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1 Compendio di Davide Sole Diritto internazionale privato La disciplina generale della L. 31 maggio 1995, n. 218 I singoli istituti - Il diritto processuale civile internazionale Riferimenti dottrinali e giurisprudenziali Quesiti di verifica

2 Copyright 2011 by Maggioli S.p.A. Maggioli Editore è un marchio di Maggioli S.p.A. Azienda con sistema qualità certificato ISO 9001: Santarcangelo di Romagna (RN) Via del Carpino, 8 Tel. 0541/ Fax 0541/ servizio.clienti@maggioli.it Diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento, totale o parziale con qualsiasi mezzo sono riservati per tutti i Paesi. Sul sito sono disponibili aggiornamenti normativi e giurisprudenziali nonché materiali didattici integrativi Finito di stampare nel mese di maggio 2011 dalla Litografia Titanlito s.a. Dogana (Repubblica di San Marino)

3 Indice generale Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato Capitolo 1 Il diritto internazionale privato 1.1 Nozione ed oggetto del diritto internazionale privato. pag Nozioni introduttive...» Il diritto internazionale privato dell Unione europea..» Diritto internazionale pubblico e privato...» La funzione delle norme di diritto internazionale privato...» Le fonti del diritto internazionale privato e la L. 31 maggio 1995, n » Tipologia delle norme di diritto internazionale privato...» La prassi e la lex mercatoria...» La struttura della norma di diritto internazionale privato...» Il problema delle qualificazioni...» I criteri di collegamento...» Classificazione dei criteri di collegamento...» Concorso di criteri di collegamento...» 23 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera 2.1 Il funzionamento della norma di d.i.p...» 29

4 4 Indice generale 2.2 Il rinvio oltre ed il rinvio indietro... pag Conoscenza, interpretazione e applicazione della legge straniera...» Il diritto applicabile in caso di ordinamento plurilegislativo...» Il diritto applicabile in caso di apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze...» I limiti all applicazione della norma straniera richiamata...» La costituzionalità della norma straniera...» Il limite dell ordine pubblico...» Nozioni introduttive...» Le caratteristiche dell ordine pubblico...» L ordine pubblico internazionale e interno...» Le norme di applicazione necessaria...» La reciprocità...» 36 Schemi riepilogativi...» 37 Quesiti di verifica...» 41 Parte Seconda I singoli istituti Capitolo 1 Capacità e diritti delle persone fisiche 1.1 La capacità giuridica...» La capacità di agire...» Tutela dell affidamento...» La commorienza...» La scomparsa, l assenza e la morte presunta...» I diritti della personalità...» 50 Schemi riepilogativi...» 51 Capitolo 2 Le persone giuridiche 2.1 Società ed enti...» I trasferimenti e le fusioni...» Le società costituite all estero...» 55

5 Indice generale 5 Capitolo 3 Il matrimonio 3.1 La promessa di matrimonio... pag Le condizioni per contrarre matrimonio...» La forma del matrimonio...» La trascrizione del matrimonio celebrato all estero...» I rapporti personali e patrimoniali tra coniugi...» I rapporti personali...» I rapporti patrimoniali...» Separazione personale e scioglimento del matrimonio...» La disciplina dell Unione in tema di divorzio e separazione personale...» La giurisdizione in materia matrimoniale...» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia matrimoniale...» 68 Capitolo 4 La filiazione 4.1 La filiazione in generale...» La filiazione biologica...» Il riconoscimento del figlio naturale...» La legittimazione...» Rapporti tra genitori e figli...» La giurisdizione in materia di filiazione...» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di filiazione...» 81 Schemi riepilogativi...» 83 Capitolo 5 L adozione 5.1 L adozione in generale...» L adozione di minori non legittimante e l adozione di persone maggiori di età...» I rapporti fra adottato e famiglia adottiva...» 90

