Modifiche al Codice civile: limite di emissione obbligazioni convertibili

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1 La nuova disciplina degli strumenti di finanziamento alle imprese La nuova disciplina degli strumenti di finanziamento alle imprese contenuta nell art. 32 del D.L. n. 83 del 2012 contiene innovazioni di grande rilevanza non solo sul piano civilistico, ma anche per gli aspetti fiscali. Non è la prima volta che il legislatore innova nel campo delle forme di finanziamento alle attività produttive e bisogna dire, almeno fino ad ora, solo quando il legislatore è intervenuto a regolamentare soluzioni finanziarie innovative già create dal mercato, il suo intervento si è mostrato utile, mentre tutte le volte che ha assunto autonome iniziative, queste non hanno avuto seguito. A parte lo scarso successo della cambiali finanziarie (sulla cui disciplina interviene nuovamente l art. 32 del D.L. n. 83), possiamo ricordare precedenti tentativi di istituire nuove tipologie di raccolta che hanno avuto limitata applicazione, come i finanziamenti partecipativi di cui all art. 35 della legge 5 ottobre 1991, n. 317 (e al D.M. Tesoro 21 ottobre 1992) e i certificati d investimento, nonché - anche se si tratta di tipologie di raccolta più diffusi - i titoli di debito delle società a responsabilità limitata, e gli strumenti finanziari partecipativi, introdotti nel codice civile con la riforma del Modifiche al Codice civile: limite di emissione obbligazioni convertibili Il comma 26 dell art. 32 in commento contiene però una modifica del Codice civile di sicuro interesse. Il comma 5 dell art c.c. viene sostituito dal seguente: «I commi primo e secondo non si applicano alle emissioni di obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni». Ciò significa che anche le obbligazioni destinate ad essere quotate in sistemi multilaterali di negoziazione o che danno il diritto di acquisire o sottoscrivere azioni (obbligazioni convertibili, obbligazioni che con warrant di acquisto o di sottoscrizione di azioni dell emittente o di altre società) possono essere emesse, senza particolari condizioni, anche per importi complessivamente eccedenti il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve 1 / 9

2 disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato, limite, previsto, invece, per la generalità delle obbligazioni. Le obbligazioni convertibili e quelle con warrant di acquisto o sottoscrizione di azioni, quindi, potranno essere emesse senza dover rispettare vincoli legati alle dimensioni del patrimonio, chiunque sia l emittente e prescindendo dalla circostanza che siano o meno negoziate in mercati regolamentati Si tratterà quindi di uno strumento particolarmente utile per coinvolgere finanziatori in nuove iniziative produttive, emettendo obbligazioni per ammontari significativi e basso costo valorizzando il diritto di conversione. In questi casi, infatti, accade spesso che l imprenditore non abbia fondi sufficienti per finanziare la nuova attività, che pertanto deve essere interamente sostenuta dai finanziatori. Anche i soci storici (si ricorda che le obbligazioni convertibili, vanno in primo luogo offerte in prelazione ai soci) possono essere interessati a sottoscrivere obbligazioni convertibili, riservandosi in un secondo momento di trasformare il capitale di credito in capitale di rischio. Sul piano del bilancio, si producono effetti diversi a secondo che l emittente sia o meno un soggetto IAS. Se l emittente è un soggetto IAS, il valore dell opzione implicito nello strumento finanziario composto è imputato ad aumento del patrimonio netto e, quindi, il passivo per le obbligazioni sarà iscritto ad un valore corrispondentemente più basso. Tuttavia, gli interessi iscritti in bilancio saranno quelli di un emissione obbligazionaria ordinaria, quindi più elevati di quelli effettivi. La differenza rispetto agli interessi effettivi andrà ad incrementare, di anno in anno, il debito iscritto nel passivo, fino a portarlo, alla scadenza del prestito, al suo valore nominale. Fiscalmente gli interessi contabilizzati saranno deducibili nei limiti di cui all art. 96 del Testo unico. Alla scadenza del periodo di conversione il valore dell opzione di conversione originariamente iscritto a patrimonio concorrerà a formare il redito imponibile fino a concorrenza dei diritti non esercitati. 2 / 9

