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1 DIRITTO PROCESSUALE di Mauro Ansaloni

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5 1 DIRITTO PROCESSUALE PRINCIPI GENERALI Il processo penale nasce per punire i reati. I reati, sono dati da una norma incriminatrice che ha un tipo particolare di sanzione. L esigenza che deve affrontare un processo penale è quella di bilanciare due interessi che sono tra loro contrapposti: l interesse dello stato di reprimere i fatti previsti dalla legge come reato; l interesse del singolo a non vedersi condannato per un fatto che non ha commesso o vedersi condannato per un fatto più grave rispetto a quello che ha commesso. Tutti gli istituti del processo penale servono per bilanciare questi due interessi contrapposti. Storicamente il processo penale ha seguito due strade diverse: la strada del modello inquisitorio; la strada del modello accusatorio. In nessuna parte del mondo esiste un processo inquisitorio puro o un processo accusatorio puro; esistono sistemi misti che possono essere prevalentemente accusatori o prevalentemente inquisitori. Le democrazie liberali hanno tutte dei sistemi che sono prevalentemente accusatori, perché si è dimostrato che è questo il tipo di processo che permette di garantire maggiormente l imputato. Il processo inquisitorio è così chiamato perché c è una figura centrale che è quella del Giudice istruttore che concentra in se tutta una serie di poteri che vanno dalla ricerca della prova alla valutazione della stessa. Inquisitorio perché c è un Giudice che istruisce e valuta la prova; Accusatorio perché c è una accusa esercitata da un soggetto distinto dal Giudice. Il processo inquisitorio è fondato sul principio dell autorità e l idea di fondo è che per reprimere i reati ci sia bisogno di un soggetto che disponga del massimo dei poteri possibili, perché è solo in questo 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

6 modo che i reati possono essere repressi in maniera tempestiva ed efficace. È fondato sul principio dell iniziativa di ufficio, e cioè il Giudice può attivarsi senza essere stimolato da nessun organo diverso; ricercare le prove dove, la ricerca avviene nell ambito di una istruttoria che presenta generalmente i caratteri della segretezza. Il processo inquisitorio è un processo fondato sulla scrittura, una scrittura che si forma prima della fase di valutazione della prova. Nel processo inquisitorio non vi è tendenzialmente nessun limite all ammissibilità delle prove, perché prevale il fine sul metodo che viene utilizzato. Il Giudice in questo processo assume le prove e le ricerca. Un sistema del genere non è solo di uno stato assoluto in quanto l esigenza che il Giudice possa intervenire nel momento di formazione della prova, anche disponendola d ufficio, è un esigenza sentita in tutti i sistemi. Anche nel nostro processo che è un processo con modello prevalentemente accusatorio, c è una norma in evidentemente contrasto con il modello tendenziale, che prevede che il Giudice possa assumere d ufficio delle prove. Tale norma è stata più volte ritenuta costituzionalmente legittima da parte della Corte Costituzionale ed è sempre stata salvata nel nostro sistema sulla base della considerazione che il fine ultimo del processo penale deve essere comunque quello dell accertamento della verità, perché il processo penale prende in gioco degli interessi fondamentali dell individuo quali quello della sua libertà personale. 2 La libertà personale è un diritto irrinunciabile, quindi non si può risolvere il processo penale partendo dal presupposto che sia una contesa dialettica tra due parti poste sullo stesso piano con un Giudice esclusivamente come arbitro terzo. La giurisprudenza si è spinta fino al punto di ritenere che attraverso questa norma, il Giudice possa decidere di assumere anche prove dalle quali le parti siano decadute. 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

7 3 All inizio di un processo penale vi è infatti un momento di confronto tra le parti, pubblico ministero, difensore e Giudice, nel quale si ammettono le prove. Il Giudice valuta quali sono le prove ammissibili ed esclude quelle che ritiene contrarie alla legge, quelle che ritiene irrilevanti o sovrabbondanti. Può capitare e capita sovente che alcune prove che pure sarebbero rilevanti, non siano chieste tempestivamente. Ora al termine dell istruttoria dibattimentale, il Giudice può intervenire e, qualora ritenga questa prova indispensabile, può disporla ad ufficio anche se la parte è decaduta. La tendenza del processo inquisitorio è quella che non vi sono limiti all ammissibilità delle prove, altra caratteristica è quella in un sistema inquisitorio puro, che dopo la raccolta di sufficienti indizi, in una fase preliminare, non valga la presunzione di innocenza e una persona sia chiamata a discolparsi rispetto alle prove che sono state raccolte dal Giudice istruttore nel segreto. In linea teorica ciò significa che è ammissibile la carcerazione preventiva, vista come un anticipo della pena che verrà scontata alla fine del processo. L ultima caratteristica fondamentale di un sistema inquisitorio sta nella molteplicità dei sistemi di impugnazione.ovvero: inizialmente il sistema ritiene che il mezzo migliore per arrivare a reprimere un reato, sia quello di concentrare il massimo dei poteri in un unico soggetto; una volta che si è pronunciata la sentenza, il sistema si ricorda che il Giudice è un uomo e può anche sbagliare, quindi predispone tutta una serie di mezzi di impugnazione che attraverso diversi gradi, formano un sistema verticistico che si avvicina all organo che ha il controllo politico. All apice di questo sistema piramidale, vi è poi il potere di concedere la grazia o l indulto ovvero il sistema politico si riserva la possibilità di intervenire in ultima istanza per evitare l applicazione della pena. Quindi, per stabilire se un sistema sia accusatorio o inquisitorio, occorre vedere se la prova tendenzialmente si forma oralmente 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

