Associazione Regionale del Piemonte QUESITO È CORRETTO POTER NON ACCOGLIERE LA RICHIESTA DI UNA DIPENDENTE

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1 ASSOCIAZIONE NAZIONALE COMUNI ITALIANI Associazione Regionale del Piemonte QUESITO È CORRETTO POTER NON ACCOGLIERE LA RICHIESTA DI UNA DIPENDENTE ALLA FRUIZIONE DI UN'ASPETTATIVA PER 30 GG. AI SENSI DELLA LEGGE N. 49/1987 QUALE COOPERANTE IN MISSIONI DI VOLONTARIATO CIVILE, ADDUCENDO MOTIVI ORGANIZZATIVI. *************************** PARERE In primo luogo occorre ricostruire la fattispecie. La disciplina normativa richiamata, nella parte di interesse, dispone nei seguenti termini (sottolineature nostre): Legge 26 Febbraio 1987 N. 49 'Nuova disciplina della cooperazione dell'italia con i Paesi in via di sviluppo' Art. 32. Cooperanti delle organizzazioni non governative. 1. Le organizzazioni non governative idonee possono inoltre impiegare nell'ambito dei programmi riconosciuti conformi alle finalità della presente legge, ove previsto nei programmi stessi, con oneri a carico dei pertinenti capitoli all'apposita rubrica di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), cittadini italiani maggiorenni in possesso delle conoscenze tecniche, dell'esperienza professionale e delle qualità personali necessarie, che si siano impegnati a svolgere attività di lavoro autonomo nei Paesi in via di sviluppo con un contratto di cooperazione, di durata inferiore a due anni, per l'espletamento di compiti di rilevante responsabilità tecnica gestionale e organizzativa. Il contratto di cui sopra deve essere conforme ai contenuti che verranno definiti dal Comitato direzionale, sentito il parere della Commissione di cui all'articolo 8, comma La Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, verificata tale conformità nonché la congruità con il programma di cooperazione, registra il contratto attribuendo in tal modo la qualifica di cooperante ai sensi della presente legge. I cooperanti dipendenti dallo Stato o da enti pubblici hanno diritto al collocamento in aspettativa senza assegni per la durata del contratto di cooperazione.

2 D.P.R. 12 aprile 1988, n Approvazione del regolamento di esecuzione della L. 26 febbraio 1987, n. 49, sulla disciplina della cooperazione dell'italia con i Paesi in via di sviluppo. Art. 46 Cooperanti delle organizzazioni non governative. 1. Ai fini e per gli effetti della registrazione prevista nell'art. 32 della legge, l'organizzazione non governativa contraente deve presentare alla Direzione generale copia autentica del contratto di cooperazione, corredata dai documenti di cui all'art. 45, comma 1, nonché da una descrizione dei compiti di rilevante responsabilità tecnica, gestionale od organizzativa che l'organizzazione intende affidargli nell'ambito del programma. 2. Per gli aspiranti cooperanti dipendenti da amministrazioni statali o da enti pubblici dovrà inoltre essere allegata una domanda diretta all'amministrazione di appartenenza per ottenere il collocamento in aspettativa previsto dall'art. 32, comma 2, della legge. 3. Le domande stesse, a cura della Direzione generale, saranno inoltrate alla competente amministrazione per il nullaosta di cui all'art. 32, comma 2, della legge. ( ). Il quesito posto attiene alla natura giuridica della situazione soggettiva vantata dal cooperante in merito al collocamento in aspettativa e, più in particolare, alla relativa configurabilità in termini di diritto soggettivo oppure di interesse pretensivo da valutarsi discrezionalmente dall Amministrazione in relazione alle esigenze del servizio. La questione non è di agevole soluzione, posta la laconicità della disciplina richiamata e la necessità di addivenire alla soluzione mediante analogia juris, invocando dunque i principi generali in materia di diritto di aspettativa nel pubblico impiego. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente risulta configurabile solo allorquando sia espressamente previsto dalla norma giuridica che impone all Amministrazione il collocamento in aspettativa, vietando all ente pubblico ogni ambito di valutazione discrezionale in merito. Negli altri casi, in difetto cioè di un aspettativa imposta ex lege, la stessa è subordinata al contemperamento con gli altri interessi che l Amministrazione è chiamata a valutare, tra i quali rientrano le esigenze di servizio correlate all organizzazione dell attività amministrativa. Con riferimento alla fattispecie in esame, la laconicità della disciplina normativa non è superata dalla contrattazione collettiva, posto che il contratto collettivo nazionale di lavoro

3 per il personale del comparto delle regioni e delle autonomie locali (C.C.N.L. integrativo ), reperibile in rete all indirizzo pdf prevede: Art. 13 Altre aspettative previste da disposizioni di legge 1. Le aspettative per cariche pubbliche elettive e per volontariato restano disciplinate dalle vigenti disposizioni di legge. ( ) Fermo restando il richiamo alle disposizioni di legge, un ruolo di chiarimento in termini interpretativi può essere svolto dalla contrattazione collettiva decentrata integrativa (invero negli angusti limiti consentiti dalla più recente legislazione di cui al d. lgs. n. 150 del 2009). Ad esempio il Comune di Roma ha chiarito che : - il dipendente al quale venga riconosciuta la qualifica di "cooperante" di cui all'art. 32 della stessa legge n. 49/87, con registrazione del contratto, di durata inferiore a due anni, presso la Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, può chiedere il collocamento in aspettativa senza assegni per tutta la durata del contratto; - a tale tipo di aspettativa si applica la stessa disciplina prevista per l'aspettativa per motivi personali, ivi compreso il divieto di cumulo stabilito dall'art. 14 del C.C.N.L. integrativo (cfr. art. 141 CCDI ). Le previsioni richiamate sono consultabili al seguente indirizzo: MECUM%20%20PERMESSI%20E%20ASPETTATIVE%20PER%20%20VOLONTARIATO.p df