6 6 Indice generale 5.4 L adozione internazionale di minori con effetti legittimanti... pag Nozioni introduttive...» L adozione di minori italiani da parte di residenti all estero...» L adozione di minori stranieri da parte di residenti in Italia...» La giurisdizione in materia di adozione...» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri di adozione...» Il riconoscimento ordinario...» Il riconoscimento previsto dalla L. 184/ » 95 Schemi riepilogativi...» 97 Capitolo 6 Protezione degli incapaci e obblighi alimentari 6.1 La protezione dei minori...» La protezione dei maggiori di età...» Aspetti generali...» La disciplina sostanziale...» La giurisdizione in materia di protezione dei maggiori di età...» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» Le obbligazioni alimentari nella famiglia...» Nozioni introduttive...» La disciplina convenzionale...» La disciplina dell Unione europea...» La giurisdizione in materia di obbligazioni alimentari.» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» 107 Schemi riepilogativi...» 110 Capitolo 7 Successioni e donazioni 7.1 Successione per causa di morte...» La divisione ereditaria...» La successione dello Stato...» La capacità di testare...» 116

7 Indice generale La forma del testamento... pag La giurisdizione in materia successoria...» Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» Il testamento internazionale...» Le donazioni...» Nozioni introduttive...» La capacità di donare...» La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» 122 Schemi riepilogativi...» 123 Capitolo 8 Il possesso e i diritti reali 8.1 Il possesso e i diritti reali...» I diritti reali sui beni in transito...» L usucapione...» I diritti sui beni immateriali...» La forma e la pubblicità degli atti relativi ai diritti reali» La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» 132 Schemi riepilogativi...» 133 Capitolo 9 Le obbligazioni contrattuali 9.1 Le obbligazioni contrattuali in genere...» La disciplina convenzionale...» Nozioni introduttive...» I limiti alla facoltà di scelta...» Ordine pubblico ed esclusione del rinvio...» La validità formale e sostanziale del contratto e le questioni di incapacità...» La disciplina dell Unione europea...» La vendita internazionale...» La giurisdizione e il riconoscimento dei provvedimenti stranieri...» 141 Schemi riepilogativi...» 142

8 8 Indice generale Capitolo 10 Le obbligazioni non contrattuali 10.1 La promessa unilaterale... pag I titoli di credito in genere...» Nozioni introduttive...» La cambiale tratta e il vaglia cambiario...» L assegno...» Gli altri titoli di credito...» La rappresentanza volontaria...» Le obbligazioni nascenti dalla legge...» La responsabilità per fatto illecito...» La responsabilità per danno da prodotto difettoso...» Disciplina dell Unione europea...» Nozioni introduttive...» La responsabilità per fatto illecito...» La responsabilità da prodotti...» L arricchimento senza causa...» Il negotiorum gestio...» La culpa in contrahendo...» 160 Schemi riepilogativi...» 161 Quesiti di verifica...» 164 Parte Terza Il diritto processuale civile internazionale Capitolo 1 La giurisdizione 1.1 Nozione ed oggetto del diritto processuale civile internazionale...» Ambito della giurisdizione italiana...» Nozioni introduttive...» La giurisdizione italiana in materia volontaria...» La giurisdizione italiana in materia cautelare...» Il difetto di giurisdizione rispetto agli immobili situati all estero...» 174

9 Indice generale Accettazione e deroga della giurisdizione... pag Il momento determinante della giurisdizione...» Rilevabilità del difetto di giurisdizione...» Le questioni preliminari e la pregiudizialità...» La litispendenza internazionale...» Le norme europee sulla giurisdizione...» Nozioni introduttive...» L individuazione del domicilio...» Competenze esclusive...» Competenze speciali...» Competenze imperative...» La scelta della giurisdizione...» Il difetto di giurisdizione...» La litispendenza...» La connessione...» 183 Schemi riepilogativi...» 184 Capitolo 2 Il giudizio 2.1 La legge regolatrice del processo...» La notificazione di atti di autorità straniere...» La notificazione di atti di autorità italiane...» Le notifiche nell Unione europea...» Aspetti generali...» Le modalità di notificazione...» La modalità normale...» Le modalità speciali...» L assunzione delle prove disposte dal giudice italiano.» L assunzione delle prove disposte dal giudice straniero...» La disciplina dell Unione europea in materia di assunzione delle prove...» 199 Schemi riepilogativi...» 201 Capitolo 3 Efficacia di sentenze ed atti stranieri 3.1 Riconoscimento delle sentenze straniere...» 203