8 nell ambito del giudizio in senso stretto, nel confronto dialettico tra due parti, oppure si forma in una fase precedente. se si forma in una fase precedente deve essere necessariamente una prova scritta, se si forma all interno del giudizio, nel confronto dialettico tra le parti è tendenzialmente una prova orale. Le caratteristiche base di un sistema accusatorio, sono specularmene inverse a quelle del sistema inquisitorio: al principio di autorità si contrappone il principio dialettico, con la separazione delle funzioni del processo; il processo si fonda sulla tecnica della tesi-antitesi e sintesi; vi sono più parti e ciascuna parte ha un potere distinto. Troviamo quindi: un pubblico ministero, che esercita l azione penale e ricerca le prove a carico; un difensore che ricerca le prove a discarico e queste prove le deve poter ricercare anche prima del giudizio; il Giudice che tendenzialmente non assume prove ma le valuta. Il principio che sta alla base di questa separazione è che nel momento in cui una persona viene e assume una prova tende a formare un pregiudizio, e quindi se il Giudice assume lui direttamente le prove si formerebbe questo pregiudizio e non farebbe altro che andare alla ricerca di conferme alla sua tesi. Accanto al principio dialettico vi sono altri principi quali: iniziativa di parte all interno del processo, il che vuol dire, che il Giudice non si attiva mai d ufficio, ma viene attivato sempre da un altro organo. il Giudice non potrà applicare una misura cautelare più grave rispetto a quella prevista dal pubblico ministero. Alla scrittura si contrappone il modello dell oralità, con limiti alla ammissione delle prove, nel senso che il potere del Giudice non si concentra nella ricerca della prova, ma nel vagliare le prove che sono ammissibili all interno del procedimento. 4 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

9 Il momento di ammissione della prova è un momento importante, è il momento di filtro per decidere quali siano le prove che poi possono essere assunte nel corso dell istruttoria. Un altra caratteristica fondamentale del principio accusatorio è quella della presunzione di innocenza. Una persona non è considerata colpevole di un reato fino a che ciò non sia stato stabilito con una sentenza definitiva, ossia una sentenza passata in giudicato, che quindi abbia superato il vaglio non solo del Giudice di primo grado, ma anche del Giudice dell impugnazione e il vaglio finale della corte di cassazione, quale Giudice di controllo della legittimità del processo. Gli ultimi due principi tipici del sistema accusatorio sono: che la carcerazione preventiva in linea tendenziale non è ammessa, che vi è un limite alle impugnazioni Ci sono dei casi particolari in cui la carcerazione preventiva può essere ammessa, questi casi sono disciplinati nel nostro codice nell ambito delle misure cautelari personali, e i presupposti di queste misure cautelari personali, non sono solo l esistenza di gravi indizi di reità, che ovviamente non vuol dire ancora che ci sia la prova di un reato, ma sono anche l esistenza di certe e specifiche esigenze cautelari che possono essere il pericolo di inquinamento delle prove, il pericolo di fuga della persona, il pericolo della commissione da parte dell indagato di altri gravi reati contro la persona o reati della stessa indole di quello già commesso. Visto che la logica del sistema è che la prova non si forma prima del dibattimento, ma si forma nel dibattimento, nel confronto dialettico delle parti, è durante il dibattimento e non in altri luoghi che la prova debba essere valutata. La tecnica con cui valutarla è quella dell esame incrociato, quindi un confronto tra domande del pubblico ministero e domande della difesa. Superata questa fase che si tiene davanti al Giudice che valuterà quella prova e che ha assistito all assunzione orale di quella prova, potranno esserci dei mezzi di impugnazione, ma dovranno essere 5 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

10 dei mezzi che sono di controllo dell operato del Giudice non tanto di formazione di una nuova prova in sede di impugnazione I mezzi di impugnazione quindi non serviranno per assumere nuove prove ma faranno leva su organi di controllo del comportamento che ha avuto il Giudice nella fase di valutazione di quella prova Il processo accusatorio è quello che garantisce di più la libertà e i diritti fondamentali della persona ma ha un limite che è abbastanza evidente, ovvero quello che si crea una eccessiva combattività nell ambito dell esame incrociato tra le parti, (cross-examination) visto che la prova fondamentale, la prova regina è una prova dichiarativa di una persona (testimone, imputato, imputato di procedimento connesso) che dichiara qualcosa all interno del processo; nell ambito di questo esame incrociato la persona viene esaminata e il pericolo è che questo esame incrociato si trasformi in una sorta di tortura psicologica della persona, di linciaggio morale della stessa. La persona offesa che viene esaminata nel processo penale è un testimone. Ci sono inoltre figure, che si incontrano all interno del processo, in cui viene proprio posta in discussione la buona fede e questo può essere un limite del processo accusatorio. Un altro limite può essere che ci siano eccessivi ostacoli all accertamento di fatti complessi, il processo accusatorio infatti è un processo che funziona in modo corretto quando siamo di fronte ad un singolo imputato con un accusa anche molto grave, ma semplice, e il confronto è su questa singola accusa. Nei processi di criminalità organizzata, ci sono a volte moltissimi reati da valutare, molti imputati, diverse persone che non hanno la qualità semplicemente di teste o di imputato, ma sono delle figure intermedie, quali quelle dell imputato di procedimento connesso, o dell imputato di procedimento collegato, e con le regole del sistema accusatorio è difficilissimo svolgere questi dibattimenti. Il nostro codice di procedura penale è stato emanato con il decreto presidenziale 22 settembre 1988 numero 437, è stato pubblicato 6 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

