DR.SSA Monica Velletti GIUDICE PRIMA SEZIONE CIVILE TRIBUNALE DI ROMA

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1 DR.SSA Monica Velletti GIUDICE PRIMA SEZIONE CIVILE TRIBUNALE DI ROMA

2 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162 /2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa Si ha fecondazione eterologa quando i gameti maschili o femminili non appartengono ai componenti della coppia. Prima dell adozione della l.n. 40/2004 la fecondazione eterologa era ammessa e praticata nonché disciplinata da circolari del Ministero della Sanità Precedenti: Sentenza Corte Cost. n.347/1988: inammissibile questione di legittimità costituzionale dell art. 235 c.c.: disciplina del disconoscimento di paternità poteva applicarsi solo alle ipotesi di nascita a seguito di rapporto adulterino e non alle ipotesi di figlio nato da fecondazione assistita Sentenza Cass. Civ. n. 231/1999: impossibilità per il marito che abbia prestato il proprio consenso alla fecondazione eterologa di proporre azione di disconoscimento di paternità del figlio nato da tale fecondazione

3 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162 /2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa La legge n. 40/2004, art. 4 comma 3, prevedeva assoluto divieto di ricorrere a fecondazione eterologa. Ratio: diritto del figlio a nascere nella famiglia genetica, come condizione prioritaria per la strutturazione della sua identità personale, diritto alle origini non solo come conoscenza dell identità dei genitori ma come necessaria presenza dei genitori genetici.

4 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162/2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa I Tribunale di Milano, Catania e Firenze sollevarono questione di legittimità costituzionale della norma che sanciva il divieto di eterologa anche in relazione alla violazione dell art. 117,Cost. e degli art. 8 e 14 CEDU a seguito della sentenza Corte Edu S.H. e al. c Austria (ric. n /00) del 1 aprile 2010, con la quale la Camera della prima sezione aveva condannato l'austria ravvisando nelle disposizioni austriache che vietavano sia la donazione di cellule uovo sia l'utilizzo di sperma da donatore in pratiche di fecondazione ammettendo la fecondazione omologa e, permettendo la donazione di sperma da donatore esterno, ma solamente per pratiche di fecondazione in vivo, norme che realizzavano una situazione di disparità tra coppie di fronte all'accesso alla procreazione assistita, disposizioni ritenute pertanto in contrasto con gli artt. 8 e 14 CEDU

5 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162 /2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa Nel corso del giudizio di costituzionalità veniva emessa, il 3 novembre 2011, sentenza della Grand Chambre Corte EDU, che investita della questione dal Governo austriaco, mutava le conclusioni della pronuncia di primo grado non rilevando, anche alla luce del margine di discrezionalità di cui godono gli Stati in un ambito particolarmente delicato e controverso come quello delle fecondazione eterologa, alcuna violazione degli artt. 8 e 14 CEDU. La Corte Costituzionale con ordinanza n. 150/2012 restituiva gli atti ai giudici remittenti per una nuova valutazione in ordine alla allegata violazione dell art. 117 Cost.. in relazione all art. 8 CEDU

6 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162 /2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa I Tribunali remittenti hanno di nuovo sollevato la questione di legittimità costituzionale richiamando due dei tre i soli parametri interni ed insistendo il solo Tribunale di Milano sull allegata violazione delle norme sovranazionali: -art. 3: irragionevole disparità di trattamento tra categorie di coppie parimenti sterili o infertili; Art. 2,29 e 31: violazione del diritto per coppie colpite da specifiche forme di sterilità o inferilità, superabili solo con la donazione di gameti, di formare una famiglia; Art. 3 e 32: lesione dell integrità psico fisica delle coppie in materia di pratica terapeutica vietando al medico di accedere alle pratiche che consentano di superare la sterilità o l inferitlità

7 SENTENZE DELLA CORTE COSTITUZIONALE Sentenza n.162 /2014 incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa Decisione della Corte: Tutela dell embrione non assoluta ma da bilanciare con le esigenze della procreazione con gli altri valori costituzionali; Scelta dei genitori di formare una famiglia con figli è espressione dell art. 2,3, e 31 Cost., eventuali limiti a tale libertà devono essere ragionevoli; Nella nozione costituzionale di famiglia non è prevista la necessaria presenza di figli, tuttavia la presenza di figli può prescindere dal legame genetico come evincibile dal favore per l adozione; l impossibilità di formare una famiglia con figli incide sull equilibrio psichico e dunque si pone in potenziale contrasto con l art. 32; Il divieto assoluto di fecondazione eterologa è da considerare irrazionale perché nega in assoluto il diritto di formare una famiglia con figli per coppie sterili o infertili a danno delle coppie con patologie più gravi Irragionevolezza perché privilegia le coppie che hanno possibilità economica di accedere al c.d. turismo procreativo

8 243 bis. Disconoscimento di paternità (1). L azione di disconoscimento di paternità del figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal marito, dalla madre e dal figlio medesimo. Chi esercita l azione è ammesso a provare che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre. La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità.