4 In difetto di previsioni ad opera della contrattazione collettiva decentrata integrativa, si deve procedere applicando gli ordinari canoni ermeneutici, come ricordato dalla giurisprudenza amministrativa. In primo luogo la qualificazione dell aspettativa in termini di diritto non è sufficiente a qualificarla in termini di diritto soggettivo incomprimibile, sicché la sola interpretazione letterale non pare assumere valore dirimente. È utile riassumere i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia (di aspettativa in generale e relativi a singole fattispecie): - l istituto dell'aspettativa in quanto diretto a soddisfare esigenze personali del dipendente, attraverso l'interruzione delle prestazioni del servizio è subordinato, in via generale, alle positive valutazioni discrezionali che possa compierne l'amministrazione, in relazione alle proprie esigenze di servizio (giurisprudenza costante del Consiglio di Stato: Sez. VI, 3938/2001; Sez. IV n. 275 e VI Sez n. 978); - il diritto al collocamento in aspettativa del dipendente il cui coniuge dipendente della P.A. presti servizio all estero sorge quando l Amministrazione non accordi il trasferimento o l assegnazione presso la stessa sede del coniuge: ciò però non significa che questi ultimi siano atti dovuti, cui corrisponda un vero e proprio diritto soggettivo del richiedente, per cui l Amministrazione stessa può negarli in presenza di ragioni organizzative o motivi di pubblico interesse (T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I, Sentenza 29 maggio 2006 n. 3939); - l istituto dell aspettativa per motivi di famiglia in quanto diretto a soddisfare esigenze personali del dipendente attraverso l interruzione delle prestazioni del servizio è subordinato tanto alle esigenze generali dell amministrazione, quanto a quelle specifiche del servizio, sicché il dipendente non vanta alcun diritto alla concessione dell aspettativa, ma soltanto un interesse da valutarsi discrezionalmente dall amministrazione in relazione alle esigenze del servizio (T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, Sez. II, 14 dicembre 2000 n. 270). A tali indicazioni, intese a configurare l istituto dell aspettativa in generale ed anche le singole fattispecie richiamate (tra cui quella per motivi di famiglia) ad un interesse

5 subordinato alle esigenze organizzative della p.a., si contrappongono i casi delle c.d. aspettative obbligatorie ex lege. Esemplare il caso della aspettativa obbligatoria per situazioni di incompatibilità prevista per i professori universitari dall art. 13 del d.p.r. n. 382 del Al riguardo il Consiglio di Stato (decisione della Sez. VI, n. 1056/2004) ha chiarito che: Posto che l art. 13, d.p.r. n. 382/1980 prevede il collocamento in aspettativa, come obbligatorio e non come meramente facoltativo, è evidente che è la legge a compiere una valutazione comparativa tra l interesse dell amministrazione di appartenenza del dipendente, e l interesse dell amministrazione ad quem, sicché risulta esclusa la possibilità di valutazioni discrezionali dell amministrazione di appartenenza del dipendente, in ordine al se accordare o meno il collocamento in aspettativa, e per quale durata accordarlo. ( ) Quando la legge prevede il collocamento <<obbligatorio>> in aspettativa (o fuori ruolo) di dipendenti pubblici che assumano incarichi loro consentiti dalla legge, essendo già compiuta per legge la valutazione comparativa tra interesse dell amministrazione di appartenenza del dipendente e interesse dell amministrazione ad quem, risulta esclusa la discrezionalità dell amministrazione di appartenenza in ordine alla possibilità di accordare o meno il collocamento in aspettativa, collocamento che è invece un atto dovuto, e va disposto per tutta la durata legale dell incarico (e salva l esistenza di norme primarie dello specifico ordinamento di appartenenza del pubblico dipendente, che fissino speciali contingenti numerici o limiti temporali, norme primarie che nel caso odierno non sussistono). Alla luce delle suesposte considerazioni, si può argomentare che : - l aspettativa di cui al caso di specie non permette di configurare la correlata situazione giuridica soggettiva semplicemente invocando il dato letterale della previsione normativa, alla stessa stregua di altre ipotesi in cui l ordinamento qualifica l aspettativa in termini di diritto ; - si tratta di comprendere, in termini sistematici e risalendo ai principi generali che regolano la materia e l istituto dell aspettative nel pubblico impiego, se il

6 collocamento in aspettativa rientri tra quelli obbligatori ex lege oppure se sia subordinato alla valutazione della p.a. riguardo alle esigenze organizzative o di servizio; - l aspettativa obbligatoria ex lege riguarda casi in cui il legislatore ha previamente ed in modo inequivoco valutato l incompatibilità della prestazione resa dal dipendente che versi nella situazione cui è correlata la richiesta di aspettativa; - negli altri casi l aspettativa è diretta a soddisfare esigenze personali del dipendente, sicché il collocamento in aspettativa è subordinato tanto alle esigenze generali dell amministrazione, quanto a quelle specifiche del servizio; - il caso di specie pare rientrare in tale ultima ipotesi, tanto da essere assimilato all aspettativa per motivi di famiglia in alcune manifestazioni della contrattazione collettiva. In altri termini non pare potersi desumere né dal tenore della legge né dalla natura giuridica dell aspettativa in esame la esistenza di una previa valutazione della sua obbligatorietà da parte della legge, che invece consente all Amministrazione la valutazione discrezionale nei termini sopra prospettati, rendendo legittimo il diniego per ragioni organizzative e di servizio. La Presidente di ANCI Piemonte Amalia NEIROTTI (Sindaco di Rivalta di Torino)