INTERNATIONAL CONSTRUCTION GUIDE

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1 INTERNATIONAL CONSTRUCTION GUIDE 20 febbraio 2015 GARANZIE A PRIMA DOMANDA SOGGETTE A LEGGE ITALIANA NEGLI APPALTI INTERNAZIONALI Le garanzie di adempimento (bancarie a prima richiesta o fideiussorie) sono una prassi consolidata negli appalti di medio-grandi dimensioni. Spesso il testo della garanzia (soprattutto se non scritto correttamente) non consente di distinguere se le parti hanno concordato una garanzia fideiussoria ovvero una garanzia autonoma dando luogo a considerevoli e spesso complesse controversie tra committente, appaltatore e banca che ha rilasciato la garanzia. La presente nota intende fornire suggerimenti pratici per evitare tali controversie. Negli appalti di medie e grandi dimensioni (sia internazionali che nazionali) è prassi che il committente richieda all appaltatore il rilascio di garanzie per l anticipo ricevuto (advance payment bond), per il corretto adempimento (chiamate solitamente performance bond) e per il periodo di garanzia dei lavori (warranty bond). L appaltatore dovrà pertanto chiedere (solitamente) alla propria banca l emissione di garanzie a favore del committente. La presente nota considera l ipotesi in cui l appaltatore italiano chiede l emissione della garanzia ad una banca italiana e la garanzia sia, pertanto, soggetta a diritto italiano. PRINCIPALI TIPI DI GARANZIE NEGLI APPALTI INTERNAZIONALI In linea generale, il committente richiede una garanzia in virtù della quale potrà ricevere una somma di denaro all inadempimento dell appaltatore. Esistono sostanzialmente due tipi di garanzie: (1) la garanzia cosiddetta condizionale (denominata default guarantee o conditional guarantee, in Italia equivalente alla cosiddetta fideiussione), ossia una garanzia con cui il garante si impegna a pagare una certa somma di denaro al committente in caso di inadempimento dell appaltatore. Tale BDA - Studio Legale Via Sant Orsola, Milano Italy T: F:

2 tipo di garanzia è strettamente legata al contratto di appalto nel senso che il committente, per poter ottenere il pagamento della garanzia, dovrà dimostrare l inadempimento al contratto di appalto ed il garante (la banca) potrà sollevare, generalmente, tutte le eccezioni che l appaltatore avrebbe potuto sollevare in base al contratto di appalto. La caratteristica di tali garanzie è che se l appaltatore ha validi motivi per non eseguire la propria prestazione (sulla base del contratto di appalto), tali motivi potranno essere utilizzati anche dal garante per non pagare la garanzia; Esempio di garanzia condizionale: La banca X, con riferimento al contratto stipulato tra il Committente e l Appaltatore, presta garanzia a favore del Committente per l esatta esecuzione dei lavori di cui al contratto di appalto in conformità a tutte le clausole e condizioni del citato contratto. (2) la garanzia autonoma (solitamente denominata on-demand bond oppure unconditional bond o anche semplicemente first demand bond ) cioè una garanzia completamente slegata dal contratto di appalto (pur essendo emessa in virtù di uno specifico obbligo del contratto di appalto) e grazie alla quale il committente non deve dimostrare l avvenuto inadempimento da parte dell appaltatore per ottenere il pagamento della garanzia ma basterà semplicemente che dichiari che l appaltatore si è reso inadempiente. In tali garanzie, né il garante né l appaltatore potranno sollevare alcuna eccezione relativa al contratto di appalto proprio perché tali garanzie sono autonome rispetto al contratto di appalto. Salvo rarissime eccezioni (su cui si veda in seguito), il garante (la banca) dovrà in ogni caso pagare l importo della garanzia richiesto dal committente. La garanzia autonoma, pertanto, consente al committente di coprirsi dal rischio derivante dall inadempimento dell appaltatore, senza la necessità di iniziare alcun contenzioso e senza la necessità di dover provare l effettivo inadempimento dell appaltatore. Esempio di garanzia autonoma: La banca X, con riferimento al contratto di appalto stipulato tra Committente ed Appaltatore, si impegna a pagare a favore del Committente l importo di a Vostra prima richiesta, senza limitazioni e/o condizioni e nonostante qualsiasi eccezione che possa venir sollevata dall Appaltatore. COME INDIVIDUARE UNA GARANZIA AUTONOMA A PRIMA DOMANDA Per stabilire se si è di fronte ad una garanzia autonoma è fondamentale analizzare attentamente il testo della garanzia (nel suo complesso) e non limitarsi alla denominazione che può venir data alla garanzia 2

