L intervento dei farmacisti privati nelle società di gestione delle farmacie. comunali quale nuova prospettiva nel mix pubblico/privato del sistema

Transcript

1 L intervento dei farmacisti privati nelle società di gestione delle farmacie comunali quale nuova prospettiva nel mix pubblico/privato del sistema farmacia (*) Laura Giordani Sommario.1. Premessa: enti economici strumentali ed enti economici partecipati per la gestione di servizi pubblici locali. 2. La società di gestione delle farmacie comunali nel contesto dell ordinamento di settore (Legge n. 391/1991) integrato dalla legge sull ordinamento dei servizi pubblici locali (T.U. n. 267/2000). 3. La previsione del comma 5, lettere a) e b), dell articolo 113 del T.U. n. 267/ La compatibilità dell intervento dei farmacisti privati (titolari di farmacia, soci di società titolari di farmacia, società lucrative o cooperative di farmacisti titolari di farmacie, società lucrative o cooperative di farmacisti per la distribuzione intermedia) nelle società di gestione delle farmacie comunali. 5. Conclusioni: una nuova prospettiva nel mix di pubblico/privato tipico del sistema farmacia. - Appendice normativa. 1. E nota la diaspora normativa che si è sviluppata nell ultimo ventennio, da quando i moduli di gestione delle farmacie comunali. Essi sono stati inizialmente ricondotti agli enti economici strumentali di gestione, previsti dall articolo 9 della Legge n. 475/1968 nel contesto della normativa sulla assunzione diretta dei servizi pubblici di cui al T.U. n. 2578/1925 (art. 1, sub 6: impianto ed esercizio di farmacie), nelle forme in economia e mediante azienda speciale anche consortile (articoli da 2 a 15). In seguito essi si sono estesi agli enti economici partecipati di gestione, previsti dall articolo 10 della Legge n. 362/1991 nel contesto della normativa di cui all articolo 22 della Legge n. 142/1990, pur limitati alle società 1

2 di capitali costituite dal Comune con i farmacisti dipendenti, che si sono poi aperte alla partecipazione di altri partner, pubblici e/o privati, attualmente prevista dal T.U. sull ordinamento degli enti locali n. 267/2000, che ha riformato l intera materia sui moduli di gestione dei servizi pubblici locali (articoli 30 e 31 relativi agli enti economici strumentali, e da 112 a 116 relativi enti economici partecipati). Sono altrettanto note le problematiche di non poco conto che sono sorte in sede, operativa (1). 2. L indagine che ci occupa viene diretta a queste società di gestione delle farmacie comunali, la titolarità del cui diritto d esercizio rimane ascritta ai Comuni e che sono per questo farmacie pubbliche ad ogni effetto ed indipendentemente dalla natura privatistica del loro modulo di gestione (2). Tali società sono disciplinate dall articolo 113 del T.U. n. 265/2000 (modificato dall articolo 14, della Legge n. 326/2003) che integrato la pregressa disciplina anche di settore (3), consentendo interventi che vanno ben al di la del parternariato tipico delle società miste di gestione di un servizio pubblico locale. 3. Vale allora il riferimento testuale (per quanto qui interessa) a detta normativa: articolo 113, comma 5 del T.U. n.267/2000 nel testo novellato (riportato in Appendice). L ambito della ricerca deve essere ovviamente circoscritto nel contesto delle previsioni di affidamento della gestione delle farmacie comunali, quali strutture per l esercizio di un servizio pubblico locale, mediante i procedimenti ad evidenza pubblica, di cui alla lettera a) e alla lettera b) del comma 5 dell articolo 113 del T.U. n. 267/2000, che è tipico per l intervento dei privati nella società a capitale privato (lettera a), mentre non rimane estraneo nelle 2

