RECIDIVA E CONTINUAZIONE ALLA LUCE DELLE ULTIME MODIFICHE. Camera penale di Como e Lecco

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1 RECIDIVA E CONTINUAZIONE ALLA LUCE DELLE ULTIME MODIFICHE Camera penale di Como e Lecco 28 gennaio 2010

2 Il giudice non siede allo scopo di amministrare a suo piacere la giustizia, ma di decidere ciò che è giusto e ingiusto. Platone

3 RECIDIVA E CONTINUAZIONE Elisabetta Morosini Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Lecco

4 RECIDIVA E CONTINUAZIONE La determinazione della pena. Elisabetta Morosini Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Lecco

5 RECIDIVA E CONTINUAZIONE La determinazione della pena. Solo un problema del giudice? Elisabetta Morosini Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Lecco

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7 La determinazione della pena. Solo un problema del giudice?

8 Il fondamentale apporto del difensore.

9 Il fondamentale apporto del difensore. 1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.

10 Il fondamentale apporto del difensore. 1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p. 2. Discussione del processo.

11 Il fondamentale apporto del difensore. 1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p. 2. Discussione del processo. 3. Impugnazione della sentenza di condanna.

12 Il fondamentale apporto del difensore. 1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p. 2. Discussione del processo. 3. Impugnazione della sentenza di condanna. 4. La fase di esecuzione.

13 1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p. 7

14 Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 220 del 22/01/1999, Rv In tema di correzione di errore materiale, se, di norma, la sentenza non può essere rettificata ex art. 130 cod. proc. pen. quando la correzione richiesta ha per oggetto non già un errore o una omissione materiale ma un errore concettuale, sia pure dipendente da una mera svista, che attiene alla formazione della decisione giudiziale e alla quantificazione della pena, tuttavia, nella procedura disciplinata dall'art. 444 cod. proc. pen., riveste decisiva rilevanza il verbale di udienza in cui vengono consacrate le concordi volontà delle parti in punto di quantificazione della pena, non suscettibili di essere in alcun modo alterate dal giudice, di talché in tale ipotesi è a detto verbale che deve farsi riferimento, anche nel caso in cui esso contrasti con il dispositivo, qualora non vi siano elementi per ritenere che il giudice abbia inteso, sia pure abnormemente, distaccarsi dalla determinazione della pena indicata dalle parti. RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P. 8

15 Cassazione Sez. 5, Sentenza n del 19/04/1999, Rv In tema di trattamento sanzionatorio del reato continuato in caso di patteggiamento, poiché l'accordo in ordine ad una pena illegale non può essere ratificato dal giudice e rende nulla la sentenza che lo recepisce, deve essere dichiarata tale la sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 cod. proc.pen., la quale applichi una pena che si fondi sulla errata individuazione del reato più grave, con riferimento al quale operare l'aumento per la continuazione. RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P. 9

16 Cassazione Sez. 6, Ordinanza n del 28/10/2008. In materia di giudizio abbreviato, sussiste incompatibilità fra tale rito e quello di applicazione della pena su richiesta delle parti quando il pubblico ministero abbia prestato il suo consenso alla richiesta di patteggiamento formulata dall'imputato ed il giudice l'abbia respinta ritenendo incongruo il trattamento sanzionatorio concordato dalle parti. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che dal momento in cui il P.M. aveva prestato il suo consenso alla richiesta di patteggiamento restava preclusa all'imputato la possibilità di accedere al rito abbreviato). RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P. 10

17 2. Discussione del processo. 11

18 Elementi di rilievo nella determinazione della pena: 12

19 Elementi di rilievo nella determinazione della pena: 2a. Limiti edittali. 12

20 Elementi di rilievo nella determinazione della pena: 2a. Limiti edittali. 2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti. 12

21 Elementi di rilievo nella determinazione della pena: 2a. Limiti edittali. 2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti. 2c. Recidiva. 12

22 Elementi di rilievo nella determinazione della pena: 2a. Limiti edittali. 2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti. 2c. Recidiva. 2d. Continuazione. 12