10 10 Indice generale 3.2 Il riconoscimento dei provvedimenti stranieri... pag Il riconoscimento dei provvedimenti di giurisdizione volontaria...» Attuazione ed esecuzione di atti pubblici stranieri...» Il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni nell Unione europea...» Attuazione ed esecuzione degli atti pubblici nell Unione europea...» Il riconoscimento dei lodi stranieri...» Il riconoscimento delle sentenze canoniche di nullità del matrimonio...» Nozioni introduttive...» Il procedimento di delibazione avanti alla Corte di Appello...» 211 Schemi riepilogativi...» 213 Capitolo 4 II titolo esecutivo europeo e il procedimento europeo di ingiunzione 4.1 Il titolo esecutivo europeo...» Nozioni introduttive...» Requisiti per la certificazione...» Procedimento di esecuzione...» Rifiuto dell esecuzione...» Sospensione o limitazione dell esecuzione...» La procedura europea di ingiunzione di pagamento...» Nozioni introduttive...» Riesame dell ingiunzione...» Rifiuto dell esecuzione...» Sospensione o limitazione dell esecuzione...» 221 Schemi riepilogativi...» 222 Capitolo 5 Le controversie di modesta entità e le procedure di insolvenza 5.1 Il procedimento europeo per le controversie di modesta entità...» Nozioni introduttive...» Introduzione del procedimento...» 228

11 Indice generale Svolgimento del procedimento... pag Riconoscimento ed esecuzione della sentenza...» Rifiuto dell esecuzione...» Sospensione o limitazione dell esecuzione...» Impugnazione e riesame della sentenza...» Le procedure di insolvenza...» 231 Schemi riepilogativi...» 234 Quesiti di verifica...» 239 Bibliografia essenziale...» 243 Appendice normativa Legge 31 maggio 1995, n » 245

12 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera Percorso di lettura Nel capitolo saranno illustrate le disposizioni del Capo I del Titolo III della legge 218/1995 (artt ). In particolare, sarà esaminato il funzionamento della norma di diritto internazionale privato ed i limiti all applicazione della norma straniera richiamata: ordine pubblico, norme di applicazione necessaria, contrasto con la Carta costituzionale, divieto di rinvio e condizione di reciprocità. Inoltre, ci soffermeremo sul problema della conoscenza, interpretazione e applicazione della legge straniera, sulla questione del diritto applicabile in caso di ordinamento plurilegislativo, nonché sul funzionamento del criterio della cittadinanza in caso particolari: apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze. 2.1 Il funzionamento della norma di d.i.p. Il funzionamento della norma di diritto internazionale privato consiste nel rinvio o richiamo che essa fa alle norme di un ordinamento straniero per la regolamentazione di una fattispecie che risulta ad esso collegata. A volte, però, le norme di diritto internazionale privato stabiliscono direttamente la disciplina applicabile. In questi casi si parla di norme di diritto internazionale privato materiale (vedi cap. 1, par. 1.5). Controversa è la natura del rinvio operato dalle norme di conflitto. Secondo l opinione prevalente, infatti, il rinvio operato dalle norme di diritto internazionale privato è qualificabile come rinvio di produzione, in quanto attribuiscono valore di fonti del diritto alle stesse fonti che operano nell ordinamento straniero richiamato nella materia oggetto del rinvio (Morelli, Perassi, Ago). La tesi del rinvio di produzione sembra trovare conferma nell art. 15 L. 218/1995, il quale stabilisce che il diritto straniero deve essere applicato

