KorEuropa. Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea dell Università Kore di Enna

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3 KorEuropa Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea

4 KorEuropa è una Rivista scientifica pubblicata a cura della Facoltà di Scienze Economiche e Giuridiche e a cura del Centro di Documentazione Europea. La responsabilità per quanto pubblicato è dei singoli autori. Direttore Anna Lucia VALVO Direttore Responsabile Antonino MILAZZO Comitato di Direzione Salvatore ANDÒ; Paolo BARGIACCHI; Antonino MILAZZO; Alessandro TOMASELLI; Fausto VECCHIO; Anna Lucia VALVO Comitato Scientifico Salvatore ANDÒ; Francisco BALAGUER CALLEJON; Paulo BARBOSA RAMOS; Paolo BARGIACCHI; Gregorio CAMARA VILLAR; Antonio CANTARO; Emilio CASTORINA; Gian Luigi CECCHINI; Massimo PANEBIANCO; Nicoletta PARISI; Vasco PEREIRA DA SILVA; Jose Luis PEREZ SERRABONA; Jose Maria PORRAS RAMIREZ; Rosario SAPIENZA; Augusto SINAGRA; Anna Lucia VALVO Comitato di Redazione Alessandro TOMASELLI (Coord.); Fausto VECCHIO (Coord.); Augusto AGUILAR CALAHORRO; Biagio ANDÒ; Massimo ASERO; Francesco BUONOMENNA; Claudia Regina CARCHIDI; Claudio COSTANTINO; Nancy DE LEO; Valentina FAGGIANI; Giancarlo FERRO; Antonella GALLETTI; Ulrike HAIDER; Davide IOSIA; Elisabetta LANZA; Francesca LEOTTA; Federico LOSURDO; Marcelo MACHADO LIMA; Jose Levi MELLO DO AMARAL JUNIOR; Myriam IMMEDIATO; Edoardo RAFFIOTTA; Janaina RIGO SANTIN; Teresa RUSSO; Letizia SEMINARA KorEuropa ha una cadenza semestrale. Gli articoli sono sottoposti a referaggio anonimo e sono pubblicati in italiano, francese, inglese, spagnolo e portoghese. Gli articoli pubblicati nella Rivista non riflettono necessariamente le opinioni del comitato scientifico, del comitato di redazione o della direzione. Per contattare la Redazione o semplicemente per proporre articoli e volumi da recensire scrivere a: alessandro.tomaselli@unikore.it fausto.vecchio@unikore.it koreuropa@unikore.it Homepage: Visitate la nostra pagina web all indirizzo Profilo Facebook: Visitate il nostro profilo Facebook all indirizzo Profilo Tumblr: Visitate il nostro profilo Tumblr all indirizzo Profilo Scribd: Visitate il nostro profilo all indirizzo

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6 Pag. Editoriale Salvo Andò, Riflessioni sulle recenti elezioni europee 10 Articoli Augusto Aguilar Calahorro, Los Ciudadanos en la UE: Sujetos u objetos del derecho europeo? Sobre identidad, democracia y participación en la UE 16 Ulrike Haider-Quercia Le role du droit constitutionnel compare dans la jurisprudence sur l'integration europeenne 35 Erjon Hitaj - The pre-emptive use of force as a counterproductive measure to achieve human security 46 Federico Losurdo, La responsabilità del giudice per violazione del diritto dell'unione Europea 58 Valentina Ranaldi, L'epopea di Sebastopoli: la legittimità del referendum di secessione nel diritto internazionale alla luce della recente vicenda della Crimea 74 Augusto Sinagra, Sicurezza e frontiere nazionali degli stati 89 Fausto Vecchio, La pagliuzza nell'occhio della Banca Centrale Europea e la trave nell'occhio del Bundesverfassungsgericht 105 Giurisprudenza Letizia Seminara, La sentenza öcalan n. 2 della Corte europea dei diritti dell'uomo: il diritto alla prospettiva di essere un giorno liberati 114 Anna Lucia Valvo - Nota alla sentenza n /14 del 17 luglio 2014 della Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione 123

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8 Editoriale

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10 RIFLESSIONI SULLE RECENTI ELEZIONI EUROPEE Salvo Andò Professore Ordinario di Diritto pubblico comparato nell Università Kore di Enna Il risultato delle elezioni europee ha fugato le paure di quanti temevano che una affermazione dei partiti antieuropeisti avrebbe potuto dare vita, all interno del Parlamento europeo, al formarsi di un forte blocco antagonista in grado di condizionare pesantemente la politica europea nei prossimi anni. Gli antieuropeisti hanno stravinto in Francia, con la Le Pen, ed hanno vinto anche nel Regno Unito, con Farage, ma non hanno avuto l affermazione che ci si aspettava in Italia e in Germania. Il voto dei grandi Paesi della UE consegna un Parlamento nel quale il dialogo tra popolari e socialisti è inevitabile come, d altra parte, lo è stato anche nel quinquennio passato. In tale contesto, tuttavia, non è pensabile che si formi un asse politico tra questi due partiti per governare il Parlamento europeo in una situazione di autosufficienza. Ciò che sta avvenendo nel dopo elezioni, indica che non c è alcuna necessità di costruire una diga contro lo schieramento euroscettico. E ciò per diverse ragioni. Le difficili trattative in corso tra i diversi partiti e movimenti politici per formare i gruppi parlamentari dimostrano che il fronte degli euroscettici è diviso. Emergono almeno due posizioni distinte, e per certi aspetti tra loro incompatibili. Vi è un antieuropeismo di stampo reazionario che mette insieme i rappresentanti dei partiti che usano la battaglia contro l euro come pretesto per fare dell Europa una fortezza inaccessibile per chi viene dalla sponda sud del Mediterraneo, per discriminare le minoranze etniche presenti nelle società europee, per condurre insomma una battaglia di retroguardia tesa a isolare tutti diversi. C è, poi, la posizione antieuropeista di coloro che rifiutano la moneta unica e si battono per una interpretazione minimalista del Trattato perché ritengono che una politica economica che venga autonomamente decisa dagli Stati e non condizionata dall Europa possa migliorare le condizioni di vita dei cittadini nei singoli Paesi. Questa è la posizione espressa dal nuovo partito inglese di Farage e da Grillo. Essa non tende, almeno nell immediato, a mettere in crisi 10

