed il grado di diligenza ad essa inerente deve necessariamente esser valutata anche in rapporto alle specifiche caratteristiche dell attività dell impresa e dell oggetto sociale che l esprime (cfr. Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538) 5

6 La responsabilità civile del sindaco Responsabilità esclusiva (art cod. civ. primo comma) verità delle attestazioni violazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio esercizio dell attività amministrativa a titolo vicario (artt. 2385, comma 3 e 2386, comma 5 cod. civ.) riguarda il collegio sindacale nella sua interezza o anche singoli sindaci rilevanza del dissenso in caso di delibere del collegio 6

7 La responsabilità civile del sindaco (segue) Responsabilità concorrente (art cod. civ. secondo comma) Presupposto: fatti od omissioni degli amministratori che abbiano cagionato un danno alla società fattispecie complessa mala gestio degli amministratori danno conseguente a detta condotta violazione degli obblighi di controllo legalmente imposti ai sindaci nesso causale che leghi il danno verificatosi all omissione di controllo da parte dei sindaci 7

8 La responsabilità civile del sindaco (segue) Responsabilità concorrente (art cod. civ. secondo comma) - segue Solidarietà tra sindaci e amministratori limitata ai danni derivanti dagli illeciti che i singoli sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando in modo diligente il loro controllo se ravvisabile una violazione colpevole dei doveri di vigilanza: no limitazioni alla solidarietà tra amministratori e sindaci 8

9 La responsabilità civile del sindaco (segue) Responsabilità concorrente (art cod. civ. secondo comma) - segue Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale esistenza del vincolo di solidarietà fra i singoli componenti del collegio nonostante non esplicitato dalla legge esclusione della responsabilità del singolo componente del collegio laddove il sindaco, se dissenziente, abbia fatto iscrivere i motivi del proprio dissenso a verbale - non pacifica in dottrina 9

10 La responsabilità civile del sindaco (segue) Responsabilità concorrente (art cod. civ. secondo comma) - segue Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale ripartizione di compiti/conferimento di specifiche deleghe (se possibile): non esenta da responsabilità gli altri sindaci se il soggetto incaricato/delegato ha svolto negligentemente le sue funzioni la diversa graduazione della responsabilità rileva nei rapporti interni tra i sindaci solidalmente coobbligati 10

11 La responsabilità civile del sindaco (segue) Responsabilità concorrente (art cod. civ. secondo comma) - segue Solidarietà tra singoli componenti del collegio sindacale Utilizzo di dipendenti ed ausiliari: sul sindaco grava una responsabilità oggettiva, egli potrebbe essere chiamato a rispondere direttamente per gli illeciti eventualmente prodotti dai propri dipendenti ed ausiliari (art cod. civ.) 11

12 La responsabilità civile del sindaco (segue) Ai sindaci è applicabile l intera disciplina dettata per le azioni responsabilità nei confronti degli amministratori: azione sociale di responsabilità (art cod. civ.) azione sociale di responsabilità esercitata dai soci (art bis cod. civ.) responsabilità verso i creditori sociali (art cod. civ.) azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali (art bis cod. civ) azione individuale del socio e del terzo (art cod. civ.) 12

13 La responsabilità civile del sindaco (segue) I poteri di reazione del Collegio Sindacale impugnazione delle deliberazioni assembleari e consiliari (artt. 2377, 2388, 2479-ter cod. civ.) attivazioni in caso di omissione degli amministratori (art. 2406, comma 1, cod. civ.) convocazione dell Assemblea in caso di fatti censurabili (art. 2406, comma 2, cod. civ. e art cod. civ.) denuncia al Tribunale di fondato sospetto di gravi irregolarità (art cod. civ.) azione sociale di responsabilità promossa a seguito di delibera dal collegio sindacale assunta con maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti (art. 2393, comma 3, cod. civ.) 13

14 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO La responsabilità penale del sindaco

15 Le fattispecie di reato proprio false comunicazioni sociali (art cod. civ.) false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori (art cod. civ.) infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art cod. civ.) ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità di pubblica vigilanza (art cod. civ.) omessa convocazione dell assemblea (illecito amministrativo art cod. civ.) 15