13 30 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo, esattamente come farebbe il giudice straniero. 2.2 Il rinvio oltre ed il rinvio indietro Il rinvio operato dalle norme di diritto internazionale privato può assumere la forma del rinvio oltre e del rinvio indietro. Si ha rinvio oltre quando le norme di diritto internazionale privato dell ordinamento straniero richiamato rinviano a loro volta ad altro ordinamento, mentre si ha rinvio indietro nell ipotesi in cui tali norme rinviano all ordinamento dal quale è pervenuto il richiamo. Nel nostro sistema di diritto internazionale privato il rinvio è ammesso nei limiti fissati dall art. 13 L. 218/1995. In particolare, il rinvio indietro è sempre ammesso; il rinvio oltre, invece, è ammesso soltanto se accettato dalla legge di uno Stato terzo, vale a dire quando non porta ad un ulteriore rinvio da parte dell ordinamento rinviato, in modo tale da non pregiudicare la sollecita definizione della questione relativa alla regolamentazione della fattispecie che presenta elementi di estraneità. L ammissibilità del rinvio indietro ed oltre è esclusa: quando il diritto straniero richiamato è stato individuato sulla base di una scelta effettuata dalle parti concordemente. L esclusione del rinvio in caso di scelta di legge è pienamente giustificata se solo si considera che generalmente le parti scelgono le legge in funzione del suo contenuto materiale, e dunque sarebbe contraddittorio e lesivo delle loro aspettative intendere il richiamo alla legge straniera come comprensivo delle regole di conflitto (Malatesta); con riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti. L accoglimento del rinvio in questi casi potrebbe pregiudicare il funzionamento della pluralità dei criteri di collegamento alternativi previsti in materia di forma in funzione del favor validitatis; in materia di obbligazioni non contrattuali. In questo caso il rinvio è escluso sia perché le norme di conflitto sono ispirate alla ricerca del collegamento più stretto, sia perché vanificherebbe lo scopo da esse perseguito, ossia la protezione di una parte del rapporto. In materia di filiazione, legittimazione e riconoscimento del figlio naturale, il rinvio oltre ed il rinvio indietro sono ammessi solo se la legge richiamata sia più favorevole al figlio sotto il profilo della legittimazione e del riconoscimento.

14 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera 31 Infine, quando la fattispecie è regolata da una Convenzione internazionale richiamata dalle norme di conflitto della L. 218/1995, si segue sempre la soluzione adottata in materia di rinvio dalla Convenzione, ammesso che ne tratti. 2.3 Conoscenza, interpretazione e applicazione della legge straniera Le norme straniere richiamate da quelle di diritto internazionale privato debbono essere considerate norme giuridiche a tutti gli effetti. Di conseguenza, spetta al giudice, in virtù del principio jura novit curia, individuare la norma straniera applicabile al caso concreto (art. 14 L. 218/1995), prescindendo da quelle eventualmente indicate dalle parti a fondamento delle rispettive richieste. Inoltre, l errata applicazione del diritto straniero costituisce, come per le norme interne, motivo di ricorso per Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di legge. L accertamento della legge straniera è compiuto d ufficio dal giudice, che, per individuare la norma straniera applicabile al caso concreto, potrà avvalersi: della sua personale scienza; degli strumenti indicati dalle Convenzioni internazionali, fra le quali va ricordata la Convenzione di Londra del 7 giugno 1968 sullo scambio di informazioni sul diritto straniero; della legge consolare (si veda ora il D.Lgs. 3 febbraio 2011, n. 71); delle informazioni acquisite tramite il Ministero della Giustizia; del parere di esperti e di istituzioni specializzate. In particolare potrà affidarsi ad un consulente tecnico d ufficio che dovrà fornire al giudice italiano non solo le specifiche norme e le disposizioni rilevanti nell ordinamento straniero rispetto ai quesiti sottoposti al suo esame, ma anche ogni elemento giurisprudenziale e dottrinale utile al fine di valutare la correttezza delle proprie argomentazioni e conclusioni, tenendo conto anche degli argomenti eventualmente fatti valere in senso contrario nell ambito dell ordinamento straniero. In tal modo sarà consentito al giudice di comportarsi come se sedesse all estero, e cioè applicando il diritto straniero secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo, come espressamente indicato nell art. 15 L. 218/1995 (Carbone). Quando non riesca ad individuare la norma straniera applicabile al caso concreto, neanche con l aiuto delle parti (il cui intervento deve reputarsi sussidiario e residuale rispetto agli altri mezzi di accertamento), il giudice potrà fare riferimento al diritto straniero richiamato mediante gli altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi o, in mancanza, al diritto italiano.