11 il processo di integrazione e però utilizza l attacco contro l Europa dei banchieri per guadagnare maggiore spazio nella politica nazionale e mettere ai margini di essa i tradizionali partiti politici ritenuti prigionieri dei poteri forti. Costoro non vogliono avere nulla a che fare con la destra fascista, né con i partiti nazionalisti che si vanno affermando nei paesi ex comunisti adesso membri della UE. Così stando le cose non pare che gli antieuropeisti arrabbiati si possano mettere d accordo su un candidato unico per la presidenza della Commissione. Anche sul versante dei partiti storici europei, però, un accordo sulla presidenza della Commissione non risulterà facile, e in ogni caso si tratterebbe di un travagliato compromesso destinato a non produrre un alleanza strategica sostenuta dalla maggioranza dei parlamentari europei. Le elezioni, che hanno registrato quasi ovunque la sconfitta dei partiti di governo, fanno emergere un conflitto non facilmente componibile tra chi vuole la continuità sul piano delle politiche del rigore e chi invece si batterà perché l Europa cambi verso. Se così stanno le cose non pare dubbio che la scelta del nuovo Presidente della Commissione abbia un significato di straordinaria importanza. La candidatura di Juncker esprime una voglia di continuità rispetto alla politica dell austerità perseguita in questi anni dall Europa sotto la regia della Germania. Si tratta di una politica che non è soltanto contestata dalla sinistra radicale, ma anche da un variegato schieramento che comprende autorevoli rappresentanti del fronte moderato. All interno del Parlamento europeo, insomma, la candidatura di Juncker potrebbe avere vita difficile. Un candidato deciso a maggioranza nel Consiglio europeo potrebbe non essere accettato dal Parlamento considerato che l Assemblea rappresentativa dei cittadini degli Stati membri stavolta non deve approvare l indicazione che viene dall istituzione politica dell Unione ma eleggere il candidato Presidente. Il quadro costituzionale dell Unione europea potrebbe registrare significative novità a seguito della parlamentarizzazione di questa scelta. Ed è ciò che teme il Premier inglese Cameron, perché, per certi versi, si tratterebbe di compiere un passo avanti verso il superamento dell assetto intergovernativo dell Unione europea. 11

12 Dietro la disputa sulla candidatura alla Presidenza della Commissione, quindi, si fronteggiano due concezioni dell architettura costituzionale europea. Dal prevalere dell una o dell altra dipende il tipo di evoluzione che subirà la stessa forma di governo dell Unione europea. Chi lavora per imprimere un accelerazione al processo di integrazione non può non guardare con favore all affermarsi di un modello parlamentare che assegni al Parlamento la funzione legislativa accanto al compito di controllare gli organi esecutivi politicamente responsabili di fronte ad esso. Si tratterebbe di un evoluzione in senso parlamentare della forma di governo tutto sommato congeniale alla storia costituzionale europea che ha visto in alcuni Paesi il passaggio dalla monarchia costituzionale al governo parlamentare sulla base di conventions che prendevano atto del peso assunto dai partiti politici. Ma la disputa sulla guida della Commissione è decisiva anche per capire quale linea di politica economica sia destinata a prevalere all interno dell Unione europea. La forza del PD all interno del PSE potrebbe risultare decisiva per favorire un deciso riorientamento delle politiche europee, considerato che senza il successo dei democratici italiani si sarebbe forse registrata una dura sconfitta del partito del socialismo europeo. Si è trattato di un risultato spettacolare, così è stato definito da Tony Blair il quale ha spiegato che il successo del PD è dovuto al fatto che Renzi si è schierato per le riforme e per l Europa ottenendo il 40% dei consensi. Ciò oggi legittima il nostro Premier a pretendere il cambiamento anche all interno della UE. Un accordo tra popolari e socialisti non può avvenire quindi a qualunque costo, anche a costo di lasciare l Europa così com è. É chiaro che il patto che si era stabilito alla vigilia delle elezioni tra popolari e socialisti, secondo cui al partito che avrebbe avuto più voti sarebbe toccata la presidenza della Commissione, non regge più di fronte ad un Parlamento che ha una struttura così variegata, e all interno del quale c è uno schieramento trasversale che spinge in direzione di un forte rinnovamento degli indirizzi politici della UE. Non si tratta di organizzare una crociata contro la signora Merkel, ma di riconoscere che l elezione di un Presidente della Commissione 12

13 garante della continuità suonerebbe come una sfida verso i popoli europei che hanno con il loro voto bocciato la politica dell austerità. Il problema non è di far vincere in questo senso un popolare o un socialista, ma di pervenire ad una candidatura, magari attraverso un paziente negoziato, che rappresenti un elemento di novità rispetto agli equilibri politici che finora hanno retto l Unione europea. 13