3 (spesso denominata semplicemente advance payment bond, performance bond o warranty bond ). Di conseguenza, per creare una vera e propria garanzia autonoma a prima domanda non basterà attribuire alla stessa la mera denominazione di garanzia autonoma, ma sarà essenziale costruire attentamente l intero testo della garanzia. Ci sono alcune espressioni che consentono, la maggior parte delle volte, di identificare (e dunque di creare) una garanzia come autonoma e a prima domanda. Espressioni tipo: (a) a semplice richiesta ( on first demand ); (b) senza sollevare eccezioni ( without objections ) oppure incondizionatamente ( unconditionally ); (c) nonostante qualsiasi obiezioni da parte dell appaltatore ( notwithstanding any objections from the contractor ) sono, solitamente e se presenti congiuntamente, indicative di una garanzia autonoma. Tuttavia, alcune delle espressioni sopra indicate potrebbero, se utilizzate singolarmente, dar vita ad una garanzia condizionale o fideiussoria e non invece ad una garanzia autonoma. Ad esempio, l espressione il garante dovrà pagare a prima richiesta o a prima domanda non è ritenuta dalla giurisprudenza italiana sufficiente a connotare una garanzia come autonoma ed il suo inserimento (da solo) non sarebbe sufficiente per il committente ad ottenere una vera garanzia autonoma. RISCHI DI UNA GARANZIA AUTONOMA A PRIMA DOMANDA Se da un alto, la garanzia bancaria a prima domanda rappresenta per il committente un valido strumento per coprirsi dal rischio dell eventuale inadempimento dell appaltatore, essa comporta comunque dei rischi sia per l appaltatore che per il committente. Rischi per l appaltatore: Qualora si tratti di una garanzia a prima domanda pura, la banca garante dovrà pagare sulla base della richiesta del committente e l appaltatore si troverà a subire l addebito diretto dell importo pagato dalla banca garante. Infatti, come noto, la banca presta la garanzia a fronte (quantomeno) dell apertura di credito all appaltatore. Data la caratteristica della garanzia autonoma (e cioè che ne può venir richiesto il pagamento senza la necessità per il committente di provare l avvenuto inadempimento ed il conseguente obbligo della banca di pagare in virtù della semplice domanda del committente) il rischio 3

4 per l appaltatore è di vedersi escutere la garanzia in tutti quei casi in cui il committente non solo non ha effettivamente diritto a ricevere quelle somme ma ne chiede, in mala fede, il pagamento (la cosiddetta escussione abusiva o fraudolenta). Esempio di escussione abusiva: Il tipico esempio di escussione abusiva si ha quando il committente escute l intero advance payment bond, pur avendo l appaltatore già restituito (almeno in parte) l advance payment ricevuto all inizio dei lavori di costruzione (avendo infatti subito le relative trattenute sui pagamenti ricevuti in corso d opera). La contabilità dell appaltatore rivelerà in modo abbastanza semplice che l advance payment è stato già interamente ripagato. In tali ipotesi, l appaltatore potrà ottenere un provvedimento con cui il giudice ordini alla banca garante di non pagare l importo della garanzia ma solo a condizione che l appaltatore sia in grado di dimostrare (sulla base di documenti) la mala fede del committente. Nel caso in cui il giudice non emetta alcuna inibitoria e la banca paghi l importo della garanzia, l appaltatore avrà diritto di agire nei confronti del committente (mediante, solitamente, arbitrato internazionale) ed eventualmente nei confronti della banca nel caso in cui quest ultima abbia agito senza la necessaria professionalità e diligenza. Suggerimenti per l Appaltatore: - Cercare di inserire una clausola nella garanzia che stabilisca che il committente può chiedere il pagamento della garanzia solo dietro presentazione di documenti emessi, ad esempio, da un terzo indipendente che accerti la mancata corretta esecuzione di parte delle opere. - Fare particolare attenzione non solo al testo della garanzia ma anche alla clausola che nel contratto di appalto prevede l obbligo di prestare la garanzia e rendere il più chiari possibili i casi specifici in cui il committente possa pretendere il pagamento della garanzia da parte della banca. - Prevedere all interno del contratto e della garanzia una procedura specifica per l escussione della garanzia (ad esempio il committente potrà escutere la garanzia solo dopo aver dato un termine di X giorni all appaltatore per fornire le proprie giustificazioni circa l asserito inadempimento. Il committente dovrà inviare alla banca la richiesta di escussione per iscritto indicando dettagliatamente quali siano gli inadempimenti attribuiti all appaltatore ). 4