3 Se l emittente non è un soggetto IAS la rappresentazione contabile corrisponde al contenuto formale dell emissione. Gli interessi passivi iscritti in bilancio saranno pari a quelli nominali e quindi vi sarà minor rischio di indeducibilità in applicazione dell art. 96 del Testo unico. Nuova regolamentazione delle obbligazioni subordinate e partecipative Il Decreto Sviluppo ha inoltre introdotto una nuova regolamentazione delle obbligazioni con clausola di subordinazione e con clausola di partecipazione agli utili. In particolare, il comma 19 dispone che: «le obbligazioni emesse da societa non emittenti strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese, come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d'impresa e di subordinazione, purche con scadenza iniziale uguale o superiore a trentasei mesi». I successivi commi disciplinano in dettaglio le obbligazioni: 1) con clausole di subordinazione (comma 20); 2) con clausole di partecipazione agli utili (commi e 25); 3) con entrambe le clausole e con il vincolo di non distribuire il capitale sociale se non nei limiti dei dividendi sull utile dell esercizio (comma 24). In realtà, la possibilità di emettere obbligazioni subordinate o obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili era già prevista, per le società per azioni, sia a livello civilistico (articoli 3 / 9

4 2411 e 2346, comma 6, c.c.) sia fiscale (cfr. circolari n. 26/E/2004, 2.2, n. 4/E/2006 nonché n. 10/E/2005 risp. 6.4 e Parere ABI n. 1234/10). Dovendo escludere che in un decreto mirante ad incentivare le forme di finanziamento alle imprese si sia inteso introdurre vincoli ad operatività che la riforma del 2003 aveva già totalmente liberalizzato, si deve pensare che la novità consista nell aver esteso la possibilità di emettere, a certe condizioni, queste tipologie di strumenti finanziari anche alle società diverse dalle società per azioni, purchè non si tratti di microimprese (con meno di 10 occupati e fatturato o totale di bilancio annuo non superiore a due milioni). Premesso che sia le obbligazioni con clausola di subordinazione sia quelle con clausola di partecipazione agli utili devono avere scadenza non inferiore a 36 mesi (sebbene il tenore letterale del comma 19 lasci intendere che il limite minimo di durata riguardi solo le obbligazioni che contemplino entrambi tali clausole), è di primaria importanza identificare l ambito soggettivo della normativa in commento per poi analizzare specificamente le diverse fattispecie introdotte con il decreto sviluppo. Il requisito di società non quotata Si ritiene, in attesa di conferme ufficiali, che il requisito in parola sia da riferirsi solo alla società emittente e non al gruppo cui eventualmente la stessa fa parte. Con riguardo all elenco dei mercati regolamentati e dei sistemi multilaterali di negoziazione necessario per delineare il perimetro di applicazione della norma bisognerà riferirsi alle definizioni operate nell ambito della disciplina dell intermediazione finanziaria (a conferma di tale orientamento cfr. circolare Assonime n. 43/2007, nota 19 e, con riguardo alla definizione dei mercati regolamentati, cfr. Lista Assogestioni Aprile 2008, Delibera CONSOB n /07, Procedimento CONSOB / ), come per altro previsto dalle circolari n. 4/E/2006 par. 2.1, n. 52/E/2004, par , n. 26/E/2004, n. 12/E/2002, n. 213/E/2000, n. 165/E/1998 par Al riguardo si ricorda che la borsa di Hong Kong in passato è stata definita mercato non regolamentato mentre il Nasdaq rientrerebbe a tutti gli effetti tra i mercati 4 / 9

5 regolamentati. Momento di effettuazione del test dimensionale ed eventi successivi È logico ipotizzare che il test dimensionale per verificare il superamento delle soglie previste dalla Raccomandazione CE n. 2003/361/CE per le micro imprese (imprese con meno di 10 addetti e il cui fatturato o totale di bilancio annuale non superi 2 milioni di euro) sia da effettuarsi con riguardo alla sola data di emissione delle obbligazioni, non rilevando eventuali mutamenti dimensionali successivi. Allo stesso modo eventuali quotazioni successive alla data di emissione non dovrebbero comportare la decadenza dal regime in commento. Eventi successivi all emissione In ogni caso si deve ritenere che l eventuale estinzione anticipata del prestito (prima della scadenza dei 36 mesi) non produca l effetto di rendere sin dall origine illegittima la forma di raccolta utilizzata, a meno che dal contesto non risulti l intento di aggirare lo spirito della norma. Poiché, per loro natura le obbligazioni sono destinate a circolare, la cessione del titolo prima della maturazione del trentaseiesimo mese non ha alcuna conseguenza sulla natura dello strumento finanziario. Obbligazioni con clausola di subordinazione 5 / 9