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16 LOS CIUDADANOS EN LA UE: SUJETOS U OBJETOS DEL DERECHO EUROPEO? SOBRE IDENTIDAD, DEMOCRACIA Y PARTICIPACIÓN EN LA UE * Augusto Aguilar Calahorro Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada 1. El ciudadano como sujeto de la comunidad de derecho europea La Unión Europea (UE) es una organización política de naturaleza supranacional. Esta naturaleza se fundamenta en su configuración como una Comunidad de Derecho, es decir, la aplicación del principio del Rule of Law en el ordenamiento europeo. Como señaló de forma expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los años ochenta, en la sentencia Parti écologiste- Les Verts 1, la Comunidad Económica Europea es una Comunidad de Derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus Instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que es el Tratado. La consideración de la Unión Europea como Comunidad de Derecho implicó equiparar la fuerza de los Tratados constitutivos a la más elevada manifestación del rule of law a nivel nacional, es decir, no sólo como principio de legalidad sino también como principio de constitucionalidad 2. En la UE ciudadanos y poderes públicos de los Estados miembros se encuentran sometidos a un Derecho Común que establece las relaciones entre éstos y aquellos. Esto es lo que distingue * Estas líneas no son más que algunas reflexiones realizadas con motivo de un seminario en la Universidad Kore de Enna. No pretende ser un estudio exhaustivo, sino un compendio de dudas en torno a la idea del sujeto de la Comunidad democrática y el ciudadano en la UE. Mi único empeño es suscitar dudas. 1 Sentencia del TJUE, C-294/83, de 23 de abril de En doctrina, el término Comunidad de derecho fue acuñado por WALTER HALLSTEIN, Der unvollendete Bundesstaat. Europäische Erfahrungen und Erkenntnisse, Düsseldorf, Ver STOLLEIS, Europa como Comunidad de Derecho, Historia Constitucional, n. 10, Consultado en pp Ver igualmente DÍEZ-PICAZO La naturaleza de la Unión Europea, in InDret, n. 4,

17 a la UE de otros organismos internacionales. En el ámbito del Derecho internacional público los ciudadanos no son considerados sujetos de Derecho, sólo los Estados, pues no basta con ser destinatario de derechos y obligaciones por las normas de naturaleza internacional para ser considerado como tal, sino que se requiere una capacidad jurídica para hacer valer tales derechos. Sin embargo en la Unión Europea los ciudadanos y particulares de los Estados fueron pronto elevados al rango de auténticos sujetos jurídicos del Derecho. Esta capacidad jurídica de los ciudadanos en el ordenamiento europeo fue expresada en las esencialísimas sentencias del TJUE Costa c. Enel y Van Gend en Loos del TJ por medio de los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho europeo 3. A través de la construcción de los principios de primacía y eficacia directa, el TJUE, concedió naturaleza autónoma al ordenamiento europeo, afirmando que de los Tratados derivaban directamente derechos para los ciudadanos de los Estados. Se establecía así la capacidad de los ciudadanos de los Estados para fundar pretensiones jurídicas directamente en disposiciones de Derecho europeo e invocarlas ante los jueces nacionales. Pretensiones que 3 Ver Dictamen del Tribunal de Justicia (TJ) 1/09, de 8 de marzo de 201, párrafos 65 y ss.: De una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia resulta que, a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, los tratados constitutivos de la Unión han creado un nuevo ordenamiento jurídico, dotado de instituciones propias, en favor del cual los Estados han limitado, en ámbitos cada vez más amplios, sus derechos de soberanía y cuyos sujetos no son únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales (véase, en especial, las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, 26/62, Rec. p. 1 y ss., especialmente p. 3, y de 15 de julio de 1964, Costa, 6/64, Rec. p y ss., especialmente p. 1149). Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario así creado son, en particular, su primacía sobre los Derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (véase el dictamen del TJ 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I6079, apartado 21). Como resulta del artículo 19 TUE, apartado 1, el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros garantizan el respeto de ese ordenamiento jurídico y del sistema jurisdiccional de la Unión. Además, incumbe al Tribunal de Justicia garantizar la autonomía del sistema jurídico de la Unión, así creado por los Tratados (véase el dictamen 1/91, antes citado, apartado 35). Sentencias del Tribunal de Justicia (SSTJ) de 5 de febrero de 1963, asunto Van Gend en Loos, C-26/62; y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra ENEL, C-6/64. 17

18 serían invocadas tanto frente a los poderes públicos de todos los Estados miembros como frente a otros particulares 4. Los principios de primacía y eficacia directa permitieron, entonces, la consideración de la Unión Europea como una Unión de Derecho, es decir, la transferencia del carácter del Estado de Derecho al ordenamiento jurídico de la Unión. Esta consideración sugiere que todos los poderes públicos y los particulares se encuentran sometidos al Derecho nacido de los Tratados: el sometimiento al Derecho europeo de las Instituciones europeas tanto de los poderes públicos nacionales y los ciudadanos de todos los Estados miembros. Con esta transferencia se cumple una de las premisas básicas de cualquier ordenación constitucional de Derecho: la característica esencial de un ordenamiento jurídico fundado sobre el principio del Estado de Derecho es la constatación de que el poder se encuentra limitado por el Derecho 5. Pero desde una perspectiva auténticamente constitucional sobre el desarrollo del proceso de integración europea no debería bastar con que se haya consagrado una Comunidad de Derecho en la que se pueda forzar la aplicación de las normas comunitarias por los ciudadanos frente a los Estados. Para que se pueda hablar de una auténtica ordenación constitucional del poder en la Unión es necesario que se conjugue el principio del Estado de Derecho con el principio democrático. El Estado de Derecho, no puede ser de cualquier Derecho, sino de un Derecho que 4 En relación con la tutela judicial efectiva y las posibilidades de invocación por los particulares de pretensiones subjetivas ante el juez fundadas en Derecho europeo me remito a la STJ UPA, C-50/00, de 25 de julio de 2002 y sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C432/05. Igualmente a la STJ de 2 de abril de 1998, asunto Greenpeace, C-321/95 y STPI de 3 de mayo de 2002, asunto Jegó-Quéré, T-177/01. 5 BALAGUER CALLEJÓN, Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional, in ReDCE, n. 1, 2004, pp , e igualmente en Livelli istituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale, ROLLA, Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Torino, 2001, pp Como afirma POIARES MADURO el análisis del constitucionalismo europeo debe ser entendido, en consecuencia, como una teoría normativa que comprende el conjunto de procedimientos y reglas que identifican, disciplinan y gobiernan al poder. En el marco de la Unión de Derecho, esta regulación e identificación del poder conlleva necesariamente la imposición de límites infranqueables de éste frente a los ciudadanos. Estos límites se establecen en forma de procedimientos de tutela y garantía de los derechos de los ciudadanos derivados de los Tratados, que al tener eficacia directa y primacía, se refuerzan frente a los actos de poder público nacional. POIARES MADURO, From Constitutions to Constitutionalism: A Constitutional Approach for Global Governance, in LEWIS, (coord.), Global Governance and the Quest for Justice, Vol I, Oxford,