16 Le fattispecie di reato proprio reati di bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice (art. 223 e art. 224 del R.D. 267/1942 ): possono coinvolgere anche i componenti il collegio sindacale quali soggetti attivi 16

17 Le fattispecie di reato proprio False comunicazioni sociali (artt e 2622 cod. civ.) Fattispecie: esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione estimative, ovvero omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge dichiarazioni false con oggetto la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo di appartenenza condotte poste in essere al fine di trarre per sé o altri un ingiusto profitto e idonee a trarre in inganno i destinatari della tutela di trasparenza posta dalle due norme. 17

18 Le fattispecie di reato proprio False comunicazioni sociali (artt e 2622 cod. civ.) veicolo di trasmissione delle falsità: bilanci, relazioni e altre comunicazioni sociali previste dalla legge dirette ai soci o al pubblico Bilancio: comprende anche i bilanci straordinari (esulerebbero dalla nozione i bilanci privi di una funzione di trasparenza esterna) Relazione: interpretazione restrittiva (solo i documenti qualificati come relazioni dal cod. civ. potrebbero rientrare in questa categoria) Altre comunicazioni sociali: documenti con funzione di trasparenza informativa (quindi esclusi documenti con mera funzione probatoria - libri contabili - comunicazioni rivolte ad un destinatario individuale, comunicazioni dirette all Erario) 18

19 Le fattispecie di reato proprio Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art cod. civ.) Fattispecie: un azione o un omissione compiuta dal sindaco in violazione degli obblighi sullo stesso gravanti, a fronte della dazione o della promessa di utilità da parte di un terzo, provoca un danno alla società. 19

20 Le fattispecie di reato proprio Ostacolo all esercizio delle funzioni delle autorità di pubblica vigilanza (art cod. civ.) Fattispecie: comportamento dei sindaci che, in occasione di comunicazioni ad un autorità di pubblica vigilanza (es. Banca d Italia o Consob), espongano fatti materiali non veritieri sulla situazione patrimoniale, economica o finanziaria del soggetto sottoposto a vigilanza, oppure occultino con mezzi fraudolenti fatti che avrebbero dovuto comunicare. Ciò al fine di ostacolare l esercizio delle funzioni spettanti alle predette autorità di vigilanza. 20

21 Le fattispecie di reato proprio Omessa convocazione dell assemblea (illecito amministrativo art cod. civ.) Fattispecie: i sindaci omettono di convocare l assemblea dei soci nei casi previsti dalla legge o dallo statuto. Laddove la legge o lo statuto non prevedano un termine per la convocazione, l omissione si considera integrata decorsi 30 giorni dalla conoscenza del presupposto che obbliga la convocazione dell assemblea. 21

22 Le fattispecie di reato proprio Bancarotta fraudolenta (art. 224 L.F.) Fattispecie: atti distrattivi, di occultamento, distruzione, falsificazione, ecc. (art. 216 L.F.), che vedano il fattivo coinvolgimento dei sindaci allo scopo di pregiudicare i creditori o al fine di impedire la ricostruzione del patrimonio o dei movimenti degli affari inerenti all impresa Bancarotta semplice (art. 223 L.F.) Fattispecie: aggravamento del dissesto, compimento di operazioni gravemente imprudenti (art. 217 L.F.) o concorso dei sindaci nel cagionare o aggravare il dissesto con inosservanza degli obblighi loro imposti dalla legge 22

23 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO La responsabilità civile del revisore prevista dal D.Lgs 39/2010

24 Le principali caratteristiche del regime di responsabilità introdotto dall art 15 D.Lgs. 39/2010 il revisore è responsabile in solido con gli amministratori. Nei rapporti con i debitori solidali, ciascuno risponde nei limiti del danno cagionato; profilo della solidarietà: mantenuto sostanzialmente inalterato il regime di responsabilità previgente la nuova norma non contiene più il rinvio all art cod. civ. eventuali variazioni in merito alla legittimazione attiva dei curatori fallimentari il revisore o la società di revisione del bilancio consolidato sono interamente responsabili dell espressione del relativo giudizio (cd. responsabilità unitaria) la domanda di risarcimento del danno si prescrive nel termine di cinque anni computato dalla data della relazione di revisione 24