6 Le obbligazioni con clausola di subordinazione sono definite dal comma 20 dell art. 32 in commento come le obbligazioni in cui i diritti del portatore siano postergati rispetto agli altri creditori ad eccezione dei sottoscrittori del solo capitale sociale. Questa tipologia di obbligazioni è soggetta alle disposizioni relative alle obbligazioni ordinarie e al rispetto dei limiti di emissione di legge (art c.c). Riteniamo che la nuova disciplina non comprometta le conclusioni cui è giunta la dottrina e la prassi sopra citata sul fatto che la clausola di subordinazione, ove non comporti, sul piano giuridico, il venir meno del diritto di credito (ancorchè profondamente subordinato) del possessore del titolo in caso di liquidazione dell emittente, non comprometta dal punto di vista fiscale - l assimilazione del titolo alle obbligazioni. Del resto, la circostanza che il secondo periodo del comma 20 dell art. 32 in commento sancisca che «le emissioni di obbligazioni subordinate rientrano tra le emissioni obbligazionarie [ ]» può essere inteso come una conferma del principio, nonostante per la circostanza che una norma speciale (l art. 2, comma 22, D.L. n. 138 del 2011) abbia espressamente regolato la materia per lo specifico settore bancario e assicurativo stabilendo che agli strumenti finanziari rilevanti in materia di adeguatezza patrimoniale ai sensi della normativa comunitaria e delle discipline prudenziali nazionali, emessi da intermediari vigilati dalla Banca d'italia o da soggetti vigilati dall'isvap si applica il regime fiscale di cui al D.Lgs. n. 239 del 1996, dedicato ai titoli obbligazionari e similari, possa, per i soggetti diversi dalle banche e le assicurazioni, indurre in equivoco. Obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili Per quanto riguarda le obbligazioni con clausola di partecipazione agli utili, è prevista: - la necessità di una componente fissa del corrispettivo, peraltro non inferiore al tasso ufficiale di riferimento pro tempore (si ritiene alla data dell emissione) vigente (comma 21); - la necessità che le regole di calcolo della parte variabile del corrispettivo siano fissate all'atto dell'emissione, non possano essere modificate per tutta la durata dell'emissione, sono dipendenti da elementi oggettivi e non possano discendere, in tutto o in parte, da deliberazioni 6 / 9

7 societarie assunte in ciascun esercizio di competenza (comma 22); - una disciplina molto dettagliata della clausola di partecipazione agli utili. In particolare (comma 21): a) la parte variabile del corrispettivo è commisurata al risultato economico dell'impresa emittente ed è proporzionata al rapporto tra obbligazioni partecipative in circolazione e capitale sociale, aumentato della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato; b) la societa emittente si obbliga a versarla annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio; - la necessità che sia garantito il diritto di rimborso in linea capitale dell'emissione. Quindi la variabilita del corrispettivo può riguardare solo la remunerazione dell'investimento e non la linea capitale (comma 23); - la componente variabile del rendimento non è soggetta alla legislazione antiusura (comma 25). Salvo quanto si dirà oltre, la parte del rendimento proporzionata al risultato economico non è deducibile dal reddito per effetto dell art. 109, comma 9, lettera a) del Testo unico. Non è chiaro se il risultato economico dell esercizio sia l utile dell esercizio di cui alla voce 23 del conto economico. Nel qual caso, la parte variabile del rendimento sarebbe prelevata dall utile. Obbligazioni partecipative con clausola di subordinazione e vincolo di distribuzione Le novità di maggiore rilievo riguardano le obbligazioni partecipative con clausola di subordinazione e vincolo di distribuzione. 7 / 9