19 sea a la vez democrático y social 6. La construcción de una Comunidad política a través de la constitucionalización de su ordenamiento jurídico debe basarse en el principio de Estado de Derecho, pero en unión intrínseca con el principio democrático. Pues que los ciudadanos puedan invocar normas frente a los Estados en garantía de sus derechos no significa que esas normas les tengan que ser beneficiosas o les concedan verdaderos derechos como ciudadanos. Con AZPITARTE SÁNCHEZ puede decirse que el modelo de la UE defrauda la función del Derecho constitucional, puesto que ordena el poder (y lo limita) pero no consigue justificarlo por carecer de legitimidad 7. La cuestión democrática es el elemento clave de transformación de la Unión europea en una verdadera comunidad constitucional. 2. Democracia constitucional y dignidad humana: participación de las minorías e identidad Si queremos hablar del principio democrático debemos, en primer lugar, definir de qué tipo de democracia hablamos. Las tradiciones constitucionales comunes en las que se ha basado la construcción del ordenamiento jurídico europeo 8 nos conducen a pensar que el tipo de 6 BALAGUER CALLEJÓN, Derecho y Justicia en el ordenamiento constitucional europeo, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 16, AZPITARTE SÁNCHEZ, Del derecho constitucional común europeo a la Constitución europea. Cambio de paradigma en la legitimidad de la Unión?, in Teoría y Realidad Constitucional, n. 16, En este sentido me remito a los principales autores que han discutido sobre la idea de las tradiciones comunes de los Estados y la comunión en valores constitucionales comunes: WEILER, Does Europe need a Constitution? Demos, Telos and the German Maastricht decision, in European Law Journal, 1995, p CÁMARA VILLAR, Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 4, GRIMM, Does Europe need a Constitution, in GOWAN y ANDERSON (eds), The question of Europe, London New York, 1997, pp. 254 y 255. En el mismo sentido, centrado en las posibilidades de integración de Europa a través de una constitución ver también, GRIMM, Integración por medio de la constitución. Propósitos y perspectivas en el proceso europeo de constitucionalización, in Teoría y Realidad Constitucional, n. 15, 2004, pp HABERMAS, Facticidad y Validez (sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, quinta edición, Madrid, 2008, especialmente el capítulo dedicado a Política deliberativa: un concepto procedimental de democracia, pp HABERMAS, Reply to Grimm, in GOWAN y ANDERSON (eds), The question of Europe, cit. 19

20 democracia que se quiere para Europa debe basarse en el paradigma de la Democracia constitucional. A) La Democracia constitucional significa el principio de decisión a través de la voluntad de la mayoría política, pero con absoluto respeto y garantía de los derechos de las minorías políticas 9. El respeto de las minorías no es sólo un límite a la voluntad de la mayoría, sino un deber de permitir la participación e inclusión de las minorías en la toma de decisiones, es decir, en el proyecto político constitucional. Esta primera idea nos lleva a la segunda, la que conforma la dignidad humana. B) Siguiendo a P. HÄBERLE, la Democracia es una consecuencia organizativa de la dignidad humana y su desarrollo en el Estado 10. La dignidad humana, entendida como la identidad de la persona formada en una sociedad, ha encontrado su expresión político-jurídica en la democracia constitucional. La Democracia constitucional tiene entonces como corolario dos ideas esenciales. 1) Por un lado, la idea de la dignidad humana. Dignidad humana entendida como la IDENTIDAD de la persona formada en una Sociedad. Identidad, debe entenderse aquí como IDENTIFICACIÓN de la persona con el conjunto de valores, principios, tradiciones culturales que rigen en una sociedad 11. El sujeto se identifica con la sociedad en la medida en que participa de ella, de sus principios y valores, es decir, en la medida en que comparte tales ideas y participa en ellas. 2). Por otro lado, la Democracia constitucional requiere inexorablemente del respeto a las minorías, pero desde un prisma de participación. Sólo en la medida en que las minorías políticas, ideológicas, étnicas, lingüísticas, sexuales participen en la toma de decisiones políticas (producción normativa) para el establecimiento de los principios que rijan la sociedad podrán sentirse identificados con 9 Recientemente, BALAGUER CALLEJÓN, Una interpretación constitucional de la crisis económica, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 19, 2013, pp HÄBERLE, El Estado Constitucional, (Trad. FIX-FIERRO), México D.F., 2003, p HÄBERLE, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Madrid, 2002, p Me remito a la nota 8. 20

