Diritto Costituzionale. Indice

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COSTITUZIONALE LEZIONE I IL DIRITTO E LE SUE FONTI PROF. MARCO GALDI

2 Indice 1 La socialità dell uomo all origine del diritto Norma e ordinamento giuridico Elementi caratterizzanti le norme giuridiche Diritto positivo e diritto naturale: un necessario approfondimento di 7

3 1 La socialità dell uomo all origine del diritto L uomo è animale sociale : questa espressione, che sottolinea la naturale propensione dell uomo a vivere in società, è forse la più nota delle frasi di Aristotele. L approccio aristotelico è contestata da Hobbes, il quale invece parte dal presupposto diametralmente opposto: Homo homini lupus (l uomo è lupo all altro uomo). Fa sintesi di queste posizioni, rinvenendo forse la vera soluzione del problematico rapporto fra l individuo e la società, Emmanuel Kant, il quale parla di una insocievole socievolezza dell uomo: è insocievole, perché propende alla realizzazione degli interessi propri a scapito di quelli altrui; è socievole, perché trova convenienza, per perseguire il suo stesso interesse, a vivere in società (ogni individuo ha comunque bisogno delle capacità e delle attività svolte dagli altri): l insocievole socievolezza dell uomo diventa il motore della crescita della società e del progresso umano, perché spinge gli individui a costituirsi in società e poi a concorrere in base alle regole che la stessa società si pone al suo progresso. Le regole che la società si pone... costituiscono appunto il diritto. Perché la cooperazione fra gli uomini sia efficace, deve essere organizzata con regole, deve realizzarsi nell ambito di un gruppo sociale organizzato con proprie regole. E evidente che dette regole devono necessariamente richiedere quella che i filosofi del diritto chiamano l effettività dei precetti normativi, cioè la tendenziale osservanza da parte dei componenti del gruppo delle regole giuridiche. Altrimenti il complesso di norme che regola i rapporti sociali (ordinamento giuridico) non avrebbe la possibilità di durare nel tempo. 3 di 7

4 2 Norma e ordinamento giuridico Per norma giuridica si deve intendere quella regola che disciplina la condotta umana nella società, tendenzialmente osservata dai consociati nella convinzione della sua obbligatorietà. Ora, detta osservanza dipenderà dall adesione volontaria e consapevole degli individui al precetto normativo e, più in generale, al complesso ordinamento giuridico cui esso appartiene; o dipenderà prevalentemente dal timore di conseguenze negative che possano conseguire dalla mancata adesione al precetto (sanzione in senso proprio o negativa); o dipenderà dai benefici che ne possono derivare (sanzione c.d. premiale )... In ogni caso l effettività è condizione tendenziale di esistenza del diritto. Si è scritto di condizione tendenziale e di regola tendenzialmente osservata, perché effettivamente non è raro il caso di norme giuridiche non osservate dai consociati. Esse si ritiene che conservino la propria giuridicità a condizione di essere inserite in un complesso normativo (ordinamento) prevalentemente osservato dai membri della società. In altre parole, si può dire che l effettività è condizione necessaria dell esistenza di un ordinamento giuridico (in termini giuridici si parla di vigenza ), non tanto della singola norma. In questo senso, è l effettività la tendenziale caratteristica qualificante la norma giuridica dalle altre regole della condotta, che pure una società normalmente si dà: i precetti morali, religiosi, dell etichetta, ecc..., i quali possono anche essere osservati, ma sempre come precetti volontari e non considerati nella coscienza individuale come obbligatori. Quanto al contenuto della norma giuridica, normalmente essa può definire i comportamenti del gruppo sociale, individuare le procedure e gli organi abilitati alla produzione stessa del diritto e deputati all accertamento della sua inosservanza, indicando le sanzioni che conseguentemente vanno applicate. Si legge comunemente nei manuali giuridici che le norme esprimono gli interessi propri del gruppo. In realtà esse hanno alla propria base sempre un potenziale conflitto di interessi da dirimere: costituiscono lo strumento apprestato dall uomo, parafrasando Kant, per ricondurre la sua naturale insocievolezza (che gli deriva dal perseguimento del proprio interesse particolare) nell alveo della necessaria socievolezza (che presuppone la ricerca sistematica dell interesse comune). In questo senso si legge nella manualistica corrente che esse consentono di assicurare la 4 di 7