11 nella gazzetta ufficiale nell ottobre dell 88, ed è entrato in vigore l anno successivo, dopo un periodo di un anno tra la pubblicazione nella gazzetta ufficiale e l entrata in vigore, per dare la possibilità agli operatori di adeguarsi. Quando si parla di codice di procedura penale attuale, si intende il codice di procedura Vassalli, perché Vassalli era il ministro della giustizia nel momento in cui è stato emanato. L attuale codice di procedura penale prevede quindi la separazione delle funzioni e quindi troviamo: un Giudice; un difensore; un pubblico ministero. Nella fase delle indagini preliminari, non c è un Giudice DELLE indagini preliminari ma c è un Giudice PER le indagini preliminari. La differenza sta nel fatto che non esiste un Giudice che presiede alla fase delle indagini preliminari, esiste un Giudice che controlla le indagini preliminari che sono svolte da altri soggetti distinti ed ecco il perché la preposizione corretta da usare non è DELLE ma è PER le indagini preliminari. Il pubblico ministero è il titolare esclusivo dell azione penale; nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero è un organo pubblico che dispone della polizia giudiziaria, mentre il difensore è un privato che esercita un servizio di pubblica necessità e che può svolgere determinate indagini difensive, ma sicuramente non ha i poteri coercitivi che può avere il pubblico ministero. La completa parità tra le parti quindi non si può realizzare in questa fase, ma si realizzerà nella fase successiva che è quella del giudizio. Struttura del procedimento penale: inizio delle indagini: si ha nel momento in cui il pubblico ministero viene a conoscenza di una notizia di reato. Il pubblico ministero potrà conoscere fin dall inizio l esistenza del reato, potrà conoscere eventualmente anche la persona che è sospettata di avere commesso questo 7 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

12 reato e qualora conosca anche il nome della persona, iscriverà nel registro delle notizie di reato, non solo il fatto ma anche il nome di questa persona; il pubblico ministero ha un periodo di tempo limitato, per lo svolgimento di queste indagini. Svolte queste indagini il pubblico ministero si troverà di fronte ad due possibilità: esistono sufficienti elementi per sostenere l accusa in giudizio non esistono sufficienti elementi per sostenere l accusa in giudizio Se non esistono, verrà chiesta l archiviazione è non la disporrà direttamente, perché il nostro codice vuole che alla fine del procedimento ci sia sempre un controllo del Giudice sulla scelta operata dal pubblico ministero. 8 Il controllo viene richiesto perché se uno dei principi costituzionali del nostro sistema è che l azione penale è obbligatoria, quindi il pubblico ministero non può scegliere se esercitare l azione penale ma è obbligato ad esercitarla se ve ne siano i presupposti, occorre che un soggetto distinto dal pubblico ministero controlli che lui abbia valutato correttamente l esistenza di questi presupposti. Se esistono elementi sufficienti per sostenere l accusa in giudizio, chiederà il rinvio a giudizio della persona che è indagata. In questo momento quello che in termini generali era definito come procedimento penale, diventa processo penale ed il discrimine tra questi due momenti è quello della formulazione della imputazione. Spesso, nel momento in cui arriva una notizia di reato ad una procura della repubblica, già nella notizia di reato è indicato un addebito, a volte vi è proprio la formulazione di una vera e propria imputazione da parte del personale di Upg più esperto; quella non è una imputazione, ma è un addebito provvisorio. Solo al termine delle indagini preliminari, quando il pubblico ministero decide che vi siano elementi sufficienti per sostenere l accusa in giudizio, viene formulata l imputazione. 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

13 9 L imputazione allora è l individuazione dell addebito nei confronti della persona che era sottoposta ad indagine ovvero l individuazione della norma penale che è stata violata e indicazione del fatto concreto che è addebitato alla persona. Quando ci si trova davanti ad un imputazione, esiste sempre un riferimento normativo ad una norma del codice penale, o a più norme del codice penale, unitamente ad una descrizione del fatto che muove dalla norma incriminatrice, e poi la adegua al fatto concreto. Quindi per fattispecie astratta si intende l ipotesi criminosa che è prevista nel codice penale (ex. la fattispecie astratta del furto è quella individuata all articolo 624 del codice penale) mentre per fattispecie concreta, si intende il fatto concreto che è stato commesso dalla persona, contestualizzato nella descrizione del fatto reale in un tempo e in un luogo. fattispecie astratta è solo un modo di dire norma incriminatrice, norma penale; fattispecie concreta è il fatto storico che è accaduto. Differenza tra procedimento penale e processo penale: dicesi procedimento penale tutta la fase compresa tra il momento in cui viene iscritta la notizia di reato ed il momento in cui il pubblico ministero prende posizione sull ipotesi di reato decidendo se chiedere il rinvio a giudizio della persona o chiedere l archiviazione. Dicesi processo penale la successiva fase che in termini generali consiste o nella valutazione, della fondatezza dell ipotesi attraverso l udienza preliminare che è una sorta di primo filtro da parte del Giudice dell udienza preliminare; o nel dibattimento davanti al Giudice di dibattimento (che può essere lo stesso di quello dell udienza preliminare). Tale fase del processo potrà poi eventualmente continuare nei gradi successivi, quindi nel giudizio di impugnazione che potrà essere 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