21 ellos, podrán compartir valores comunes, se sentirán identificados con la sociedad en la que viven; tendrán una identidad formada en una Sociedad y por tanto se concretará su dignidad como seres humanos. Es decir, participación de las minorías en la toma de decisiones política para conseguir la mayor identidad/identificación con los valores y principios acordados que regulan la sociedad (la sociedad abierta). Hablaremos por tanto de cada uno de estos elementos. Participación de las minorías y dignidad humana en la Unión europea. 3. Participación de las minorías políticas en la UE 3.1. Unidad y uniformidad: no discriminación En un breve vistazo al sistema europeo podemos señalar, ya de inicio, que no existe una verdadera democracia constitucional en la Unión. No existen adecuados mecanismos de participación de las minorías en la política europea. A) En primer lugar, porque el sistema institucional se basa en una doble legitimidad, que juega con el equilibrio de poder entre la representación de los Estados en el Consejo y la representación de los ciudadanos en el Parlamento Europeo. Pero esta representación se basa en la voluntad de Mayorías sobre Mayorías. Quiero decir con esto que, en el Consejo, se representan todos los Gobiernos de los Estados miembros, y éstos a su vez se sustentan sobre las mayorías parlamentarias o políticas de sus Estados (representan sólo a un sector ideológico mayoritario de la población de su Estado); y si en el Consejo la toma de decisiones se realiza por el voto de la mayoría de gobiernos (cuando no se hace por unanimidad), entonces las decisiones en Europa se toman por la decisión de la mayoría sobre las mayorías Dejemos a un lado la cuestión de las minorías de bloqueo en el proceso de mayoría cualificada que supone también la minoría de las mayorías, o la toma de decisiones por unanimidad, que en absoluto es democrática, pues uno sólo puede frenar la voluntad de todos los demás. 21

22 En el Parlamento Europeo puede notarse cierta intervención de las minorías políticas europeas en el debate normativo, gracias al sufragio universal, libre, igual y directo; pero la proposición de actos legislativos a la Comisión se hace por el pleno del Parlamento mediante mayoría absoluta (art. 225 Tratado de Funcionamiento de la UE). Esta intervención política de las minorías tampoco se sustenta en su legitimidad jurídica para interponer recursos contra las decisiones mayoritarias, pues recordemos que no existe una jurisdicción constitucional europea ante la que recurrir las decisiones de las mayorías parlamentarias por ser contrarias a la Carta constitucional. El propio recurso de nulidad de los actos de la Unión se establece para preservar las funciones del propio parlamento en el equilibrio competencial entre Instituciones (art. 128 Reglamento del PE) y, en todo caso, su mantenimiento se suele someter al voto del pleno. B) En segundo lugar, el sistema jurídico de la Unión no permite tampoco una verdadera garantía constitucional de los derechos de las minorías por sus características en el ámbito de las relaciones entre ordenamientos. El sistema jurídico europeo se compone por una pluralidad de Ordenamientos jurídicos: el ordenamiento europeo, los ordenamientos constitucionales de los Estados, los de las regiones y comunidades autónomas este pluralismo, para su sistematización y reconocimiento como verdadero ordenamiento de ordenamientos, debe ser reconducido hacia la Unidad para su funcionamiento y para resolver los posibles conflictos jurídicos que se planteen. En los Estados con ordenamientos plurales la unidad se consigue con la supremacía de la Constitución. La Constitución dota de unidad a todo el sistema como fuente última de validez de las normas de todos los ordenamientos albergados dentro del sistema nacional. Es decir, la Unidad de la Constitución supone un criterio de producción del Derecho válido 13. Pero en el ámbito europeo no existe una Constitución suprema, por ello, para que el sistema funcione y 13 Por todos, BALAGUER CALLEJÓN, La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal, in GARCÍA HERRERA (dir.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Universidad del País Vasco,

23 evitar conflictos, la idea de unidad ha sido sustituida por la de Uniformidad en la aplicación del Derecho 14. B.1. La Uniformidad puede ser observada en un doble sentido desde la perspectiva de las minorías políticas. Por un lado, en sentido positivo, o subjetivo, la Uniformidad puede observarse como un deber de aplicación uniforme del Derecho europeo en todos los Estados miembros para todos los ciudadanos de la Unión, lo que conlleva como contrapartida un derecho para los ciudadanos, el principio de no discriminación por motivos de nacionalidad. Esto podría suponer una garantía para las minorías en Europa. Pero la no discriminación y la uniformidad son criterios de aplicación del Derecho europeo frente al Derecho nacional. Criterios de aplicación que los ciudadanos pueden hacer valer ante el juez nacional para que desaplique actos internos contrarios al principio. Pero no es un principio que actúe en el ámbito de la producción del Derecho, no supone un mecanismo de participación en la toma de decisiones políticas por parte de las minorías, en la producción del Derecho en la Unión. De hecho, la elaboración posterior de las medidas para combatir la discriminación por ulteriores motivos a la nacionalidad (raza, sexo, religión, convicciones, edad, orientación sexual) se han desarrollado esencialmente en sede del TJUE, pues su desarrollo normativo queda en manos del Consejo a través de un procedimiento legislativo especial en el que el PE tendría el papel de asentir o disentir a los planteamientos de aquel: no supone ningún tipo de garantía de participación democrática de las minorías en la toma de decisiones de la Unión Europea, que es lo que aquí nos interesa Por todas me remito a la STJ Simmenthal, C- 106/77, de 9 de marzo de Las diferencias entre los conceptos de unidad y uniformidad se desarrollarían desde la diferencia entre principios de producción del Derecho (unidad) y principios de aplicación del Derecho (uniformidad). Esta diferenciación puede advertirse en SÁNCHEZ BARRILAO, Relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros, in Revista de Derecho Constitucional Europeo, n. 2, Igualmente, en cuanto a las diferencias entre los conceptos de pluralismo y pluralidad de ordenamientos, diferencia basada en la distinción anterior, ver CANNIZZARO, Il pluralismo dell ordinamento giuridico europeo e la questione della sovranità, in Quaderni Fiorentini, n. 31, 2002, pp. 245 y ss. 15 Queda en manos del Consejo a través de un procedimiento legislativo especial en el que el PE tendría el papel de asentir o disentir a los planteamientos de aquel. Por otro lado, la elaboración del inmenso significado que ha acogido el principio de no discriminación se debe a la jurisprudencia del TJUE, por lo que, podría decirse, que su desarrollo y sus efectos se han hecho depender, en defensa de las minorías, de la casuística y del planteamiento de cuestiones 23