23 2a. Limiti edittali. 13

24 Reato consumato e reato tentato. Individuare il limite massimo e minimo di pena, nell ambito del quale si potrà spaziare per individuare la pena equa, commisurata al fatto. Il delitto tentato è una fattispecie autonoma di reato, non una circostanza attenuante del reato consumato. Deriva che, nel caso di reato tentato, non si deve determinare la pena come se si trattasse di un ipotesi consumata per poi operare su di essa una discrezionale diminuzione da 1/3 a 2/3. Errato calcolare: pena base per il reato consumato = anni tre di reclusione diminuita per il tentativo ad anni due (o anni uno e mesi sei o anni uno). LIMITI EDITTALI 14

25 Ma occorre individuare i limiti edittali massimo e minimo della pena per il reato tentato, traendoli da quelli edittali previsti per il reato consumato. Nel fare ciò si individuerà: - la pena edittale massima per il reato tentato: minima diminuzione (1/3) sul massimo edittale previsto per il reato consumato; - la pena edittale minima per il reato tentato: massima diminuzione (2/3) sul minimo edittale previsto per il reato consumato. LIMITI EDITTALI 15

26 Limiti legali di pena. Non basta considerare i limiti edittali indicati dalla specifica disposizione legislativa che punisce il fatto reato, ma occorre considerare anche le norme generali sulle pene di cui agli artt. 17 e seguenti codice penale, che determinano dei limiti in ogni caso invalicabili. Esempio: la pena della reclusione non può essere inferiore a giorni quindici e superiore ad anni ventiquattro (art. 23 c.p.). LIMITI EDITTALI 16

27 2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti. 17

28 Determinata, nella forbice come sopra individuata, sulla scorta dei criteri di cui all art. 133, la pena base, si dovranno poi stabilire gli aumenti ovvero le diminuzioni conseguenti al riconoscimento di circostanze aggravanti o attenuanti. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 18

29 Nel caso di concorso di circostanze omogenee (tutte aggravanti o tutte attenuanti) si deve applicare, rispettando le regole previste dall art. 63 c.p., prima la variazione dovuta alle circostanze ad effetto speciale, vale a dire quelle che determinano l aumento o la diminuzione in misura superiore ad 1/3, e poi l ulteriore variazione per le altre. Nel caso di concorrenza di più circostanze ad effetto speciale, si opera un aumento o una diminuzione generici (fino a un terzo) su quelli operati per la più rilevante tra dette circostanze. Operano i limiti invalicabili minimi o massimi di pena, previsti dagli artt. 66 e 67 c.p., nonché di quelli già citati degli artt. 17 e segg. c.p. Nel caso di concorso di circostanze eterogenee torna applicabile l art. 69 c.p. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 19

30 Art. 69. Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti. Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti. Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 20

31 L art. 69 c.p. impone di compiere il giudizio di bilanciamento delle circostanze, vale a dire effettuare una valutazione complessiva, comparata, di tutte le circostanze del reato, stabilendo, secondo i parametri di cui all art. 133 c.p.: - se le contrapposte circostanze, qualitativamente e non numericamente, si equivalgano non si terrà conto di alcuna circostanza e la pena da infliggersi sarà quella stessa posta a base del calcolo; - se le une prevalgano sulle altre si terrà conto esclusivamente delle circostanze prevalenti (tutte aggravanti o tutte attenuanti). CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 21

32 Questa regola conosce diverse eccezioni. Una di queste è contenuta nello stesso art. 69 c.p. al comma 4, introdotto dalla legge 5 dicembre 2005 n. 251 (cd. ex Cirielli). Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 22

33 La disposizione in esame sancisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti nel caso di recidiva ex art. 99 comma 4 c.p. Ciò significa che, in presenza della recidiva ex art. 99 comma 4 c.p, le circostanze attenuanti di qualunque genere e tipo (comune o speciale anche ad effetto speciale) possono, tutt al più, essere ritenute equivalenti alla predetta recidiva, mai prevalenti. CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI 23

34 2c. Recidiva. 24

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36 La recidiva è una circostanza aggravante soggettiva inerente alla persona del colpevole (art. 70 c.p.). RECIDIVA 26

37 Art. 99. Recidiva. Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. La pena può essere aumentata fino alla metà: 1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole; 2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente; 3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena. Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è della metà. Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi. Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo. RECIDIVA 27

38 condannato RECIDIVA 28

39 delitto non colposo RECIDIVA 29

40 La recidiva non è configurabile nel caso in cui il reato pregresso (reato cosiddetto fondante) sia una contravvenzione ovvero un delitto colposo, né nel caso in cui il nuovo reato (reato cosiddetto espressivo) sia una contravvenzione ovvero un delitto colposo. RECIDIVA 30