15 32 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato 2.4 Il diritto applicabile in caso di ordinamento plurilegislativo Nel caso in cui l ordinamento dello Stato richiamato abbia carattere plurilegislativo, in quanto costituito da una pluralità di sistemi giuridici, la legge applicabile dovrà essere individuata secondo i criteri utilizzati da quell ordinamento. Se tale criteri non possono essere determinati, si applica il sistema normativo ricompreso nell ordinamento plurilegislativo richiamato, con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto. Un classico esempio di ordinamento plurilegislativo è dato dallo Stato federale. Lo Stato federale (dal latino fœdus, cioè patto, alleanza) è uno Stato composto da varie Regioni che si governano da sole, che spesso si autodefiniscono a loro volta «Stati» (Stati federati) pur non essendolo propriamente, dato che non hanno la facoltà di svolgere le tre prerogative essenziali di uno Stato: politica di difesa, politica estera e politica economicamonetaria. Queste Regioni sono poste tutte sullo stesso piano e unite tra di loro da un governo centrale che si dice federale. Nella maggior parte delle federazioni la forma di auto-governo degli Stati federati è sancita da leggi costituzionali e, quindi, non è modificabile tramite una decisione unilaterale del governo centrale. 2.5 Il diritto applicabile in caso di apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze Quando è richiamata la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza. Il termine apolide designa la condizione di una persona che nessuno Stato considera come proprio cittadino (art. 1 Convenzione di New York del 28 settembre 1954 sugli apolidi). Nel nostro Paese l apolidia può essere riconosciuta sia in sede giudiziaria che in via amministrativa. Per la certificazione dello status di apolidia è competente il Ministero dell interno (Dipartimento per le libertà civili e l immigrazione) e la relativa procedura è disciplinata dall art. 17 del D.P.R. 572/1993. Il termine rifugiato designa, invece, la condizione di chi è fuggito o è stato espulso dal proprio Paese a causa di discriminazioni politiche, religiose o razziali e trova ospitalità in un Paese straniero. In caso di concorso tra la cittadinanza italiana e una o più cittadinanze straniere, prevale la cittadinanza italiana. Qualora, invece, il concorso si verifichi tra più cittadinanze straniere, si applicherà la legge dello Stato di appartenenza con il quale la persona ha il collegamento più stretto.