24 B.2. Por otro lado, de la Uniformidad aplicativa del Derecho de la Unión Europea se puede predicar un sentido muy negativo para las minorías políticas. La uniformidad aplicativa podría ser interpretada como un instrumento posmoderno de unificación de las situaciones subjetivas, de uniformidad de los ciudadanos (FOUCAULT). Si la uniformidad es un principio de aplicación uniforme del Derecho a todos los sujetos, sino tiene una vertiente de participación en la producción del Derecho europeo, si uniformidad no se convierte en Unidad del sistema (como elemento de producción del Derecho), entonces corremos el riesgo de hacer del sujeto del Derecho mero objeto del Derecho, mero destinatario de normas uniformes. Parafraseando a CARLOS DE CABO: esto ocurre cuando desaparece el Derecho como norma reguladora del poder y de la actividad y participación de los ciudadanos para ser un elemento reequilibrador del sistema (no discriminación) a través de la proyección en procedimientos reguladores de organizaciones internas al mismo. O lo que es lo mismo, el Derecho europeo se transforma en Derecho reflexivo. Mero mecanismo de seguridad del sistema. El sujeto de las normas se convierten en el sistema y el ciudadano en elemento u objeto de ese sistema y sus normas. La aplicación de las normas de manera uniforme y el principio de no discriminación parecen componer entonces un principio exclusivo de igualdad formal del sistema Destrucción del sujeto y conversión en objeto del derecho Esta idea del sujeto del Derecho europeo que se convierte en Objeto del Derecho se observa del análisis formal del sistema jurídico cuando se une a un análisis material del Derecho derivado. concretas. Es decir, el principio de no discriminación, permite su invocación directa frente a los poderes públicos, pero correctamente invocado ante los jueces nacionales surtiría efectos intersubjetivos, caso por caso, en relaciones jurídicas concretas: no supone ningún tipo de garantía de participación democrática de las minorías en la toma de decisiones de la Unión Europea, que es lo que aquí nos interesa. 16 DE CABO, Dialéctica del sujeto, dialéctica de la constitución, Madrid, 2010, p

25 Desde la firma del Tratado de Roma de 1957 (TCEE) la creación del Mercado Común ha sido la piedra angular sobre la que ha descansado la integración europea. El modelo de integración europeo ha prosperado a partir de la consagración de los intercambios como objeto del Derecho. El fundamento del Mercado Común se encuentra en la garantía de las cuatro libertades fundamentales económicas (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) y el principio de la libre competencia 17. Como señaló en su momento EUCKEN, exponente del ordoliberalismo alemán, la salvaguarda de la libre competencia requiere de principios fundamentales que la estructuren (mercado abierto, sin aranceles ni restricciones, sistema de precios efectivo, estabilidad de la moneda), pero también de reglas que garanticen su buen funcionamiento, es decir, políticas sociales, laborales, fiscales y medioambientales adecuadas 18. Pues bien, este ha sido el principal desarrollo del Derecho derivado europeo, su contenido se ha visto continuamente dirigido por la idea capital de la libre competencia y la construcción del Mercado interior. Las políticas sociales han sido observadas como meros elementos de corrección del Sistema que permiten la Libre 17 El art. 2 TCEE establece que La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y la aproximación progresiva de las políticas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un desarrollo continuo y equilibrado, una mayor estabilidad, una creciente elevación del nivel de vida y un estrechamiento de las relaciones entre los Estados miembros». Este modelo se instaura sobre la misión de promover un Mercado Común, una Unión aduanera, y el desarrollo de políticas comunes promovidas mediante la armonización de las legislaciones estatales desde el Consejo por un procedimiento basado en la unanimidad. Algunas políticas están previstas formalmente por el Tratado, como la política agrícola común (artículo 38 a 47), la política comercial común (artículos 110 a 116) y la política común de transportes (artículo 74 a 84). Otras pueden lanzarse en función de las necesidades, como precisa el artículo 235 que estipula que: Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes. 18 PEUKERT, Walter Eucken ( ) and the Historical School, in KOLOWSLOWSKI, The theory of Capitalism in the German Economic Tradition: Historism, Ordoliberlism, Critical Theory, Solidarism, Berlin, 2000, pp. 93 y ss. 25

26 competencia y el Mercado interior. Se ha consagrado así la preeminencia de un Derecho derivado económico 19. Bajo este prisma, parece que realmente han sido las necesidades económicas y el ritmo de la construcción del Mercado interior el que ha marcado las pautas del proceso de integración y la producción del derecho europeo 20. La Comunidad de Derecho, bajo este prisma, habría respondido a la necesidad exclusiva de una estructura jurisdiccional tendente a la regulación de la economía de mercado abierta y la libre competencia. Más que un Tribunal de garantías de derechos de los ciudadanos parece que el TJ ha ejercido de tribunal objetivo (no subjetivo) de garantía de los principios del sistema de libre competencia 21. Siguiendo a CARLOS DE CABO, puede decirse que el sujeto se ha convertido en un elemento más del sistema, objetivándose (en las relaciones de trabajo o de circulación), de modo que principios como el principio de no discriminación, junto al de libre competencia, han contribuido a un entendimiento del sujeto desde parámetros de mercado (Capitalismo): desde la perspectiva de las relaciones de intercambio que se deben realizar entre sujetos neutros (libres e iguales) 22. Continuando con DE CABO, se observa que la igualdad formal que impone el Derecho de la Unión Europea mediante el mandato de aplicación uniforme del Derecho europeo, a partir del principio de no discriminación conjugado con el principio de libre competencia, supone que el sujeto es al mismo tiempo sujeto destinatario de la aplicación del derecho, pero como mero objeto de relaciones jurídicas vinculantes (trabajo). Esta concepción de objetivación o abstracción del sujeto oculta el pluralismo y la desigualdad social, y junto a las carencias democráticas de la Unión, impide que se trasladen las desigualdades no sólo ya al orden jurídico político en formas de mecanismos de participación democrática (mediante su establecimiento en los Tratados como reconocimiento de las desigualdades), sino a la propia Comunidad de 19 DE CABO, Dialéctica del sujeto, cit., p. 106 y ss. 20 CHALMERS, European Union Law, Cambridge, 2007, pp. 510 y ss. 21 DE CABO, Dialéctica del sujeto, cit., p. 106 y ss. 22 Ibídem. 26