41 Recidiva reiterata di cui all art. 99 comma 4 c.p. Interpretazione della locuzione "se il recidivo commette un altro delitto non colposo": orientamento prevalente orientamento minoritario RECIDIVA 31

42 Orientamento prevalente. Prima della entrata in vigore della L. n. 251/2005. La locuzione deve essere intesa nel senso che è sufficiente la mera verifica di più sentenze di condanna senza necessità di un formale riscontro e di un riconoscimento di una qualsiasi ipotesi di recidiva, in quanto "la circostanza che l'art. 99 c.p., nel prevedere l'aumento di pena per effetto della recidiva reiterata, faccia riferimento al recidivo che commette un altro reato, non suffraga la tesi secondo cui in tanto la recidiva reiterata può essere contestata in quanto in precedenza sia stata dichiarata giudizialmente la recidiva semplice. Infatti, dalla lettura della norma emerge evidente che il termine "recidivo" è stato usato dal legislatore per comodità di esposizione, per non ripetere la definizione contenuta nel citato articolo, comma 1 e non già per indicare una qualità del soggetto giudizialmente affermata." 32

43 Orientamento minoritario. La recidiva non è un mero "status" soggettivo desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona, sicché, per produrre effetti penali, deve essere ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo una sua regolare contestazione. RECIDIVA 33

44 Sostiene la necessità di non adagiarsi sulla posizione dominante in passato: Cassazione sez. 4, Sentenza n del 11/04/2007, Rv nella motivazione si legge: è difficilmente spiegabile come da una recidiva esclusa nella competente istanza (potrà) in un ulteriore episodio giudiziale scaturire una contestazione di recidiva reiterata. RECIDIVA 34

45 La recidiva di cui ai commi da 1 a 4 cp è facoltativa (cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 192 del 2007, ordinanze n. 33 del 2008, n. 257 del 2008, n. 171 del 2009). Significa che il Pubblico Ministero è tenuto contestare la recidiva, ma il giudice, nell esercizio del suo potere discrezionale, può escluderla allorché ritenga che non si connoti in maniera tale da determinare ex se un aumento di pena. Il giudice deve accertare che, nel caso concreto sottoposto al suo vaglio, la recidiva sia idonea a determinare, di per sé, un aumento di pena in ordine ai fatti per cui si procede, in quanto i nuovi episodi delittuosi appaiono espressione di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità sociale del reo, alla stregua dei criteri di cui all art. 133 c.p. RECIDIVA 35

46 In caso di positivo accertamento il giudice ne deve dare conto con adeguata motivazione ed è tenuto ad una espressa pronuncia di dichiarazione o riconoscimento della recidiva. Cassazione sez. 6, Sentenza n del 25/09/2009, Rv L'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva attiene all'esercizio di un potere discrezionale del giudice, del quale deve essere fornita adeguata motivazione, in particolare con riguardo all'avvenuto apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa in contestazione a rivelare la maggior capacità a delinquere del reo. RECIDIVA 36

47 Soltanto la recidiva di cui all art. 99 comma 5 cp è obbligatoria. Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. Presupposto applicativo: deve trattarsi di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale. Varie opzioni ermeneutiche per stabilire quale debba essere il delitto rientrante nel novero di quelli di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale: delitto espressivo delitto fondante l uno o l altro indifferentemente entrambi RECIDIVA 37

48 Nei primi interventi la Cassazione sembra propendere per la prima soluzione. Cass. Sez. 2, Sentenza n del 11/06/2009, Rv Si ha recidiva reiterata obbligatoria, di cui all'art. 99, comma quinto, cod. proc. pen., nel caso in cui il condannato, già recidivo, abbia commesso uno dei delitti di cui all'art. 407, comma secondo, lett. a) cod. proc. pen., a nulla rilevando se i precedenti rientrino o meno nell'elenco di cui alla citata disposizione. RECIDIVA 38