8 In base all art. 32, comma 24 del D.L. n. 83 del 2012, qualora le obbligazioni partecipative siano munite di clausola di subordinazione e anche del vincolo a non distribuire capitale sociale se non nei limiti dei dividendi sull'utile d'esercizio la componente variabile del corrispettivo va accantonata al conto economico ed è fiscalmente deducibile per competenza. Il linguaggio utilizzato dal legislatore appare alquanto atecnico. Sorgono, quindi, dubbi applicativi che, si teme potranno essere risolti solo dalla giurisprudenza, essendo, in parte, di natura civilistica. In particolare: - è probabile che il termine capitale sociale sia stato utilizzato al posto di patrimonio netto, poiché il capitale sociale non si distribuisce, ma, al limite, si riduce ai sensi dell art e seguenti del Codice civile. Forse l estensore della norma intendeva porre come condizione che la società non deliberasse riduzioni del patrimonio netto diverse da quelle causate dalla distribuzione degli utili dell esercizio, al netto della parte variabile della remunerazione delle obbligazioni; - non è chiaro se alla parte variabile del corrispettivo si applichino i limiti di deducibilità previsti dall art. 96 del Testo unico (che impedisce di dedurre nell esercizio gli interessi passivi nel limite del 30% del reddito operativo lordo, con particolari regole di riporto in avanti delle eccedenze degli interessi passivi e del ROL ) e dall art. 3, comma 115, della legge n. 549/1995. Quest ultima norma dispone che se le obbligazioni e i titoli similari sono emessi da società o enti, diversi dalle banche e dalle società di progetto di cui all'art. 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il cui capitale è rappresentato da azioni non negoziate in mercati regolamentati degli Stati membri dell'unione europea e degli Stati aderenti all'accordo sullo Spazio economico europeo che danno lo scambio d informazioni, ovvero da quote, gli interessi passivi sono deducibili a condizione che, al momento di emissione, il tasso di rendimento effettivo non sia superiore: - al doppio del tasso ufficiale di riferimento, per le obbligazioni ed i titoli similari negoziati in mercati regolamentati degli Stati membri dell'unione europea e degli Stati aderenti all'accordo sullo Spazio economico europeo che danno lo scambio d informazioni, o collocati mediante offerta al pubblico ai sensi della disciplina vigente al momento di emissione; - al tasso ufficiale di riferimento aumentato di due terzi, delle obbligazioni e dei titoli similari diversi dai precedenti. Qualora il tasso di rendimento effettivo all'emissione superi i limiti di cui al periodo precedente, gli interessi passivi eccedenti l'importo derivante dall applicazione dei predetti tassi sono indeducibili dal reddito di impresa. L art. 32, comma 8, D.L. n. 83 del 2012, ha ora stabilito che i limiti di rendimento effettivo previsti dall art. 3, comma 115, D.L. n. 549 del 1995 sopra descritti non si applicano nei casi in cui le obbligazioni siano: 8 / 9

9 - emesse da societa emittenti strumenti finanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, diverse dalle banche e dalle micro-imprese - oppure siano sottoscritte (o detenute?) da investitori qualificati che non siano, anche per il tramite di societa fiduciarie o per interposta persona, direttamente o indirettamente soci della societa emittente. Ciò premesso, si deve ritenere che - essendo l art. 32 in commento una norma speciale - nel momento in cui il comma 24 stabilisce che «la componente variabile del corrispettivo ( ) ai fini dell'applicazione delle imposte sui redditi, e computata in diminuzione del reddito dell'esercizio di competenza» deroghi limitatamente alla parte variabile del corrispettivo - sia all art. 96 del Testo unico, sia all art. 3, comma 115 del D.L. n. 549 del D altro canto la parte variabile del rendimento non pare, per sua natura, suscettibile di subire l applicazione dell art. 3, comma 115, poiché il test deve essere fatto all atto dell emissione, momento in cui la quota di partecipazione agli utili non è determinabile. Ulteriori osservazioni Stante l ambito soggettivo delle disposizioni in commento, il successo delle obbligazioni disciplinate dal D.L. n. 83/2012 è inscindibilmente legato alla possibilità che tali strumenti finanziari siano sottoscrivibili da parte dei soci. In generale si ritiene che la sottoscrizione da parte dei soci del prestito obbligazionario rappresenti un operazione lecita in quanto trattasi di una valida alternativa all investimento di capitale o al finanziamento soci. D altro canto, qualora l emittente del prestito sia una società a ristretta base sociale, è necessario, che la componente fissa del rendimento sia inderogabile (e per quanto possibile non trascurabile; comunque non inferiore al tasso ufficiale di riferimento), e che risulti in ogni caso garantito il rimborso della quota capitale. 9 / 9