14 un impugnazione di merito davanti alla corte d appello o di legittimità davanti alla corte di cassazione. 10 Procedimento penale può voler dire anche tutto quello che si verifica tra il momento in cui avviene l iscrizione della notizia di reato, fino al momento in cui viene pronunciata la sentenza definitiva. Quindi: in senso lato, procedimento penale è tutto il procedimento che si estende dal momento del compimento del primo atto fino all ultimo della procedura; in senso stretto è solo quella fase che riguarda le indagini preliminari Il discrimine tra procedimento e processo sta nella formulazione dell imputazione che avviene tendenzialmente con la richiesta di rinvio a giudizio. Esiste quindi una distinzione tra: la fase delle indagini preliminari; la fase intermedia dell udienza preliminare che comunque avviene dopo la formulazione delle imputazioni; la fase del giudizio vero e proprio. L ulteriore caratteristica del processo penale è quella di dare risalto, nella logica di un sistema accusatorio, al dibattimento; qui sta la separazione dei fascicoli, tra quello del pubblico ministero e quello del Giudice detto anche fascicolo del dibattimento. Le dichiarazioni raccolte nella fase delle indagini, il Giudice non le conosce, perché in realtà le persone che vengono sentite, quelle persone estranee ai fatti, non sono ancora dei testimoni, sono solo degli eventuali futuri testimoni, sono degli informatori. Chiunque svolga indagini, raccoglierà dichiarazioni, delle fonti di prova, e queste fonti di prova rimarranno per sempre, salvo casi del tutto particolari, nel fascicolo del pubblico ministero; quando e se il processo arriverà al dibattimento, quindi supererà il vaglio dell udienza preliminare, il Giudice non conoscerà nulla di quello che è successo nell ambito delle indagini preliminari e non le potrà nemmeno conoscere dai testi(moni) di polizia giudiziaria. C è una differenza enorme tra il fascicolo del pubblico ministero e il fascicolo del dibattimento, tra quelle fonti di prova che sono 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

15 raccolte all interno del fascicolo del pubblico ministero e quanto potrà diventare prova nel corso del dibattimento attraverso l assunzione delle prove nel contraddittorio dibattimentale. Il processo accusatorio è un processo costosissimo, perché se la prova deve essere acquisita al dibattimento nel contraddittorio delle parti, e tendenzialmente non vi sono prove precostituite, il dibattimento sarà complesso, lungo, bisognerà sentire tutti i testimoni, occorrerà tendenzialmente utilizzare uno strumento che si chiama stenotipia che riproduce in forma integrale il contenuto delle dichiarazioni, e quindi comporterà il dispendio di risorse umane ed economiche molto elevate. Nella logica di un sistema accusatorio, i processi che arrivano al dibattimento dovrebbero essere la minoranza, perché solo in questo modo il sistema può reggere. Sono previsti tutta una serie di riti semplificati, dove con l accordo delle parti, o per altre ragioni, non si applicano tutti i principi fondamentali del sistema accusatorio, anche se c è comunque un contraddittorio. Nella realtà storica italiana, i riti alternativi vengono seguiti da una minoranza relativa dei procedimenti ed è questo il motivo per cui nella realtà dei fatti a prescindere da chi può avere la responsabilità di ciò, il rito processuale penale italiano non funziona, e le conseguenze sono sotto gli occhi di tutti. Un articolo fondamentale, è l articolo 111 della costituzione, così come è stato modificato con la legge costituzionale del E quella norma costituzionale che consacra nel nostro ordinamento i principi del giusto processo Quindi nel 99, viene modificato l articolo 111 della Costituzione e nel 2001, i principi del giusto processo, vengono calati nel codice di procedura penale. Qualsiasi norma del codice di procedura penale, va sempre interpretata nell ambito dei principi costituzionali. Ci sono questioni che il Giudice penale però non può risolvere; una di queste questioni è quella relativa alla legittimità costituzionale di una legge Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

16 Se, nel corso di un processo penale, si pone il problema della legittimità costituzionale di una norma il Giudice ha un vaglio limitato sulla questione ovvero deve solo decidere se la questione non è manifestamente infondata e se la questione è rilevante rispetto al suo processo. Una volta che il Giudice è arrivato alla conclusione che è rilevante per il suo processo lo stabilire se quella norma sia costituzionale ed abbia escluso che la tesi sostenuta dalla parte non sia manifestamente infondata, non spetta a lui la decisione ma deve rimettere questa decisione al cosiddetto Giudice delle Leggi. Il Giudice delle leggi è la Corte Costituzionale che ha tra le sue competenze specifiche quello di verificare che le leggi ordinarie rispondano ai principi costituzionali Il Giudice di legittimità è la Corte di cassazione, e rappresenta l ultimo grado di giudizio di un procedimento ordinario. L articolo 111 esordisce, dopo la riforma del 1999, con questa formula: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge Questo primo comma già evidenzia due principi: dice innanzitutto che c è una riserva di legge, il che significa che non è possibile modificare una norma processuale penale attraverso un regolamento ma solo attraverso una legge ordinaria dello Stato; poi parla di giusto processo ed al proposito due sono le interpretazioni che vengono date a questo concetto: o da un lato si dice che si tratta niente più che di una formula di sintesi che rispecchia quello che viene spiegato nei commi successivi dell articolo 111; o altri sostengono invece che, parlare di giusto processo, significhi richiamare dei principi di diritto naturale, quindi di rango superiore rispetto a quello che può essere anche la stessa Costituzione, che non possono mai essere 12 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