49 Personalmente opto per l ultima soluzione: sia il delitto fondante sia il delitto espressivo devono rientrare nel novero di quelli di cui all art. 407 comma 2 lettera a) c.p.p. Interpretazione costituzionalmente orientata, che mi sembra trovi conforto in alcuni obiter dicta della Corte Costituzionale, contenuti nelle ultime ordinanze pronunciate in tema di recidiva. In particolare cfr. Corte Cost. ord. n. 171 del 2009, in motivazione: il rimettente dà, in effetti, per scontato che l'obbligatorietà scatti allorché - come nel caso di specie (in cui si procede, tra l'altro, per il delitto di estorsione aggravata, richiamato dal numero 2 dell'art. 407, comma 2, lettera a, cod. proc. pen.) - appartenga all'elenco il nuovo reato, senza perscrutare affatto le alternative ermeneutiche, e, segnatamente, la possibilità di ritenere che, a detti fini, debbano rientrare nell'elenco anche il reato o i reati oggetto di precedente condanna RECIDIVA 39

50 Aumento obbligatorio. Significa che viene meno ogni discrezionalità, la recidiva non può essere esclusa, la pena deve essere aumentata nei termini dettati dalla legge. Alcuni interpreti sostengono che l espressione utilizzata dal comma 5 dell art. 99 c.p. lascia intendere che tale aggravante viene esclusa dal giudizio di comparazione e che, pertanto, eventuali diminuzioni della pena per effetto di ritenute circostanze attenuanti si dovranno operare sulla pena come aggravata dalla recidiva. RECIDIVA 40

51 Cass. Sez. 2, Sentenza n del 16/06/2009, Rv La previsione dell'obbligatorietà dell'aumento di pena per la recidiva reiterata specifica, di cui all'art. 99, comma quinto, cod. pen. determina l'obbligatorietà dell'aumento di pena per le circostanze aggravanti ad effetto speciale che qualificano i reati indicati dall'art. 407, comma secondo lett. a), cod. proc. pen., così derogando alla previsione di cui all'art. 63, comma quarto, cod. pen., che prevede, in caso di concorso di più circostanze aggravanti ad effetto speciale, l'applicazione soltanto della pena stabilita per la circostanza più grave, sia pure con possibilità per il giudice di aumentarla. RECIDIVA 41

52 importante: Si deve sempre tenere conto del criterio di temperamento di cui all art. 99 comma 6 c.p., secondo cui: In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo. RECIDIVA 42

53 Facoltatività della recidiva. Conseguenze sulla interpretazione e applicazione di alcuni istituti. previsione di cui all art. 69 comma 4 c.p. calcolo del tempo di prescrizione del reato ex art. 157 c.p. divieto di cui all art. 444 comma 1 bis c.p.p. RECIDIVA 43

54 Previsione di cui all art. 69 comma 4 c.p. Cass. Sez. 4, Sentenza n del 11/04/2007, Rv La recidiva prevista dall'art. 99, comma quarto, cod. pen., come modificata dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall'articolo 407, comma secondo, lettera a), cod. proc. pen (art. 99, comma quinto, cod. pen.), cosicché, allorquando il giudice ritenga - con adeguata e congrua motivazione - di non apportare alcun aumento di pena per la recidiva, non reputando questa come espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale, non è operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti, previsto dal comma quarto del citato articolo 99 cod. pen., ed è possibile procedere ad un giudizio di comparazione con bilanciamento, pure con prevalenza dell'attenuante speciale ex art. 73, comma quinto, d.p.r. 9 ottobre 1990 n RECIDIVA 44

55 Calcolo del tempo di prescrizione del reato ex art. 157 c.p. Cassazione sez. 2, Sentenza n del 08/04/2009, Rv Qualora la recidiva, pur oggetto di contestazione, non sia stata comunque valutata dal giudice nella quantificazione della pena inflitta, non si può, in difetto di specifica impugnazione sul punto, tener conto, ai fini del calcolo del tempo necessario perché maturi la prescrizione del reato, dell'aumento di pena ad essa collegato. RECIDIVA 45

56 Divieto di cui all art. 444 comma 1 bis c.p.p. Cassazione Sez. 1, Sentenza n del 13/11/2008 Rv Per l'esclusione dal patteggiamento a pena detentiva superiore a due anni, non è sufficiente che dal certificato penale dell'imputato emerga una situazione di recidiva qualificata, ma occorre che la stessa sia stata espressamente riconosciuta e dichiarata dal giudice. RECIDIVA 46