16 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera I limiti all applicazione della norma straniera richiamata Il funzionamento delle norme di diritto internazionale privato incontra i seguenti limiti: contrasto della norma straniera richiamata con la Carta costituzionale o con l ordine pubblico internazionale; divieto di rinvio ex art. 13, co. 2, L. 218/1995; presenza di norme di applicazione necessaria; condizione di reciprocità. Un ulteriore limite al normale funzionamento del sistema di diritto internazionale privato, secondo alcuni, è costituito dall azione della cosiddetta lex mercatoria. 2.7 La costituzionalità della norma straniera Il giudice italiano ha il potere-dovere di non applicare la norma straniera riferibile al caso concreto che contrasta con la nostra Carta costituzionale. Tale potere-dovere trova fondamento normativo nell art. 16 L. 218/1995, che esclude l applicazione delle norme straniere i cui effetti siano contrari all ordine pubblico internazionale. Per quanto concerne, invece, il controllo di costituzionalità della norma richiamata rispetto all ordinamento di provenienza, va rilevato che il giudice può svolgere egli stesso tale controllo, se nell ordinamento straniero è previsto un controllo di costituzionalità diffuso. Il controllo di costituzionalità è diffuso quando tutti i giudici hanno il potere di verificare la rispondenza di una norma al dettato costituzionale e disapplicarla, ove ne rilevino il contrasto con la Costituzione. In questo caso l efficacia della disapplicazione è limitata al processo in corso; pertanto, un diverso giudice può comunque applicare la norma, ove ritenesse la stessa non contrastante con il testo costituzionale. Nel caso, invece, di un sistema che preveda un controllo di costituzionalità accentrato, il giudice italiano non potrà effettuare né attivare alcun controllo, non potendo esercitare un potere non previsto nell ordinamento straniero richiamato. In questo caso egli non potrà neppure sollevare la questione di legittimità dinanzi al giudice delle leggi straniero in qualità di giudice a quo (Quadri, De Nova). Tuttavia, potrà tener conto delle decisioni giurisprudenziali già adottate dall organo competente. Il controllo di costituzionalità è di tipo accentrato quando il potere di verificare la costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è sottratto ai singoli giudici ed è prevista

17 34 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato l istituzione di un organo che ha lo specifico compito di esaminare le questioni di costituzionalità ed eventualmente procedere all annullamento delle norme contrastanti (Tribunali costituzionali: è il ruolo svolto in Italia dalla Corte costituzionale). 2.8 Il limite dell ordine pubblico Nozioni introduttive L ordine pubblico internazionale costituisce un limite al funzionamento del sistema di diritto internazionale privato, e precisamente un limite successivo e negativo: successivo, perché presuppone il normale funzionamento delle norme di conflitto; negativo, perché esclude l applicazione della legge straniera richiamata se nel caso concreto i suoi effetti sono contrari all ordine pubblico, ossia quando il risultato concreto che essa potrebbe avere nell ordinamento italiano è contrario ai principi irrinunciabili che esprimono i valori fondamentali della nostra comunità. In tal caso si applica la legge straniera richiamata dagli altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi o, in mancanza, la legge italiana. Il limite dell ordine pubblico opera anche per il riconoscimento delle sentenze e dei provvedimenti stranieri. In questo caso, però, esso è riferibile unicamente ai principi inviolabili posti a garanzia del diritto di agire e di resistere in giudizio Le caratteristiche dell ordine pubblico L ordine pubblico internazionale si caratterizza per la relatività, poiché esso è suscettibile di profonde variazioni nello spazio e nel tempo, e l indeterminatezza, in quanto il suo contenuto, proprio a causa della variabilità nel tempo e nello spazio, non può essere predeterminato dal legislatore. Un esempio significativo dell evoluzione del concetto e dei contenuti dell ordine pubblico internazionale è dato dall introduzione in Italia dell istituto del divorzio, che ha consentito l applicazione di tutte le leggi straniere divorziste che prima del 1970 erano considerate contrarie all ordine pubblico internazionale italiano. Il concetto di ordine pubblico internazionale, infatti, comprende il complesso dei principi fondamentali e caratterizzanti l atteggiamento eticogiuridico dell ordinamento in un determinato periodo storico (cfr. Cass. civ., sez. I, 6 dicembre 2002, n ).