3 società a capitale misto pubblico-privato (lettera b) anche la possibilità di affidamento in house che viene ipotizzato per le società a dominanza pubblica di cui alla lettera c) del comma 5 dell articolo 113 del T.U. n.267/2000, che sono soggette al controllo analogo (a quello esercitato dal Comune nei propri servizi) su cui si sta formando una giurisprudenza nell ottica comunitaria (4). Entrambe le previsioni d apertura ai privati della gestione di un servizio pubblico locale (quale è quello svolto dalle farmacie comunali) prevedono un procedimento d evidenza pubblica che assicuri il rispetto della concorrenzialità ed il superamento di aspetti monopolistici (comma 5 e 5bis), e può riguardare anche l affidamento di una pluralità di servizi (comma 8), anche se una tale ipotesi di società multiservizi (5), riferita al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, appare discutibile sul piano concettuale, tenuto in debito conto della particolarità di detto servizio pubblico e sociale (articoli 28 e 32, Legge n.833/1978 e articolo 8, D.L.vo n.502/1992). Mentre assume una basilare importanza il contratto di servizio che disciplina il rapporto tra l ente locale che affida il servizio/i servizi e la società che lo/li gestisce, prevedendo il relativo livello ed adeguati strumenti di verifica del rispetto di tale livello. Livello e controlli che, che per il servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, assumono una rilevanza particolare, riguardando la tutela di un diritto alla salute che si traduce in un dovere di salute: il farmaco non è bene da vendere, ma il contenuto di una prestazione sanitaria da prestare (6). Appare del pari evidente che, nella ipotesi di affidamento del servizio pubblico locale (svolto dalle farmacie comunali) ad una società a capitale interamente privato (articolo 113, comma 5, lettera a, T.U. n. 267/2000), l intervento dei privati assume una valenza ben diversa rispetto a quella di una loro partecipazione 3

4 nella società a capitale misto pubblico-privato di cui fa parte lo stesso Comune che ha affida la gestione (articolo 113, comma 5, lettera b, T.U. n.267/2000). Ciò quand anche quest ultimo modulo di gestione, come s è già detto, abbia superato anche il vincolo della doppia gara: quella per la selezione del partner privato e quella per l affidamento del servizio (7). Ciò nella prospettiva del partenariato (P.P.P.) che permette al partner pubblico di conservare un incisivo livello di controllo sullo svolgimento della attività ascritta al partner privato, e consente così l affidamento in house della gestione del servizio pubblico svolto dalle farmacie comunali come per la società a dominanza pubblica- anche ad una tale società mista, costituita appositamente attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato (industriale ovvero operativo), ma anche allo stesso affidamento del servizio (8), che faccia salvo un controllo strutturale sull attività operativa affidata al partner privato (9), quale portatore di uno specifico know-how professionale nelle logiche del partenariato. Il che privilegia, come vedremo, i farmacisti e le loro società per la distribuzione intermedia e per la dispensazione finale di medicinali, rispetto a qualsiasi altro operatore. E comunque evidente il diverso grado di privatizzazione che si pone tra i due moduli di gestione societaria, pur unificati dal contratto di servizio che disciplina, in entrambe le ipotesi, il rapporto -che è pur sempre di terziarità (10)- intercorrente tra il Comune e la società di gestione, qualunque sia la natura dei soci che abbiano costituito il capitale sociale. 4. Vediamo allora come i privati e nella fattispecie i farmacisti titolari di farmacia o soci di una società (lucrativa o cooperativa) titolare di farmacia ovvero soci di una società (lucrativa o cooperativa) per la distribuzione intermedia di medicinali o le stesse società di cui sono soci possano intervenire nella gestione 4

5 delle farmacie comunali, partecipando all uno o all altro tipo di società di gestione. La problematica si pone in termini di compatibilità di una tale partecipazione, che sono operanti e nella stessa misura- per entrambe le società di gestione delle farmacie comunali, mentre rimane esclusa -per espresso dettato normativo (articolo 113, comma 5, lettere a et b) che riserva in entrambi i casi l affidamento a società di capitali- un assegnazione della gestione delle farmacie comunali ad un farmacista uti singuli, quale persona fisica, quand anche sia stata ipotizzata la possibilità d un affitto d azienda (11), che sembra però estranea alle logiche del sistema. La compatibilità (o meno) della partecipazione dei farmacisti privati alle società di gestione delle farmacie comunali (dell uno e dell altro tipo) è differenziata a ragione della posizione del soggetto che vi interviene. a) La posizione del titolare di farmacia, quale monoimprenditore, appare compatibile, non essendo messa in discussione dall articolo 13 della Legge n. 475/1968, che riferisce una situazione d incompatibilità con la sola sua eventuale attività nei ruoli della pubblica Amministrazione e di propagandista di medicinali : b) La posizione del farmacista, socio di una società (lucrativa di persone o cooperativa di lavoro) titolare di farmacia, potrebbe essere messa in discussione con riferimento alla incompatibilità (prevista, ma solo alla partecipazione in questa società) dall articolo 8, comma 1 della Legge n. 362/1991, che però la riferisce all attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione ed informazione scientifica del farmaco (lettera a) ovvero con la posizione di titolare, gestore provvisorio direttore e collaboratore di altre farmacie (lettera b) o con qualsiasi rapporto di 5