57 contra Cassazione Sez. 6, Sentenza n del 09/12/2008, Rv Ai fini dell'operatività della recidiva qualificata come causa di esclusione del patteggiamento ai sensi dell'art. 444, comma primo-bis, cod. proc. pen., è sufficiente che essa sia stata contestata, in tal senso dovendosi intendere, trattandosi di una circostanza, il concetto di "dichiarazione" al quale si richiama la predetta disposizione per ricomprendere anche le altre situazioni soggettive quali condizione di delinquente abituale, professionale o per tendenza. RECIDIVA 47

58 2d. Continuazione. 48

59 49

60 Art. 81. Concorso formale. Reato continuato. È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge. Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti. Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave. CONTINUAZIONE 50

61 Se tra i vari reati addebitati all imputato sussiste il vincolo della continuazione (in quanto quei reati sono espressione del medesimo disegno criminoso) si dovrà applicare la pena prevista per la violazione più grave, aumentandola fino al triplo. La continuazione è un istituto a favore del reo. CONTINUAZIONE 51

62 Questioni di rilievo concernono: l individuazione della violazione più grave l aumento di pena CONTINUAZIONE 52

63 La violazione più grave. La violazione più grave deve essere considerata in astratto e non in concreto (Cass. S.U. n. 15 del 26 novembre 1997, conforme da ultimo Cass. n del 27 gennaio 2009, difforme da ultimo Cass. n del 24 marzo 2009). Tra delitto e contravvenzione è sempre più grave il delitto ancorché punito con la sola pena pecuniaria a fronte di contravvenzione punita con pena detentiva. Tra reati dello stesso genere, il reato più grave è quello punito con la pena edittale massima più elevata. A parità di massimi, si tiene conto del maggior minimo, ma senza mai scendere al di sotto del minimo edittale previsto per uno qualsiasi dei reati in continuazione. CONTINUAZIONE 53

64 Nel compiere la valutazione astratta, si deve però tener conto anche delle eventuali circostanze dei reati. Si parla di: violazione più grave individuata in astratto, con riguardo al reato ritenuto in concreto. CONTINUAZIONE 54

65 Cassazione Sez. 4, Sentenza n del 09/10/2007, Rv In tema di continuazione, la violazione più grave va individuata, in astratto, in base alla pena edittale ma con riguardo al reato ritenuto in concreto per rapporto alle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata e dell'eventuale giudizio di comparazione fra di esse. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto errata la valutazione del giudice che aveva considerato più grave il reato di detenzione di cocaina e meno grave la detenzione di "hashish" nonostante il riconoscimento, per la detenzione della droga "pesante" della circostanza della lieve entità del fatto). CONTINUAZIONE 55

66 L aumento di pena. L aumento di pena è calcolato sulla pena per il reato più grave tenuto dopo aver operato gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze e quindi, ovviamente, anche della recidiva. Determinata la pena per il reato più grave, essa va aumentata per effetto della continuazione, nella misura ritenuta congrua e fino al limite massimo del triplo della pena base e comunque in misura che non ecceda la somma delle pene che sarebbero state inflitte per i singoli reati. CONTINUAZIONE 56

67 È pacifico in giurisprudenza che si possono porre in continuazione reati puniti con pene eterogenee. In tal caso l aumento va operato solo sulla pena prevista per il reato più grave e in quella stessa specie, senza aggiungere ad essa quella eterogenea eventualmente prevista dai reati satelliti. CONTINUAZIONE 57

68 Nel caso di concorso tra delitto punito con la pena della reclusione e contravvenzione punita con la pena dell ammenda si aumenta la pena della reclusione. Nel caso di concorso tra delitto, ritenuto più grave, punito con la pena della reclusione e delitto punito con la pena della reclusione e della multa, si aumenta solo la pena della reclusione senza aggiungere la multa. CONTINUAZIONE 58

69 Il comma 4 dell art. 81 cp prevede un limite minimo di aumento per il caso che sia stata applicata la recidiva reiterata, prevista dal comma quarto dell art. 99 c.p.: in tal caso l aumento non può essere inferiore ad 1/3 della pena base. CONTINUAZIONE 59