18 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera L ordine pubblico internazionale e interno L ordine pubblico internazionale è formato dall insieme dei principi che devono essere rispettati sempre, anche quando il rapporto è soggetto ad una legge straniera. L ordine pubblico interno, invece, costituisce un limite all autonomia negoziale che viene in considerazione soltanto nelle fattispecie prive di elementi di estraneità. L ordine pubblico internazionale, inoltre, ha un contenuto più ristretto rispetto a quello interno, in quanto non tutti i principi che limitano l autonomia privata nel diritto interno si impongono anche quando il rapporto è soggetto ad una legge straniera. L ordine pubblico, limite all applicabilità della legge straniera ai sensi dell art. 16, comma 1, L. 218/1995., ed identificabile in norme di tutela di diritti fondamentali (Cass. 13 dicembre 1999 n ), dev essere garantito, in sede di controllo della legittimità dei provvedimenti giudiziali, con riguardo non già all astratta formulazione della disposizione straniera bensì alla concreta applicazione che ne abbia fatto il giudice di merito ed all effettivo esercizio della sua discrezionalità, vale a dire all eventuale adeguamento di essa all ordine pubblico (l art. 16 cit., prevede la contrarietà all ordine pubblico non della disposizione legislativa straniera ma dei suoi effetti) [ ] L ordine pubblico non s identifica necessariamente con quello interno (Cass. 11 novembre 2000 n ), poiché, se così fosse, le norme di conflitto sarebbero in grado di funzionare solo quando conducano all applicazione di norme materiali straniere aventi contenuto simile a quelle italiane, ciò che cancellerebbe la diversità fra sistemi giuridici e irragionevolmente renderebbe per larga parte inutile il diritto internazionale privato (sent. Cass. 4 maggio 2007 n ). 2.9 Le norme di applicazione necessaria Le norme di applicazione necessaria sono frutto di un elaborazione dottrinale che il legislatore ha recepito all art. 17 L. 218/1995. Esse, in particolare, sono norme interne che per il loro oggetto ed il loro scopo debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera: si pensi, ad esempio, alle norme poste a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori che si applicano a tutte le prestazioni di lavoro rese nel territorio dello Stato, a prescindere dalla nazionalità del datore di lavoro e del lavoratore, oppure all art. 116 c.c. che estende l applicazione delle norme

19 36 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato sugli impedimenti matrimoniali anche allo straniero che intende sposarsi in Italia, integrando l art. 27 L. 218/1995, ove stabilisce che le condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascuno dei nubendi al momento delle nozze. La L. 218/1995 fa espressa menzione delle norme di applicazione necessaria solo all art. 38, confermando l applicabilità esclusiva della disciplina italiana per la costituzione dell adozione legittimante di minori ad opera del giudice italiano (Conetti). Al di fuori di tale ipotesi l esistenza di norme di applicazione necessaria va accertata alla stregua dell art. 17 L. 218/1995, prendendo in considerazione il loro oggetto ed il loro fine; vanno, quindi, applicati criteri di tipo contenutistico e teleologico, che considerano unitamente l intensità valutativa della disciplina, l importanza della materia regolata in ragione di interessi da salvaguardare e la ratio legis (Davi, Boschiero, Bonomi). Le norme di applicazione necessaria, a differenza dell ordine pubblico, costituiscono un limite preventivo e positivo al funzionamento del sistema di diritto internazionale privato: preventivo, perché impediscono in via preventiva il ricorso alle regole di conflitto; positivo, perché escludono l applicazione della legge straniera indipendentemente dai suoi effetti La reciprocità La reciprocità costituisce un limite al funzionamento del sistema di diritto internazionale privato, in quanto subordina l efficacia del richiamo al diritto straniero operato dalle norme di conflitto al fatto che, nelle stesse circostanze, l ordinamento straniero richiamato avrebbe fatto rinvio all ordinamento dal quale è pervenuto il richiamo. Nel nostro sistema di diritto internazionale privato l unico caso di reciprocità è quello previsto dall art. 5, co. 2, delle preleggi al codice della navigazione. Tale norma, infatti, subordina alla condizione di reciprocità l operatività della legge nazionale della nave o dell aeromobile per la disciplina dei fatti e degli atti compiuti a bordo nel corso della navigazione in luogo o spazio soggetto alla sovranità dello Stato italiano.