6 lavoro pubblico e privato (lettera c). Tali attività non vengono certo svolte attraverso la partecipazione in questione, sempre che il farmacista non assuma la posizione di collaboratore nella società di gestione delle farmacie comunali, che ha certamente una ricaduta sulla sua posizione di socio nella società titolare di farmacia. c) La posizione della società (lucrativa di persone o cooperativa di lavoro) di farmacisti, titolare di farmacia potrebbe essere messa in discussione dalla lettera dell articolo 7, comma 2 della Legge n. 362/1991, che pone come suo oggetto esclusivo la gestione di una farmacia (ora divenuta di quattro farmacie: comma 4 bis, introdotto dalla Legge Bersani n. 248/2006). Ma c è da dire che, nella fattispecie, la partecipazione non è riferita (almeno nel caso della società mista di cui al comma 5, lettera b, dell articolo 113 del T.U. n. 267/2000) alla gestione diretta delle farmacie comunali, ma alla partecipazione in una società che gestisce le farmacie comunali. In ogni caso, la giurisprudenza si è dimostrata evolutiva nel senso della possibilità di una tale partecipazione della società titolare di farmacia in una società di gestione delle farmacie comunali (12). Tale intervento potrebbe essere comunque surrogato dalla partecipazione dei singoli soci della società titolare di farmacia, magari in un raggruppamento con altri operatori del settore. d) La posizione della società (lucrativa o cooperativa) per la distribuzione intermedia costituita da titolari di farmacia, che non aveva superato l ostacolo genetico posto dall originario divieto di cui all articolo 8 della Legge n. 362/1991 (richiamato per analogia della sentenza della Corte Costituzionale 24 luglio 2003, n.275), è venuto meno a norma dell articolo 5, comma 5 della Legge Bersani n. 248/2006 ed appare compatibile, meglio ancora la più 6

7 lineare, non ponendosi limite diretto o indiretto di sorta ad una tale partecipazione nella società di gestione delle farmacie comunali. In ogni caso, ma con particolare riferimento alla ipotesi da ultimo esaminata, l intervento dei privati nella società di gestione delle farmacie comunali si pone in termini sinergici nella evoluzione della disciplina del servizio farmaceutico con quella dei servizi pubblici locali e si caratterizza, come s è detto, per lo specifico know-how professionale che può essere apportato. 5. In conclusione si può ragionevolmente ritenere legittimo l intervento del titolare di farmacia -sia quale monoimprenditore, che come socio di società (lucrativa o cooperativa) titolare di farmacia e/o di società (lucrativa o cooperativa) per la distribuzione intermedia, nonché di queste ultime società come soggetti autonomi- nella società di gestione delle farmacie comunali, sia essa costituita con capitale interamente privato, che con capitale misto pubblico/privato. In dette società proprio i farmacisti e le loro società possono assumere la funzione di partner operativo, che è loro più consona in riferimento alla know-how apportate, con ogni conseguenza in punto di affidamento anche in house di una tale gestione soggettiva, se mai soggetta al controllo strutturale del Comune. Tale partecipazione appare anche strategica, se mai le farmacie comunali dovessero proliferare a seguito dell abbassamento del quorum demografico ovvero della flessibilità del criterio topografico di pianificazione delle sedi farmaceutiche, e ciò dovesse preludere ad un massiccio esercizio del diritto di prelazione dei Comuni sulle sedi farmaceutiche di nuova istituzione nel contesto di un integrazione della riforma copernicana di cui alla Legge n. 248/2006, che sembra ad portas (13). 7

8 In ogni caso, de jure condito et de jure contendo, una tale partecipazione appare comunque esemplare nella prospettiva del mix di pubblico/privato che caratterizza, nell ordinamento farmaceutico italiano, il sistema farmacia, quale sistema culturale di servizi, affidato dallo Stato sociale in concessione alla professione farmaceutica, svolta attraverso una struttura organizzata in farmacia d impresa (pubblica o privata) pianificata sul territorio (14), ma aperta, in termini di efficienza, efficacia ed economicità, a nuove sinergie (15). 8