17 derogati; dei principi del diritto naturale che preesistono alla legge e che devono trovare attuazione nella legge. Sempre l articolo 111 prosegue con: Ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti in condizioni di parità davanti a un Giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Questi sono principi non esclusivi del codice di procedura penale, che valgono per qualsiasi processo; esprimono l idea che il Giudice debba essere imparziale. Imparziale vuol dire che il Giudice non deve avere legami né con le parti del processo, né deve avere legami con quella che noi chiamiamo res judicanda ovvero l oggetto della controversia. Le parti hanno a disposizione uno strumento che si chiama ricusazione e possono ricusare il Giudice che ritengono non imparziale; ci sarà un organo distinto da quel Giudice che deciderà sulla causa di ricusazione. Esiste dunque un sistema di controlli che permette di sindacare l imparzialità di un Giudice qualora questo ritenga, contrariamente a quanto pensano le parti, di essere imparziale. L imparzialità di un Giudice, si risolve nel fatto che non deve avere legami con le parti e con l oggetto della controversia e, nello stesso tempo, il non deve avere un pregiudizio rispetto a quel procedimento penale e ciò vuol dire non avere già esercitato una funzione di giudizio nell ambito di quel procedimento. 13 Ad esempio un giudice, nel corso della carriera, avendo svolto la funzione di GUP, non potrà svolgere la funzione di Giudice del dibattimento. Il rito abbreviato, è un rito speciale e comporta l acquisizione del fascicolo del pubblico ministero, e soluzione del processo solo sulla base degli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero. Il vantaggio per l imputato sta che in caso di condanna, la pena sarò ridotta di un terzo. Il Giudice non celebrerà il dibattimento perché, avendo giudicato l imputato che a quel punto diventa imputato di procedimento 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

18 connesso con giudizio abbreviato e avendo espresso una valutazione su quel caso, non è più un Giudice imparziale. Il Giudice deve essere terzo e imparziale. La ragionevole durata di un processo non può essere vista in assoluto ma in senso assolutamente relativo in quanto rapportata alla complessità della procedura. Al terzo comma dell articolo 111 della Costituzione troviamo: Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell accusa elevata a suo carico; disponga del tempo necessario e delle condizioni per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al Giudice di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il cuore del problema è il concetto di contraddittorio che, inteso in senso soggettivo è: diritto della persona accusata di potersi confrontare con il proprio accusatore. 14 Questo diritto nasce in Inghilterra ed è un principio fondamentale del sistema accusatorio tanto che nasce prima questo principio e poi nasce successivamente il privilegio contro l autoincriminazione. Nasce prima l affermazione che l accusato ha diritto di confrontarsi con chi l accusa e poi il principio per cui l imputato può avvalersi della facoltà di non rispondere per evitare di rendere dichiarazioni utilizzabili contro di lui. Il principio è che si ha il diritto di non parlare ma, nel momento in cui si rinuncia a questo diritto e si rendono delle dichiarazioni in carico di una terza persona, da quel momento in poi non ci si può più sottrarre a quello che è stato detto precedentemente nel confrontarsi con questa persona. La persona imputata, nel momento in cui rende dichiarazioni a carico di un terzo, non potrà più sottrarsi al contraddittorio e nel momento in cui l imputato sceglie di parlare, da quel momento in poi diventa un testimone. nella logica di un sistema accusatorio puro, il principio per cui la persona che 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

19 15 è accusata ha il diritto di confrontarsi con il suo accusatore, è un principio che viene ancora prima rispetto al principio per cui una persona non è tenuta a rendere dichiarazioni contrasai (vuol dire indizianti). Nel sistema italiano una persona non può mai essere obbligata a rendere dichiarazioni che possono ritorcersi a proprio svantaggio (dichiarazioni indizianti). Può sempre avvalersi della facoltà di non rispondere. È un principio basilare del nostro codice. Il processo accusatorio, è nato in un sistema (Inghilterra) in cui ancor prima di questo principio (facoltà di non rispondere) ce n era un altro (il diritto di confrontarsi). Non è stata questa la scelta del legislatore italiano, perché noi veniamo da una tradizione diversa. Noi veniamo dalla tradizione di uno stato assoluto e questa tradizione ha fatto sì che il primo principio che si affermasse nel nostro processo penale fosse quello del diritto dell imputato a non rispondere alle domande, a resistere all accusatore, al Giudice istruttore. Questo principio è stato sempre confermato successivamente anche quando dallo stato assoluto siamo passati a uno stato liberale e quando da uno stato liberale siamo arrivati alla Democrazia. Il tener fermo questo principio ha comportato un problema, ovvero che l imputato può sempre avvalersi della facoltà di non rispondere. Si è cercato quindi di conciliare il principio per cui l imputato non è tenuto a rendere dichiarazioni che possono ritorcersi a proprio svantaggio con il principio del diritto di confrontarsi, da parte dell accusato, con il suo accusatore. Da qui una disciplina estremamente complessa che inizia già con gli avvisi che vengono dati alle persone sottoposte alle indagini quando viene svolto l interrogatorio. Se si prende in considerazione l articolo 64 del codice di procedura penale, che indica le regole generali con cui si svolge l interrogatorio, trovate già l applicazione concreta negli avvisi. L importante è ricordare e capire che il concetto di contraddittorio ha una dimensione soggettiva. 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

20 Sempre nel terzo comma dell articolo 111, viene richiamato un altro principio, quello secondo cui la persona accusata di un reato deve, nel tempo più breve possibile, essere informata di essere accusata di questo reato perché solo nel momento in cui sarà informata dell ipotesi accusatoria formulata nei suoi confronti, sarà in grado di organizzare la propria difesa. E sempre nel terzo comma dell articolo 111, si fa riferimento anche al fatto che la persona abbia diritto ad essere assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Quindi, una persona ha da un lato diritto ad essere assistita da un interprete se non conosce la lingua italiana e dall altro deve essere però anche un diritto che gli vengano tradotti gli atti del processo. 16 La norma non dice nulla con riferimento agli atti scritti e questo è un tipico esempio di diritto giurisprudenziale cioè di diritto non creato dalla norma, ma creato dalla giurisprudenza, dall interpretazione che della norma dà il Giudice: si è affermato il principio per cui anche i principali atti scritti del processo devono essere tradotti all imputato che non conosce la lingua italiana. La Corte di Cassazione con una serie di sentenze ci permette di affermare che la persona ha diritto, nonostante nel codice non sia espressamente previsto, che gli vengano tradotti gli atti fondamentali come l avviso di conclusione delle indagini ed il decreto di citazione a giudizio; devono essere tradotti alla persona che non conosce la lingua italiana, tutti quegli atti che sono necessari perché lui possa correttamente esercitare il diritto di difesa ovvero quegli atti del procedimento attraverso cui la persona viene informata del fatto di poter esercitare determinati diritti, gli viene indicata qual è l imputazione (non l ipotesi criminosa) formulata a suo carico; quegli atti che sono decisivi ai fini della sua difesa e non tutti gli atti del procedimento. Al quarto comma dell articolo 111 troviamo: Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all interrogatorio da parte dell imputato o del suo difensore. Qui ci sono due principi: 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