9 L'azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio [245] ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza dell'impotenza di generare del marito al tempo del concepimento. Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l'adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza. Se il marito non si trovava nel luogo in cui è nato il figlio il giorno della nascita il termine, di cui al secondo comma, decorre dal giorno del suo ritorno o dal giorno del ritorno nella residenza familiare [144] se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizia della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia. Nei casi previsti dal primo e dal secondo comma l'azione non può essere, comunque, proposta oltre cinque anni dal giorno della nascita. L'azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio che ha raggiunto la maggiore età. L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio. L'azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i quattordici anni (9), o del pubblico ministero o dell'altro genitore, quando si tratta di minore di età inferiore (10).

10 ART. 263 C.C. Il riconoscimento [250] può essere impugnato [268] per difetto di veridicità (2) dall'autore del riconoscimento (3), da colui che è stato riconosciuto o da chiunque vi abbia interesse (4) [100 c.p.c.]. L'azione è imprescrittibile [2934] riguardo al figlio. L'azione di impugnazione da parte dell'autore del riconoscimento deve essere proposta nel termine di un anno che decorre dal giorno dell'annotazione del riconoscimento sull'atto di nascita. Se l'autore del riconoscimento prova di aver ignorato la propria impotenza al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza; nello stesso termine, la madre che abbia effettuato il riconoscimento è ammessa a provare di aver ignorato l'impotenza del presunto padre. L'azione non può essere comunque proposta oltre cinque anni dall'annotazione del riconoscimento. L'azione di impugnazione da parte degli altri legittimati deve essere proposta nel termine di cinque anni che decorrono dal giorno dall'annotazione del riconoscimento sull'atto di nascita. Si applica l'articolo 245.

11 Art. 264 c.c. L'impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice (2), assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni, ovvero del pubblico ministero o dell'altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore (3).

12 ART. 9. legge n.40/2004 (Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato della madre). 1. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l'impugnazione di cui all'articolo 263 dello stesso codice. 2. La madre del nato a seguito dell'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell'articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi.

13 Il legislatore della legge 40/04, pur vietando il ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa, aveva comunque tutelato la posizione del figlio nato, precludendo al genitore che avesse dato consenso a quella tecnica di procreazione l azione di disconoscimento di paternità (nei casi previsti sub 1) e 2) dell articolo 235 del codice civile all epoca vigente) e quella di impugnazione del riconoscimento disciplinato dall articolo 263 c.c.. Nessuna limitazione era stata invece prevista nell articolo 9 della legge 40/2004 per la proposizione dell azione di disconoscimento da parte di..chiunque vi abbia interesse.., così dando luogo a perplessità in parte della dottrina che aveva ritenuto incongrua la permanente previsione, laddove altri autori la consideravano coerente e conseguenza del ricorso a tecnica di fecondazione vietata in modo assoluto.

14 Nella motivazione della sentenza n.162/2014 della Consulta si legge che Una volta espunte dai commi 1 e 3 dell art. 9 della legge n. 40 del 2004, a seguito dell accoglimento delle sollevate questioni, le parole «in violazione del divieto di cui all articolo 4, comma 3» risulta, infine, confermata sia l inammissibilità dell azione di disconoscimento della paternità (il richiamo dell art. 235 cod. civ. a seguito delle modifiche realizzate dagli artt. 17 e 106 del d.lgs. n. 154 del 2013 deve ritenersi ora riferito all art bis cod. civ.)e dell impugnazione ex art. 263 cod. civ. (nel testo novellato dall art. 28 del d.lgs. n. 154 del 2013).