5 stabilità e continuità nel tempo del gruppo sociale, disciplinando in modo generale e replicabile nel tempo i potenziali conflitti di interesse che possono insorgere fra gli individui. Prima di procedere ulteriormente, esaminando i caratteri tipici delle norme giuridiche, è opportuno chiarire la differenza fra i concetti di fonte, norma, disposizione e principio: la norma non è altro che il prodotto della fonte, vale a dire ciò che i fatti e gli atti giuridici abilitati dall ordinamento alla produzione del diritto pongono in essere. La disposizione, invece, è il testo scritto dal legislatore, mentre la norma costituisce il significato che l'interprete attribuisce a tale testo. I principi, infine, sono un particolare tipo di norma caratterizzato da elevata genericità e da un campo di applicazione particolarmente ampio (es. principio di uguaglianza). 5 di 7

6 3 Elementi caratterizzanti le norme giuridiche Da quanto precede, si può dedurre che i principali elementi caratterizzanti le norme giuridiche, come tali discretivi rispetto alle altre regole di condotta (morali, religiose, di etichetta...),sono: 1. la coattività, intesa come attitudine del precetto di essere applicato anche contro la volontà del suo destinatario, mediante l irrogazione della sanzione (conseguenza negativa ricollegata dall ordinamento alla violazione della norma), da cui deriva la sua tendenziale capacità effettiva di affermarsi; 2. la generalità, ossia l idoneità della norma di essere applicata a un numero indeterminato di destinatari; 3. l'astrattezza, ossia l idoneità della norma di essere applicata a numero indefinito di casi. 4. e soprattutto la positività, per cui la giuridicità della norma è riferibile solo a quei precetti contenuti in un ordinamento giuridico positivo, cioè effettivamente vigente in un determinato momento e per un determinato gruppo sociale ( ius in civitate positum ); non anche a quei precetti che possono ricavarsi da altri sistemi normativi, in base a valutazioni soggettive, magari originate da una valutazione circa la giustizia o meno di una regola, il suo essere iscritta nel cuore di ogni essere umano (c.d. diritto naturale ). A questi elementi, talora la dottrina ne aggiunge di ulteriori, quali: 5. la novità, per cui le norme pongono prescrizioni prima inesistenti, modificano o abrogano quelle preesistenti; 6. l'esteriorità, per cui la norma opera rispetto ai comportamenti esteriori dell'uomo, che lo pongono in relazione ad altri individui, a differenza di altre regole di condotta che impegnano prevalentemente la sua coscienza, come le regole religiose e quelle etiche. 6 di 7

7 4 Diritto positivo e diritto naturale: un necessario approfondimento Quanto scritto circa il carattere della positività quale elemento connotante la norma giuridica, non intende minimamente sminuire il valore che anche negli ordinamenti moderni può svolgere il diritto naturale. In dottrina si è sostenuto che oggi il giusnaturalismo rappresenti una tendenza della filosofia del diritto del tutto sperata, che non avrebbe più necessità di esistere, in quanto avrebbe esaurito il suo compito tipico, quello cioè di rappresentare il presidio, la difesa dei diritti fondamentali dell uomo. in un epoca in cui essi non erano previsti dal diritto positivo. Invece, poiché ormai i diritti inviolabili sono ampiamente tutelati nei documenti costituzionali di tutte le democrazie occidentali, nonché in molte Carte internazionali dei diritti, il ricorso al diritto naturale per individuarne un fondamento metagiuridico sarebbe oggi del tutto inutile o addirittura fuorviante (Baldassarre). In realtà, questa impostazione appare frutto di un pregiudizio nei confronti del diritto naturale, del quale non si comprende fino in fondo la funzione. Il ruolo del diritto naturale è, infatti, inesauribile: la coscienza umana si trova oggi e si troverà sempre, per la imprevedibilità dell evoluzione sociale, per lo sviluppo della tecnica, ecc..., di fronte a situazioni sprovviste di una apposita disciplina e bisognose di essere regolate in base ad un sentimento di giustizia, alla prevalenza da attribuire ad alcuni valori fondamentali, a quello che nel linguaggio giuridico si chiama anche diritto naturale, senza che ciò possa e debba sollevare alcuno scandalo. Basterebbe fare il caso delle nuove frontiere aperte della ricerca sulla vita ed alle c.d. biotecnologie, che stanno aprendo delicatissimi problemi etici, sui quali si interrogano costantemente filosofi, uomini di cultura, ma anche, per le implicazioni normative, giuristi. Ebbene, non si può negare a quanti ritengono, fra costoro, di ricorrere ad un approccio di taglio giusnaturalistico di farlo, per trovare spunti, soluzioni, orientare il proprio convincimento e, nei limiti del possibile, quello degli altri. 7 di 7