21 il principio del contraddittorio in senso oggettivo, contrapposto a quello soggettivo; una nuova enucleazione del principio del contraddittorio in senso soggettivo. Il contraddittorio in senso soggettivo è: diritto di confrontarsi con l accusatore. Il contraddittorio inteso in senso oggettivo è determinato dai metodi di conoscenza attraverso cui il Giudice può conoscere i fatti rilevanti ai fini della sua decisione. Un metodo di conoscenza che vuole che davanti a lui si presentino: la parte che sostiene l accusa, il difensore; che ci sia un confronto dialettico e, sentita la tesi, sentita l antitesi si elabori una sintesi, il giudizio finale. Questo è il contraddittorio inteso come metodo di conoscenza; vuol dire confronto dialettico fra le parti. 17 Contraddittorio in senso soggettivo vuol dire diritto a confrontarsi e la conseguenza di questo principio è che una persona non può essere condannata se la chi lo accusa si è sempre volontariamente sottratta al confronto. Quindi, nel terzo e nel quarto comma dell articolo 111 della costituzione è espresso il principio del contraddittorio che ha due dimensioni: una oggettiva e una soggettiva. Molte volte è difficile stabilire se la persona si sia volontariamente sottratta al contraddittorio in quanto ci si trova di fronte ad un dato che, oggettivamente, è neutro: la persona non si trova. La persona non si trova perché è voluta scappare, oppure non si trova perché si è sottratta al principio del contraddittorio? Esiste una norma nel codice di procedura penale, ed è l articolo 512 ( Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione ) che dice: Il Giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private oppure del Giudice nel corso dell udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta possibile la ripetizione. 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

22 Quindi il nocciolo sta nel fatto se era prevedibile o meno che la persona non si trovasse. Se era prevedibile che questa persona non venisse ritrovata, non è un atto che è divenuto impossibile ripetere in maniera imprevedibile, è un atto che è divenuto impossibile ripetere in maniera più che prevedibile e quindi, il Giudice, risolvendo il problema sotto questo profilo, non deve affrontare il problema nel secondo senso e cioè dire: la persona si è sottratta o no volontariamente? Se la persona è sparita nei giorni precedenti all udienza dopo aver saputo di essere citata come testimone, non ci sarebbero dubbi nel dire che si è volontariamente sottratta all esame. Se invece, questa persona è scomparsa ben prima e non si sa assolutamente che cosa sia successo, si può sostenere la tesi opposta cioè che si sia allontanata non per sottrarsi al contraddittorio ma per altri motivi. L alternativa è un alternativa costosa, l alternativa è che il pubblico ministero promuova un incidente in cui sentire in contraddittorio già nelle indagini preliminari la persona. Si chiama incidente probatorio, è uno strumento a disposizione delle parti per anticipare il contraddittorio nella fase delle indagini preliminari. È il pubblico ministero e non gli organi di polizia giudiziaria che può attivare l incidente probatorio. Il pubblico ministero qualora preveda la scomparsa della persona può promuovere un incidente probatorio in modo da sentire la persona nel giro di pochi giorni davanti a un Giudice nel contraddittorio delle parti in modo che, a quel punto, le dichiarazioni vengano consacrate nel verbale che il Giudice del dibattimento potrà utilizzare liberamente. In sostanza, l incidente probatorio consiste nell anticipare il dibattimento alla fase delle indagini preliminari. Ricapitolando c è un contraddittorio in senso oggettivo e un contraddittorio in senso soggettivo; questo principio del contraddittorio può avere delle conseguenze concrete 18 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

23 estremamente rilevanti, nel caso in cui la persona, volontariamente, si sottragga al contraddittorio stesso e quindi all esame incrociato. Il contraddittorio in senso oggettivo significa metodo di conoscenza, metodo di conoscenza che si realizza attraverso una tesi sostenuta dal pubblico ministero, un antitesi sostenuta dalla difesa e il giudizio finale che trae il Giudice. Vuol dire, in altre parole, confronto dialettico. Il contraddittorio in senso soggettivo, diritto della persona che viene accusata a confrontarsi con il proprio accusatore. Gli atti che emergono dall incidente probatorio vanno a far parte del fascicolo del Giudice; nel momento in cui si attua il contraddittorio in via anticipata, e cioè lo si attua nella fase delle indagini preliminari, non ha più senso la distinzione tra il fascicolo del pubblico ministero e il fascicolo del dibattimento, perché questa distinzione serve proprio per aprire il contraddittorio che invece è già stato garantito ed il Giudice potrà conoscerlo fin dall inizio e potrà utilizzarlo per valutare i fatti che gli si sono portati davanti. Il problema della successione di leggi nel tempo è un problema fondamentale con cui, soprattutto in procedura penale, ci si deve confrontare; le norme di procedura cambiano velocissimamente, cambiano molto più velocemente delle norme sostanziali. L articolo 2 del codice penale, dice quali sono i principi che regolano la successione di leggi nel tempo nel diritto penale sostanziale: il principio che la legge penale più favorevole si estende retroattivamente, il principio che la legge penale non favorevole ma che aggrava la posizione, non si può estendere retroattivamente. Questo secondo principio è addirittura consacrato nella Costituzione: nessuno può essere punito per un fatto che, al momento in cui l aveva commesso, non era previsto come reato 19 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