27 Derecho, a la propia sede judicial, pues ésta se observa como un elemento de garantía de la igualdad formal en la aplicación uniforme del Derecho europeo. Los ejemplos son múltiples. Piénsese en la Sentencia Aziz del TJUE de 14 de marzo de 2013 C- 415/11. En ella el ciudadano europeo acude a los tribunales para defender su derecho a la vivienda frente a un desahucio. La sentencia dio la razón al Sr. AZIZ, pero no en términos de derecho a la vivienda de los ciudadanos, sino en términos de derecho del consumidor frente a cláusulas abusivas del Contrato hipotecario, es decir, desde una objetivación de las relaciones entre particulares. Es decir, las normas europeas ofrecen mayores garantías para el sistema de mercado en términos de protección de la libre competencia que en términos de derechos fundamentales. El ciudadano es protegido en el ámbito europeo como consumidor 23. También podemos pensar en la STJ Pringle, de 27 de noviembre de 2012, C- 370/12. En ella un diputado Irlandés invoca derechos de participación y de tutela judicial efectiva fundados en la CDFUE contra la firma por su país del Tratado MEDE, y contra el sistema de rescate financiero establecido por el Eurogrupo. El TJ es tajante en este sentido. La CDFUE no se aplica en el ámbito de este Tratado, porque aunque actúen instituciones europeas (la TROIKA), lo hacen fuera del marco de aplicación de la Carta 24, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva o los derechos sociales se evaporan como límites al poder público en la Comunidad de derecho europea. Parece que el ciudadano como sujeto del Derecho, pasa a ser un mero objeto más del sistema, y sus derechos se traducen en términos jurídicos en cláusulas de un Contrato. No es de extrañar que los ciudadanos europeos, entonces, no se sientan identificados como sujetos del Derecho europeo, actores y productores, sino como meros objetos de aplicación de un Derecho 23 AGUILAR CALAHORRO, La reciente jurisprudencia supranacional en materia de vivienda (la eficacia de la directiva 93/13/CE y la tutela de los derechos de los ciudadanos por el TJ, in SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA y OLMEDO CARDENETE (dirs.), Desahucios y ejecuciones hipotecarias. Un drama social y un problema legal, Valencia, 2014, pp. 509 y ss. 24 De nuevo AGUILAR CALAHORRO, La decisión Pringle en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea, in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 101, 2014, pp. 337 y ss. 27

28 extraño a ellos. Hablemos entonces de los problemas de identificación del ciudadano con el espacio europeo. 4. Dignidad humana como identidad de las minorías con la sociedad europea Junto a la participación de las minorías, hemos dicho que el otro elemento esencial de la Democracia constitucional lo constituye la dignidad humana, entendida como la identidad de la persona formada en la sociedad en la que vive. Dijimos que este concepto de dignidad humana debía entenderse como Identificación del sujeto o el grupo con la sociedad en la que vive, y esta identificación significaba la comunión con los valores y principios de la sociedad. La posibilidad de compartir los valores comunes reside en la capacidad para participar en la construcción de estos: la participación en un verdadero espacio público europeo. Esta idea de la identidad ha sido muy estudiada en la doctrina a través del planteamiento del Demos europeo. Concretamente se ha mantenido que no puede existir un pueblo (demos) europeo dado que no existe la necesaria homogeneidad cultural en Europa (KIRCHHOFF), por tanto no puede existir tampoco una voluntad suficientemente homogénea (como un poder constituyente) capaz de institucionalizar una verdadera comunidad política. Esta perspectiva ha tenido detractores como WEILER, que sustituye la idea de homogeneidad cultural por la de sentimiento de pertenencia: es decir, el compromiso con los valores compartidos de la Unión, con su afinidad hacia ellos 25. Frente a esta posición GRIMM sitúa el énfasis en el concepto de identidad, identidad entendida como resultado de un proceso discursivo entre los ciudadanos de los Estados europeos, como resultado de un debate político-público. Este debate discursivo es clave para construir la identidad de un pueblo, pero en Europa se remite exclusivamente al ámbito interno de los Estados, por lo que es necesario crear mecanismos transnacionales (partidos políticos, prensa 25 De nuevo me remito a la bibliografía de la nota 8. Para una comprensión del debate me remito a BUSTOS GISBERT, La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y constitución, Bilbao,