15 Corte d Appello di Milano Sentenza 23 settembre 2014 Il Tribunale di Monza con sentenza non definitiva del 17 febbraio/3 marzo 2011, aveva dichiarato ammissibile l azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità proposta dagli attori, fratelli del defunto padre di due minori nati da fecondazione eterologa. Secondo questa interpretazione l art. 9 della l.40/2004, richiamando l articolo 263 c.c.,norma estendeva la legittimazione all azione di impugnazione del riconoscimento a..chiunque vi abbia interesse.. ; che l interesse in capo agli attori era ravvisabile nei vantati diritti successori e che la legittimazione dei terzi non poteva ritenersi esclusa in base al disposto dell articolo 9 della legge 40/2004 che impediva l esperibilità dell azione al solo genitore

16 Prima della riforma della filiazione: Sentenza Corte Costituzionale n.625/87 infondatezza della questione della violazione dell art. 29 e 30 Cost. nella aprte in cui l art. 263 c.c. ammetteva l impugnativa del riconoscimento senza limiti di tempo; Sentenza Corte Costituzionale n. 158/1991 infondatezza della questione della violazione dell art. 3 per l imprescrittibilità dell azione Cass. 5886/1991 compatibile con la Costituzione imprescrittibilità dell azione Cass. 7294/2005 compatibile con la Costituzione legittimazione estesa a chiunque vi abbia interesse Ratio: non comparabilità tra lo status di figlio «legittimo» e quello di figlio «naturale». Questa ratio è ancora compatibile con la nuova legge sulla filiazione?

17 Sentenza CdA Milano 23 settembre 2014 Tenendo conto delle modifiche legislative che hanno posto al centro del rapporto di filiazione, il concetto di responsabilità genitoriale, e che hanno, anche se solo in parte, ridisegnato la disciplina delle azioni di disconoscimento di paternità e di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, nell ottica di una netta prevalenza dell interesse dei figli alla stabilità del rapporto; nonché dell evoluzione giurisprudenziale che ha attenuato il principio della prevalenza della verita` biologica, tanto da affermare che la tutela del diritto allo status e alla identità personale può non identificarsi con essa e da escludere, in tema di azione di disconoscimento della paternità (Cass., 653/2012), che il favor veritatis costituisca valore di rilevanza costituzionale assoluta, tale da affermarsi comunque.

18 Sentenza CdA Milano 23 settembre 2014 Nell attuale contesto normativo, quindi,legittimare chiunque vi abbia interesse ad un azione che ha il suo unico presupposto nella difformità tra la verità risultante dalla dichiarazione di riconoscimento, e la verità sostanziale e obiettiva della filiazione, difformitàche si ripete -è proprio l essenza della pratica di fecondazione eterologa, comporterebbe la negazione della legittimità della pratica e l esposizione del figlio nato da fecondazione eterologa alla inesorabile caducazione del suo status, in palese contrasto con i principi più sopra richiamati, la cui realizzazione resta affidata ad una interpretazione del combinato disposto degli articolo9 della legge 40/2004 e dell articolo 263 c.c. secondo la quale non residui in capo a terzi la proposizione della impugnazione di riconoscimento.

19 Maternità surrogata Art. 12, comma 6, vieta la maternità surrogata sanzionando penalmente la realizzazione o anche solo la pubblicizzazione della pratica La Corte Costituzionale con la sentenza 162/2014 ha ribadito il divieto di maternità surrogata Precedenti Tribunale Monza 27 ottobre 1989: nullità per contrarietà all ordine pubblico ed al buon costume di contratto di surrogazione di maternità (contrarietà art. 2 e 30 Cost, all art. 5 c.c., illiceità della causa del contratto)

20 Maternità surrogata Precedenti Tribunale di Roma 17 febbraio 2000: ricorso urgenza con il quale si chiedeva adempimento di contratto di surrogazione di maternità stipulato con sanitario, che si rifiutava di adempiervi in quanto, nel 1995, era entrato in vigore il codice deontologico che vietava la pratica; viene affermato il diritto della persona di divenire genitore; la liceità del contratto per meritevolezza degli interessi; la mancanza di contrasto con la disciplina della indisponibilità degli status familiari perché la madre surrogata abdicherebbe al proprio ruolo, e non vi sarebbe contrasto con l art. 5 c.c. in quanto non vi sarebbe diminuzione permanente dell integrità fisica né contrarietà all ordine pubblico e al buon costume quando il consenso alla utilizzazione dell utero sia sostenuto da fini solidaristici

21 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France due coppie di coniugi francesi riconosciuti in atti di stato civile degli Stati Uniti come genitori di minori nati da pratiche di surrogazione di maternità, si sono visti negare il riconoscimento, secondo la legge francese, ai rapporti legali genitoriali stabiliti negli Stati Uniti stante l illegalità, secondo la legge francese, dei trattamenti di maternità surrogata, con conseguente rifiuto di registrare nel registro francese delle nascite i certificati di nascita dei minori. La Corte di Cassazione francese ha rigettato le pretese dei ricorrenti riconoscendo che la registrazione avrebbe attribuito effetti ad un accordo di maternità surrogata che era nullo e violava l'ordine pubblico secondo il Codice Civile francese.