24 Quindi, mentre è costituzionalizzato il principio per cui una legge penale che aggrava una posizione di una persona non può essere applicata anche per fatti commessi prima della sua entrata in vigore, non è costituzionalizzato il principio opposto. L articolo 2 del codice penale, non regola il rapporto fra le norme processuali-penali, il principio tendenziale che la legge più favorevole si deve estendere retroattivamente deve valere come principio in tutti i rami di diritto punitivo. C è quindi parte della dottrina che sostiene che sia un principio generale e che si applica in tutti i rami del diritto punitivo, quindi diritto penale, diritto anche amministrativo e diritto procedurale penale ma non è questa la tesi che è sostenuta dalla giurisprudenza. La tesi che è sostenuta dalla giurisprudenza, per quanto riguarda il diritto processuale penale è che esiste un principio, previsto dall articolo 11 delle disposizioni preliminari del codice civile, che dice che la legge dispone per l avvenire, non dispone per il passato. Ciò significa che una legge processuale penale può disporre, per quello che è compiuto dopo il momento in cui è entrata in vigore; non si applica retroattivamente e quindi se compare una norma procedurale penale che entra in vigore e aumenta le garanzie per la persona imputata, tendenzialmente, a meno che non sia previsto diversamente e si applica solo per il futuro. Questo è un principio generale dell ordinamento che non vale nel codice penale perché c è la regola dell articolo 2 ma che vale tendenzialmente nel codice di procedura penale e per le leggi processuali e vale tendenzialmente, se non è previsto diversamente, per altri rami dell ordinamento. Nella procedura penale, la legge si applica per l avvenire e non per il passato. 20 Il processo di formazione della prova, è un processo complesso che si svolge in più momenti e questi momenti possono essere separati tra loro cronologicamente anche da lungo tempo; la prova viene indicata dalle parti ed il Giudice decide sulla ammissione della prova che viene poi acquisita e 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

25 21 successivamente valutata. Accade quindi che una persona dica A, poi cambi versione e dica B, e gli viene contestato che in precedenza aveva detto A, ma questa persona continua a dire B; a quel punto, fino ad alcuni anni fa, la parte interessata poteva chiedere al Giudice di acquisire quella dichiarazione ed in qualche modo recuperare la dichiarazione A. Ora se il soggetto cambiava la versione da A a B, non è più possibile acquisire la dichiarazione A. Il Giudice alla fine di questo ipotetico processo saprà che il soggetto dice B, che in precedenza aveva detto A, e potrà affermare al massimo che il soggetto non è credibile perché ha cambiato la sua versione ma non potrà dire che sia possibilmente più vera la versione A. Se la legge non dispone che per l avvenire, nel caso ipotizzato cosa succede? Nelle indagini preliminari la dichiarazione era stata resa con la vecchia legge, al dibattimento la dichiarazione viene resa con la vecchia legge, quindi il Giudice applicando la vecchia legge, acquisisce questa dichiarazione, quindi si arriva al giorno del giudizio quando il Giudice non utilizzerà più quella dichiarazione, perché nel frattempo è cambiata la legge. E questo perchè e essendo il processo di formazione della prova un processo complesso, la legge del tempo in cui è compiuto l atto è data dalla legge del tempo in cui il Giudice giudica quella prova, NON del tempo in cui la prova è stata assunta all interno del dibattimento. Se il principio affermato nell articolo 11 in linea generale è un principio abbastanza facile da comprendere (la legge va applicata per il futuro, non per il passato), molte volte diventa difficile applicarlo nei casi concreti perché bisogna capire che cosa si intende per atto e l esempio della prova è emblematico per affermare che il momento rispetto a cui si valuta quale è la legge da applicare non è il momento iniziale, non è il momento centrale in cui la prova viene assunta nel dibattimento, ma è il momento finale in cui la prova deve essere valutata dal Giudice. Sarebbe bene che il legislatore di volta in volta, nel momento in cui modifica una legge processuale, indicasse con una norma di diritto intertemporale o una norma transitoria, come deve essere regolato questo rapporto. Molte volte succede, che il legislatore dica al Giudice come debba affrontare i problemi di successione di leggi penali nel tempo in due modi: con una norma di diritto intertemporale che è una tipica legge strumentale che si limita a stabilire quando applicare 1 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

26 la vecchia legge e quando applicare la nuova indicando al Giudice di applicare la vecchia legge fino a un certo punto da un certo momento in avanti di applicare la nuova; con una norma di diritto transitorio quale terza regola che indica quale norma materiale sia da applicare in una fase transitoria tra la vecchia e la nuova legge ed indichi di fatto al Giudice di applicare una terza legge che non è né la vecchia legge, né la nuova legge; a volte sarebbe estremamente opportuno dire questo soprattutto quando si stanno cambiando delle regole in materia della prova. Ricapitolando il problema per risolvere la successione di leggi di diritto processuale nel tempo è affrontabile in 3 modi diversi: applicazione del principio generale enunciato dell articolo 11 delle disposizioni preliminari del codice civile; emanazione di una norma di diritto intertemporale quale norma di carattere strumentale; emanazione di una norma di diritto transitorio quale norma materiale che individua una disciplina intermedia fra la previgente e la futura Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