70 applicata CONTINUAZIONE 60

71 Cassazione Sez. 1, Sentenza n del 02/07/2009, Rv Il limite di aumento minimo per la continuazione pari ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, introdotta con la novella dell'art. 81, comma quarto, cod. pen. ad opera della L. n. 251 del 2005, si applica a condizione che l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una sentenza definitiva precedente al momento della commissione dei reati per i quali si procede. (Vd. Corte cost., ordd. n. 193 del 2008 e 171 del 2009). CONTINUAZIONE 61

72 Nella motivazione della citata sentenza la Suprema Corte richiama espressamente un obiter dictum della Corte Costituzionale. È poi da ricordare che nello scrutinare una questione di costituzionalità relativa appunto al disposto dell'art. 81 c.p., comma 4, la Corte costituzionale (ordinanza n. 193 del 2008, richiamata dalla più recente n. 171 del 2009) rimarcava come il rimettente (al pari dell'odierno ricorrente) muovesse dall'implicito presupposto interpretativo di ritenere che la norma impugnata sia applicabile al caso in cui l'imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatolo si discute, e non invece "- ad onta dell'indicazione, apparentemente contraria, ricavabile dalla consecutio temporum delle voci verbali impiegate ("reati... commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4") (...) al caso in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva". CONTINUAZIONE 62

73 Aumento non inferiore a un terzo della pena base. Varie opzioni interpretative, ne evidenzio due: aumento minimo di un terzo per ogni reato satellite; aumento minimo complessivo di un terzo per tutti i reati satellite CONTINUAZIONE 63

74 importante: Anche il comma 4 dell art. 81 fa comunque salvo il limite stabilito dal precedente comma 3, secondo cui l aumento di pena non può comunque eccedere la somma delle pene che sarebbero state inflitte per i singoli reati. CONTINUAZIONE 64

75 Cassazione Sez. 1, Sentenza n del 02/07/2009, Rv I limiti del terzo comma, stando al quale la pena a titolo di continuazione non può comunque essere superiore a quella "applicabile a norma degli articoli precedenti", e cioè a quella che in concreto si sarebbe potuta infliggere in caso di cumulo materiale (il riferimento alla pena "applicabile" in caso di cumulo materiale è evidentemente a quella "idealmente adeguata a ciascuna fattispecie", secondo la definizione riferita da S.U. n del alla pena da determinare a mente dell'art. 533 c.p.p., comma 2, prima parte, non certo all'edittale, comminata dalla legge). CONTINUAZIONE 65

76 3. Impugnazione della sentenza di condanna. 66

77 IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA DI CONDANNA 67

78 4. La fase di esecuzione. 68

79 LA FASE DI ESECUZIONE 69

80 Art Applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato. 1. Nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato, sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione. Fra gli elementi che incidono sull'applicazione della disciplina del reato continuato vi è la consumazione di più reati in relazione allo stato di tossicodipendenza. 2. Il giudice dell'esecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto. 2 bis. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 81, quarto comma, del codice penale. 3. Il giudice dell'esecuzione può concedere altresì la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, quando ciò consegue al riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro provvedimento conseguente. LA FASE DI ESECUZIONE 70

81 Art. 187 disposizioni di attuazione del c.p.p. (Determinazione del reato più grave) 1. Per l'applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato da parte del giudice dell'esecuzione si considera violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena più grave, anche quando per alcuni reati si è proceduto con giudizio abbreviato. LA FASE DI ESECUZIONE 71

82 Cass Sez. 1, Sentenza n del 29/05/2009, Rv Lo stato di tossicodipendenza può essere preso in esame come collante idoneo a giustificare l'unitarietà del disegno criminoso, qualora i reati siano dipendenti da esso e ricorrano anche le altre condizioni sintomatiche della sussistenza della continuazione. LA FASE DI ESECUZIONE 72

83 Cass. Sez. 1, Sentenza n del 28/05/2009, Rv In tema di applicazione nella fase esecutiva della disciplina del reato continuato, una volta ritenuta, da parte del giudice dell'esecuzione, l'unicità del disegno criminoso tra due fatti oggetto di due diverse sentenze e applicata agli stessi la disciplina del reato continuato, la sospensione condizionale della pena già disposta per uno dei due fatti non è automaticamente revocata, essendo compito del giudice valutare se il beneficio già concesso possa estendersi alla pena complessivamente determinata ovvero se esso debba essere revocato perché venuti meno i presupposti di legge. LA FASE DI ESECUZIONE 73

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85 grazie