25 La natura della responsabilità del revisore Nei confronti della società soggetta a revisione contrattuale Nei confronti dei terzi (es. soci, finanziatori, investitori) orientamento maggioritario orientamento minoritario extra - contrattuale contrattuale 25

26 La natura della responsabilità del revisore (segue) l obbligazione del revisore è un obbligazione di mezzi e non di risultato chi vuole far valere una responsabilità del revisore ha l onere di provare: la violazione da parte del revisore dei principi di revisione inadempimento (azioni contrattuali) comportamento illecito (azioni extracontrattuali) framework di riferimento (norme tecniche ed etiche alle quali i revisori devono improntare la loro attività di verifica (art. 11 D. Lgs. 39/2010) la sussistenza del danno lamentato l esistenza di un nesso causale immediato e diretto tra pregiudizio lamentato e presunto comportamento inadempiente o illecito della società di revisione 26

27 Le limitazioni alla responsabilità del revisore (i) Assenza di negligenza Limiti intrinseci al controllo del revisore a causa delle caratteristiche tipiche della revisione (ad esempio, verifiche a campione) No responsabilità Responsabilità revisore (ii) Interruzione del nesso causale - comportamento doloso degli amministratori La frode che non può essere rilevata dal revisore attraverso l espletamento di procedure di revisione è un fatto eccezionale, da solo sufficiente a determinare il danno (iii) Concorso di colpa del danneggiato Art cod. civ. Attenuazione della responsabilità del revisore che, pur essendo stato inadempiente, sia stato deviato dal comportamento colposo o doloso dell amministratore Limitazione risarcimento 27

28 Le limitazioni alla responsabilità del revisore Assenza di negligenza attività di revisione compiuta nel rispetto dei Principi di Revisione (art. 11 D. Lgs. 39/2010): assenza di responsabilità oggettiva contenuto delle Linee Guida per l organizzazione del collegio sindacale incaricato della revisione legale dei conti (Documento CNDCEC approvato in data 17 febbraio 2012) 28

29 La responsabilità del team di lavoro Art. 15 secondo comma D. Lgs 39/2010 responsabilità in solido tra loro e con la società di revisione del responsabile della revisione e i dipendenti che hanno collaborato nei limiti del contributo del danno effettivamente cagionato 29

30 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO La responsabilità disciplinare del revisore: il sistema di oversight pubblico Il controllo del MEF e di CONSOB

31 Il sistema di oversight pubblico MEF: vigilanza in via generale sui revisori legali e sulle società di revisione legale; CONSOB: vigilanza in caso di incarichi di revisione su EIP (art. 16 del D. Lgs. 39/2010) Unitarietà del controllo: MEF e Consob collaborano e individuano forme di coordinamento anche attraverso protocolli d intesa o istituzione di comitati di coordinamento (art. 23 del D. Lgs. 39/2010) 31

32 Le competenze del MEF vigilanza sul rispetto delle disposizioni del D. Lgs. 39/2010 da parte di revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP controllo qualità su revisori e società di revisione che non hanno incarichi di revisione su EIP - ogni 6 anni (art. 20 D. Lgs. 39/2010) tenuta del Nuovo Registro Unico e del registro del tirocinio, iscrizioni al Nuovo Registro Unico, abilitazione dei revisori e delle società di revisione formazione continua 32

33 Le competenze del MEF Decreto MEF n. 144: modalità di iscrizione e cancellazione dal Registro dei revisori legali Decreto MEF n. 145: modalità e requisiti per l accesso al Registro dei revisori Decreto MEF n. 146: tirocinio per l'esercizio dell'attività di revisione legale Decreto MEF n. 261: revoca, dimissioni e risoluzione consensuale dell incarico di revisione legale Decreto Mef n. 16: revisori inattivi 33