27 1 DIRITTO PROCESSUALE SOGGETTI DEL PROCEDIMENTO. I soggetti del procedimento sono figure estremamente diverse fra di loro, vi sono le Parti il Giudice la Polizia Giudiziaria I soggetti del procedimento sono coloro che appaiono titolari di potere di iniziativa all interno del procedimento. Il compimento di un atto da parte di un soggetto del procedimento, fa sorgere in altri soggetti del procedimento, il dovere di compierne uno successivo. Per capire il concetto di parte, bisogna fare riferimento all azione principale, sempre presente, che viene esercitata nel processo penale ovvero l azione penale. Per individuare quali sono le prime parti del processo penale occorre guardare al soggetto attivo e al soggetto passivo dell azione penale. il soggetto attivo, titolare esclusivo dell azione penale, è il pubblico ministero, il soggetto passivo è l indagato che diventa imputato nel momento in cui viene esercitata l azione penale. Quindi, per individuare il concetto di parte bisogna fare riferimento alle azioni che vengono esercitate all interno del processo penale e prima di tutte all azione penale. Nel processo penale, può essere comunque esercitata anche un diverso tipo di azione e cioè un azione civile e questo perché, un fatto che costituisce reato per il nostro ordinamento, assume rilievo anche come fatto illecito previsto dal codice civile; un fatto illecito è fonte del diritto al risarcimento del danno ed eventualmente quando possibile, alle restituzioni, in favore della persona che è stata danneggiata. Tenendo quindi presente che un fatto storico può essere definito in una duplice maniera ovvero sia come fatto reato sia come fatto 2 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

28 illecito civilistico, il legislatore ha previsto che, all interno del medesimo processo, possano essere esercitate entrambe le azioni. 2 La persona che ha subito un danno e che quindi è stata danneggiata dal reato, avrà interesse a esercitare l azione civile nei confronti dell imputato, quale soggetto che ha causato quel danno; l azione civile potrà essere eventualmente esercitata nei confronti del responsabile civile quale figura distinta dall imputato ma che, sotto il profilo civilistico, comunque deve rispondere dei fatti commessi dall imputato. L esempio più semplice è quello della compagnia di assicurazione per la responsabilità civile in caso di un incidente stradale. Potrebbe essere chiamato a rispondere di un reato di omicidio colposo una persona che era alla guida dell autovettura e che ha causato la morte della vittima. Nello stesso processo, i prossimi congiunti della persona danneggiata potrebbero però chiedere che sia chiamata anche la compagnia di assicurazione in modo da avere un soggetto che sicuramente sia solvibile e che possa rispondere del risarcimento del danno. Queste due azioni, l azione penale e l azione civile, ci consentono di individuare le parti del processo penale; a queste se ne potrebbe aggiungere un altra: il soggetto che è civilmente obbligato per la pena pecuniaria ma è una figura del tutto secondaria e che nella pratica non fa quasi mai ingresso nel processo penale. Nel libro primo del codice di procedura penale, il legislatore inizia a trattare la materia facendo riferimento ad un soggetto che non è parte e cioè al Giudice e ne parla trattando dei problemi relativi alla giurisdizione, alla competenza, alla imparzialità del Giudice. Per giurisdizione possiamo fare riferimento ad una definizione generale ovvero alla funzione dello stato, consistente nella applicazione della legge al caso concreto e sotto questo profilo, la giurisdizione si affianca agli altri poteri dello stato. Nella Costituzione non si trova mai l indicazione del potere giurisdizionale come potere dello stato; lo si trova definito come ordine, però i costituzionalisti sono tutti concordi nel ritenere che comunque il potere giudiziario è a tutti gli effetti un potere. Il motivo per cui probabilmente non si trova la definizione di potere nella costituzione, è perché il potere giudiziario non fa parte della funzione di indirizzo politico. Nell ambito del codice di procedura penale, il concetto di giurisdizione viene in rilievo soprattutto per definire i rapporti tra 2 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc

29 Giudice Ordinario e Giudice Speciale e quindi, quando si parla di giurisdizione nel codice di procedura penale, si intende fare riferimento all insieme di regole che permettono di distinguere questi due tipi di Giudice. Il GIUDICE ORDINARIO è un Giudice che ha una competenza generale tendenzialmente su tutti i soggetti dell ordinamento, e che trova la propria regolamentazione nell ordinamento giudiziario. Il GIUDICE SPECIALE è quel Giudice che ha una competenza solo su determinati soggetti dell ordinamento e non fa parte della magistratura ordinaria. Partendo dal GIUDICE SPECIALE, nel nostro ordinamento si individuano due figure principali di Giudice Speciale: i Tribunali Militari che esercitano la giurisdizione sugli appartenenti alle forze armate la Corte Costituzionale quale Giudice penale con riferimento a un unica figura, quella del Presidente della Repubblica. 3 Il Presidente della Repubblica è esente dalla giurisdizione salvo che per i reati di attentato alla Costituzione e alto tradimento. Per questi due reati viene sottoposto al giudizio da parte della corte costituzionale e il pubblico ministero è un commissario che viene nominato da parlamento. Quando si parla di impeachment si parla proprio del problema della responsabilità penale del presidente della repubblica rispetto a queste figure di reato. Occorre definire il concetto di competenza come quella parte di giurisdizione che è svolta da un singolo organo giudiziario. Si individua la competenza attraverso 3 criteri generali: attraverso il titolo di reato e allora si parlerà di competenza per materia; in base al luogo dove è commesso il reato e allora si parlerà di competenza per territorio; in base al rapporto che un reato ha con altri reati e allora si parlerà di competenza per connessione. 2 Appunti - DIRITTO PROCESSUALE PENALE.doc