5 Rischi per il Committente: Dall altro alto, anche il committente corre dei rischi nel caso in cui escutesse una garanzia autonoma in tutti quei casi in cui è onestamente consapevole di non aver diritto al pagamento. In tali casi, infatti, il committente si troverebbe esposto ad un azione per danni da parte dell appaltatore. Esempio di escussione abusiva: L inadempimento dell appaltatore dipende in realtà da un fatto del committente ad esempio nel caso in cui sia il committente ad impedire che l appaltatore esegua puntualmente e correttamente la prestazione oggetto del contratto o nell ipotesi in cui il committente rifiuti di dare istruzioni specifiche all appaltatore su come agire in determinate circostanze. Suggerimenti per il Committente: - Prevedere espressamente che la garanzia potrà essere escussa senza alcuna condizione ed indipendentemente da qualsiasi eccezione e/o obiezione che l appaltatore possa sollevare in base al contratto di appalto; - Nel contratto di appalto prevedere una clausola che preveda espressamente che si tratta di una garanzia autonoma, a prima richiesta e svincolata dal contratto di appalto e che regolamenti in modo chiaro le modalità di escussione; - Escutere la garanzia solo nel caso in cui l appaltatore si sia reso inadempiente al contratto e non usare invece l escussione della garanzia come strumento per fare pressioni di altro genere sull appaltatore. CONCLUSIONI La redazione di una garanzia a prima domanda richiede particolare attenzione per evitare che essa sia considerata una garanzia condizionale e dunque soggetta a tutte le condizioni del contratto sottostante. La sostanza della garanzia prevale sulla denominazione che ne viene data (e nel contesto delle commesse internazionali esse vengono denominate semplicemente advance payment bond, performance bond o warranty bond). La garanzia autonoma e a prima domanda (se redatta correttamente) consente al committente di ottenere una pronta riparazione della perdita economica derivante dall inadempimento senza la necessità di dover iniziare alcun contenzioso. Si tratta tuttavia di uno strumento che, dal lato dell appaltatore, rappresenta ovviamente un rischio notevole in caso di 5

6 escussione abusiva. La garanzia bancaria autonoma viene spesso utilizzata infatti come strumento intimidatorio o come grimaldello attraverso il quale il committente, in casi patologici, riesce ad esercitare una certa pressione sull appaltatore. * * * * Il testo della presente nota rappresenta una sintesi di un articolo scritto da Giuseppe Broccoli (e Lauren Adams, Barrister, per gli aspetti di diritto inglese) dal titolo ON-DEMAND BONDS: A REVIEW OF ITALIAN AND ENGLISH DECISIONS ON FRAUDULENT OR ABUSIVE CALLING, pubblicato su International Construction Law Review ICLR [2015] * * * * La presente nota è stata preparata da BDA - Studio Legale ed il suo contenuto è da intendersi come una introduzione generale all argomento trattato e non invece come parere legale. Le questioni trattate potrebbero subire modifiche a seconda del caso concreto. Per qualsiasi richiesta di ulteriori informazioni, potete contattare l autore della presente nota: Giuseppe Broccoli Partner [email protected] 6