20 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera 37 Schemi riepilogativi Funzionamento delle norme del d.i.p. Consiste nel rinvio o richiamo che essa fa alle norme di un ordinamento straniero per la regolamentazione di una fattispecie che risulta ad esso collegata q Rinvio oltre Si ha rinvio oltre quando le norme di diritto internazionale privato dell ordinamento richiamato rinviano a loro volte ad altro ordinamento q Rinvio indietro Si ha rinvio indietro nell ipotesi in cui tali norme rinviano all ordinamento dal quale è pervenuto il richiamo

21 38 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato Individuazione della norma straniera L accertamento della legge straniera è compiuto d ufficio dal giudice. Strumenti per individuare la norma straniera applicabile al caso concreto: q Scienza personale q q q q Leggi Strumenti Parere di consolari Informazioni acquisite indicati dalle esperti e di Convenzioni istituzioni tramite il Ministero della internazionali specializzate Giustizia Impossibilità di individuare la norma straniera applicabile Quando non riesca ad individuare la norma straniera applicabile al caso concreto, neanche con l aiuto delle parti, il giudice potrà fare riferimento al diritto straniero richiamato mediante gli altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi o, in mancanza, al diritto italiano

22 Capitolo 2 Il funzionamento del d.i.p. e i limiti all applicazione della norma straniera 39 Ipotesi particolari di applicabilità del diritto q Diritto applicabile in caso di ordinamento plurilegislativo Nel caso in cui l ordinamento dello Stato richiamato abbia carattere plurilegislativo, in quanto costituito da una pluralità di sistemi giuridici, la legge applicabile dovrà essere individuata secondo i criteri utilizzati da quell ordinamento. Se tale criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo ricompreso nell ordinamento plurilegislativo richiamato, con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto. Diritto applicabile in caso di apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze Quando è richiamata la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata, si applica la legge dello Stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza. In caso di concorso tra la cittadinanza italiana e una o più cittadinanze straniere, prevale la cittadinanza italiana. Qualora, invece, il concorso si verifichi tra più cittadinanze straniere, si applicherà la legge dello Stato di appartenenza con il quale la persona ha il collegamento più stretto. q

23 40 Parte Prima Il sistema di diritto internazionale privato Contrasto della norma richiamata con la Carta costituzionale Il giudice italiano ha il potere-dovere di non applicare la norma straniera applicabile al caso concreto che contrasta con la nostra Carta costituzionale. Contrasto con l ordine pubblico internazionale Il giudizio di contrarietà all ordine pubblico deve avere ad oggetto non la legge straniera in quanto tale, ma gli effetti che la stessa potrebbe avere nel nostro ordinamento. Il limite dell ordine pubblico, pertanto, è successivo e negativo. Limiti che incontra l applicazione della legge straniera Divieto di rinvio I casi di esclusione del rinvio, disciplinati dall art. 13 L. 218/1995, sono: se c è una scelta di legge, con riguardo alle disposizioni concernenti al forma degli atti e in materia di obbligazioni non contrattuali. In materia di filiazione, legittimazione e riconoscimento del figlio naturale, il rinvio è ammesso solo se più favorevole sotto il profilo della legittimazione e del riconoscimento. Norme di applicazione necessaria In considerazione del loro oggetto e del loro scopo sono ritenute irrinunciabili per l ordinamento italiano e, come tali, devono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. Limite preventivo e positivo al funzionamento del meccanismo di richiamo del diritto straniero previsto dalle norme di conflitto. Condizione di reciprocità q q q q q Limite al funzionamento del sistema di d.i.p., perché subordina l efficacia del richiamo al diritto straniero al fatto che, nelle stesse circostanze, l ordinamento richiamato avrebbe fatto rinvio all ordinamento dal quale è pervenuto il richiamo.