34 Le sanzioni di competenza del MEF Applicazione: irregolarità nello svolgimento dell attività di revisione, in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010), mancata o ritardata comunicazione delle informazioni richieste per il Registro 34

35 Le sanzioni di competenza del MEF (segue) Tipologia: sanzione pecuniaria tra e Euro Sospensione (max 5 anni) del responsabile della revisione che ha commesso l irregolarità Revoca di uno o più incarichi di revisione divieto di accettazione di nuovi incarichi per un max 3 anni Cancellazione dal Registro del revisore, società di revisione o responsabile della revisione L inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la cancellazione del revisore, della società e del responsabile della revisione dal Registro 35

36 Le competenze di CONSOB vigilanza sull organizzazione e sull attività di revisori legali e società di revisione legale con incarichi di revisione su EIP (indipendenza e idoneità tecnica) controllo qualità su revisori e società di revisione che con incarichi di revisione su EIP - ogni 3 anni (art. 20 D. Lgs. 39/2010) 36

37 Le sanzioni di competenza di CONSOB Applicazione: irregolarità nello svolgimento dell attività di revisione, in relazione allo svolgimento del controllo di qualità (art. 20 D. Lgs. 39/2010) violazione dei divieti ex art. 17 D.Lgs. 39/2010 in tema di indipendenza 37

38 Le sanzioni di competenza di CONSOB (segue) Tipologia: sanzione pecuniaria tra e Euro. Se violazione art. 17 (indipendenza): sanzione tra e euro. Revoca di uno o più incarichi di revisione su EIP divieto di accettazione di nuovi incarichi su EIP per max 3 anni Proposta al MEF di sospensione (max 5 anni) del responsabile della revisione che ha commesso le irregolarità Proposta al MEF di cancellazione dal Registro della società di revisione o del responsabile della revisione L inottemperanza ai provvedimenti indicati comporta la proposta al MEF della cancellazione della società di revisione o del responsabile della revisione dal Registro 38

39 Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti MEF e CONSOB Sanzioni MEF (art. 25, commi 4-8, D. Lgs. 39/2010), sanzioni Consob (art. 195 TUF) opposizione da proporre entro trenta giorni avanti la Corte d Appello in cui ha sede la società di revisione o il revisore legale autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa 39

40 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Revisore Legale e diritto penale

41 Le fattispecie di reato relative al revisore Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale (art. 27 D. Lgs. 39/2010) fattispecie: i revisori legali attestano il falso e occultano informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ente o soggetto sottoposto a revisione 41

42 Le fattispecie di reato relative al revisore (segue) Corruzione dei revisori (art. 28 D. Lgs. 39/2010) due fattispecie: i responsabili della revisione legale, a seguito della dazione o promessa di utilità, compiono od omettono atti in violazione degli obblighi inerenti il proprio ufficio i responsabili della revisione legale, componenti organo amministrazione e controllo, soci e dipendenti società di revisione nell esercizio della revisione legale di EIP o di società da questo controllata, compiono od omettono atti (per denaro o altra utilità data o promessa) in violazione degli obblighi inerenti del proprio ufficio 42

43 Le fattispecie di reato relative al revisore (segue) Compensi illegali (art. 30 D. Lgs. 39/2010) Fattispecie: il responsabile della revisione legale, i componenti dell organo di amministrazione, i soci e i dipendenti della società di revisione percepiscono, da parte della società soggetta a revisione, compensi in danaro o in altra forma, oltre quelli legittimamente pattuiti Illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a revisione (art. 31 D. Lgs. 39/2010) Fattispecie: amministratori, soci responsabili della revisione legale, dipendenti della società di revisione contraggono prestiti, o ricevono garanzie, dalla società soggetta a revisione, una sua controllata o controllante (reclusione da 1 a 3 anni e multa) 43

44 Novità introdotta dal D.Lgs. 39/2010 Impedito controllo (art. 29 D. Lgs. 39/2010) Fattispecie: i componenti del consiglio di amministrazione, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o ostacolano lo svolgimento dell attività di revisione legale (ammenda fino a euro - se danno a soci o terzi anche arresto fino a 18 mesi e raddoppio se revisione di EIP) 44