9 Appendice normativa Articolo 113 del T.U. n.267/2000 come sostituito dall articolo 35, comma 1 della Legge n. 448/2001 ed integrato dall articolo 14, comma 1 della Legge n. 326/2003 e dall articolo 4, comma 234 della Legge n. 350/2003 (testo in grassetto), con l indicazione della normativa dichiarata incostituzionale dalla sentenza della Corte Costituzionale, 27 luglio 2004, n. 272 (testo sottolineato): Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica 1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie (art. 14, comma 1, Legge n. 326/2003). 5. L erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali, individuate attraverso l espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato, nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche (art. 14, comma 1, Legge n. 326/2003). c) a società a capitale interamente pubblico, a condizione che l ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o gli enti pubblici che la controllano (art. 14, comma 1, Legge n. 326/2003). 5bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio (art. 4, comma 234, Legge n. 350/2003). 6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estense alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllanti o collegate a queste ultime La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per 9

10 lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore (art. 14, comma 1, Legge n. 326/2003) Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli di trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell affidamento unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore E vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione, da chiunque dovuta, di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio. 11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio (e con le società di gestione delle reti e degli impianti) sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli di servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti. 12. L ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere... 15bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione ai fini dell attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o gli enti pubblici che la controllano (art. 14, comma 1, Legge n. 326/2003). 10

11 Note (*) Relazione al Convegno In Farma, Napoli, 4-5 ottobre B.R.Nicoloso- L. Giordani, Ancora sui moduli di gestione delle farmacie comunali (monografia in corso di pubblicazione con ampie note di dottrina e giurisprudenza) 2. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 dicembre 2004, n.4195, in Ragiufarm, 2005, fasc. 85, pag Consiglio di Stato, 15 febbraio 2007, n. 637, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 4. B.R.Nicoloso, La gestione societaria delle farmacie comunali ed il controllo analogo sulle società a dominanza pubblica nella giurisprudenza (con le massime delle sentenze citate nel testo, e pubblicate o in corso di pubblicazione su Ragiufarm, ma rinvenibili su Giurisprudenzaamministrativa.it: Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/1998; Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679; Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C- 26/2003 ; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 30 marzo 2005, n. 2784; Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005, n.4207; Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, C- 458/2003; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 15 aprile 2005, n. 2762; Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440; Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n.5072; G.C.A. Regione Siciliana, 27 ottobre 2006, n. 589; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 7 novembre 2006, n. 687; Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 637; C.G.A. Regione Siciliana, 21 marzo 2007, n. 197; Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2007, n. 1514; Cons. Stato, Sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456; Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2007, n. 11

12 2932, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 4 giugno 2007, n. 2539; C.G.A. Regione Siciliana, 4 settembre 2007, n. 719, in Ragiufarm, 2007, fasc. 99, pag Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2007, n. 4862, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 6. L. Giordani, Procedure d infrazione comunitaria 2004/4928 avanti la Corte di Giustizia dell Unione Europea e riguardante le farmacie in Italia, in Sanità pubblica e privata, 2007, fasc. 4, pag. 22; B.R.Nicoloso, L evoluzione del sistema farmacia ed i principi che lo regolano nel contesto della normativa comunitaria e del federalismo regionale, in Società pubblica e privata, 2004, fasc. 2, pag C.G.A. Regione Siciliana, 27 ottobre 2006, n. 589, Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 8. Consiglio di Stato, Sez. II, parere 18 aprile 2007, n.456, Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 9. C.G.A. Regione Siciliana, 4 settembre 2007, n.719, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 10. Consiglio di Stato, Sez. V, 1 giugno 2007, n. 2932, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 11. T.A.R. Sardegna, 17 gennaio 2004, n. 17, in Ragiufarm, 2005, fasc. 86, pag TAR Lazio, Roma, Sez. III, ord. 21 giugno 2007, n. 2998, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) 13. Disegno di Legge 2272 bis approvato dalla Camera dei deputati ed ora all esame del Senato in AS B.R.Nicoloso, La farmacia come unicum di professione, strutture e servizio a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute (e le iniziative 12

13 neoliberiste volte alla sua deregolamentazione), in Sanità pubblica e privata, 2006, fasc. 4, pag B.R.Nicoloso, Le riforme copernicane del sistema farmacia quali prolegomini alla evoluzione sinergica delle sue strutture, in Ragiufarm, 2007 (in corso di pubblicazione) Rif. Intervento farm. privati farmacie comunali/ragiufarm 13