29 europea ) de debate público que den lugar a una opinión pública europea : un espacio público europeo, elemento esencial de identificación del ciudadano con la Comunidad política. Igualmente HABERMAS considera que la identidad requiere de un espacio común de debate y diálogo inclusivo de todos los ciudadanos: La noción de pueblo no se puede tomar como algo apriorísticamente establecido de manera histórico-cultural, sino como un proceso progresivo de construcción a través de la institucionalización jurídica de la comunicación entre ciudadanos 26. Como observamos la democracia constitucional se construye sobre la idea de dignidad humana como identidad de la persona formada en una sociedad y esa identidad se establece a través de la participación mediante mecanismos que posibiliten la comunicación entre ciudadanos: un espacio público europeo donde intervengan mayorías y minorías políticas. Esta participación e identidad del ciudadano construida a través del Espacio europeo podría permitir, además, solucionar el problema de la uniformidad aplicativa. Efectivamente el derecho de participación democrática ha sido esgrimido por los tribunales constitucionales de los Estados como límite a la uniformidad del Derecho europeo, a la aplicación uniforme del Derecho europeo por los jueces. Hablo de los famosos contralímites del Derecho europeo. Esta idea del derecho de participación como límite a la uniformidad (a la integración) ha sido esgrimido, en primer lugar, por el propio Tribunal Constitucional Federal Alemán en diversas ocasiones, por ejemplo, en la Sentencia Maastricht de En ella en cambio, no se trata con un concepto de participación política que garantice la participación de las minorías, ni siquiera con la inexistencia de un espacio público europeo que permita la identidad de los ciudadanos con los valores europeos, sino al contrario. El TCFA expuso los condicionantes de KIRCHHOFF a la integración europea. Se observó como límite al principio de primacía y eficacia directa la idea de la participación del pueblo en los asuntos normativos desde una aproximación 26 Ver, HABERMAS, Facticidad y Validez (sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso), quinta edición, Madrid, Igualmente HABERMAS, Reply to Grimm, in GOWAN y ANDERSON, (eds.), The question of Europe, cit.. HABERMAS, SO, Why does Europe need a constitution?, disponible en 29

30 colectiva 27. Es decir, utiliza una Teoría Colectiva de democracia que se ha repetido en los esquemas de la Sentencia del TCFA al tratado de Lisboa, la STCFA de 19 de junio de 2012 sobre el Tratado MEDE, y de nuevo en las sentencias sobre la constitucionalidad de los rescates a Grecia y Portugal: la competencia soberana presupuestaria que se cede en el Tratado MEDE y en los Tratados europeos no reside en el Parlamento, sino en la Constitución alemana y en la democracia soberana 28. Es decir, utiliza, como señala P. ELEFTHERIADIS, un concepto de democracia equiparable con la idea de poder constituyente, como expresión homogénea de un pueblo 29. Pero el problema de los rescates y del MEDE, como opina este último autor, no debe subrayar la idea de dónde debe residir el poder, sino de cómo afecta a los ciudadanos. Es decir, en estos casos el TCFA ha considerado que la aplicación uniforme de los Tratados (MEDE) a cada caso (España, Grecia, Portugal ) debe limitarse por la aprobación del Parlamento alemán, por una aprobación específica caso por caso. La idea del límite democrático a las decisiones económicas de la Unión no parece adecuada al proyecto de integración europea. Utilizar un concepto democrático colectivo, en términos de homogeneidad cultural, en lugar de un discurso sobre democracia deliberativa, sobre los mecanismos de participación y los procedimientos para ello en la toma de decisiones en el momento de producción del Derecho europeo vuelve a 27 La sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán puede encontrarse traducida al español en la Revista de Instituciones Europeas, vol. 20, 3, Comparto la opinión del BAQUERO CRUZ que considera que a pesar de las amplísimas críticas sobre la concepción del Tribunal alemán, la sentencia Maastricht-Urteil permitió desarrollar un debate que de otro modo no habría tenido lugar, debido al amplio consenso entre las jerarquías políticas alemanas (y en general de todos los partidos políticos mayoritarios de los Estados miembros) sobre la bondad del proceso de integración europea. BAQUERO CRUZ, The Legacy of the Maastricht-Urteil and the pluralist movement, EUI Working Papers, Robert Schuman Centre for advanced Studies, 2007/13, p. 13. Para un análisis sobre el contenido de la sentencia, ante la amplísima bibliografía, me remito a STEIN, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht, in Revista de instituciones europeas, 1994, n. 3, pp De nuevo ver AGUILAR CALAHORRO, La decisión Pringle en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea, cit.. 29 ELEFTHERIADES, Democracy in the Eurozone, in RINGE y HUBER, (eds.), Legal Challenges arising out of the Global Financial Crisis: Bail-outs, The Euro, and Regulation, Oxford,

31 incurrir en el olvido de las minorías políticas, sociales, culturales, negando el conflicto social y rigiéndose por la mera voluntad mayoritaria. 5. Conclusiones? La democracia formal que impone como límite el TCFA a los rescates financieros, es decir, la posibilidad de votar en unas elecciones o el establecimiento de procedimientos y mecanismos de participación a través de los Parlamentos, por sí sola no permite una Democracia constitucional (veamos los graves problemas de la primera mitad del siglo XX). Un Estado democrático, para ser plenamente legitimado, requiere el cumplimiento de ciertos valores sustantivos como la dignidad humana, la libertad, la igualdad, que permitan una completa legitimación del Derecho (SADURSKI). La Democracia constitucional tiene que ser también social y garantizar las condiciones y derechos básicos de los ciudadanos para permitir posteriormente la democracia formal. Para que este tipo de democracia material pueda conseguirse es necesario crear a priori los mecanismos necesarios para establecer qué valores sustantivos son necesarios en la sociedad, y aquí juega un papel esencial la participación de las minorías, precisamente, porque se suelen encontrar en una situación de desigualdad no sólo formal sino también material respecto de las mayorías. Pero esto no es posible en Europa porque no existe un verdadero espacio público europeo: - no hay mecanismos institucionales que permitan la participación de las minorías, la identificación de esas minorías con los valores y principios de la Unión, o mejor dicho, su participación en la construcción de la identidad europea: no se aplica el principio democrático constitucional en el equilibrio institucional de la Unión - sí existe una Comunidad de Derecho, instrumentos jurisdiccionales procesales para invocar derechos europeos. Invocar una norma es, en realidad, invocar una perspectiva propia 31