22 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France non vi è violazione dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (diritto al rispetto della vita privata e familiare) riguardante il diritto dei ricorrenti al rispetto della propria vita familiare; vi è stata violazione dell'art. 8 riguardante il diritto dei minori al rispetto della propria vita privata.

23 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France La Corte ha riconosciuto applicabile l'art. 8 sia per l'aspetto della "vita familiare che della "vita privata". La Corte ha riconosciuto l ampio margine di discrezionalità degli Stati nel prendere decisioni su questo tema, a causa dei difficili temi etici coinvolti e l'assenza di unanimità su queste questioni. Tuttavia tale margine di discrezionalità è ristretto quando si tratta di origini, che coinvolgono un aspetto chiave dell'identità individuale.

24 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France Con riferimento alla vita familiare dei ricorrenti, la Corte ha osservato che inevitabilmente la vita familiare era colpita dalla mancanza di riconoscimento, secondo la legge francese, del rapporto genitore-figlio. Tuttavia, ha notato che i genitori non erano stati ostacolati nel godimento in Francia del diritto al rispetto della loro vita familiare: potendosi stabilire in Francia subito dopo la nascita dei minori, vivere insieme come altre famiglie, non correndo rischi di essere separati dai figli dalle autorità per la loro situazione. Di conseguenza i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che era stato raggiunto un giusto equilibrio tra gli interessi dei ricorrenti e quelli dello Stato, per quanto riguardava il diritto al rispetto della loro vita familiare.

25 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France Quanto al diritto dei minori al rispetto della loro vita privata, la Corte ha notato che i figli si trovavano in stato di incertezza legale: le autorità francesi, sebbene consapevoli che i minori erano stati identificati in un altro Paese come i figli dei ricorrenti avevano tuttavia negato loro quello status secondo la legge francese: condotta in grado di minare l'identità dei minori. Inoltre, sebbene il loro padre biologico fosse francese, essi dovevano affrontare l'incertezza riguardo alla possibilità di ottenere la cittadinanza francese, una situazione capace di avere ripercussioni negative sulla definizione della loro identità. Rilevando altresì la compromissione dei diritti ereditari

26 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France Ostacolando il riconoscimento e l'istituzione di un rapporto legale dei minori con il loro padre biologico, lo Stato francese ha oltrepassato l'accettabile margine di discrezionalità. La Corte EDU ha deciso che il diritto dei minori al rispetto della loro vita privata era stato leso, in violazione dell'art. 8.

27 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZE 26 GIUGNO 2014 Mennesson contro Francia e Labassee contro France A seguito delle decisioni della Corte di Strasburgo la Corte di Cassazione francese con sentenza del 3 luglio 2015, n ha autorizzato la trascrizione di atto di nascita formato in Russia nel quale un cittadino francese risultava padre di un minore nato da maternità surrogata, ritenendo che in ottemperanza a quanto statuito nelle sentenze della Corte EDU non vi è contrarietà all ordine pubblico qualora l atto di nascita non sia falsificato e sia accertato il legame biologico di paternità.

28 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZA 27 gennaio 2015 Paradiso Campanelli C. Italia I coniugi Paradiso e Campanelli, avevano stipulato in Russia contratto di gestazione per altri; secondo la legge russa, alla nascita del bambino, nel 2011, erano stati registrati come genitori del minore, senza indicazione della maternità surrogata. Al rientro in Italia, il ricorrente aveva chiesto la trascrizione del certificato di nascita del figlio, ma il Consolato italiano a Mosca aveva informato il Tribunale dei minori di Campobasso che il documento conteneva false attestazioni. I coniugi subivano un procedimento penale nel quale venivano chiamati a rispondere del reato di falsa attestazione e della violazione della legge sulle adozioni. Contestualmente il Tribunale dei minori di Campobasso apriva un procedimento per la dichiarazione di adottabilità del minore; Il signor Campanelli non risultava il padre biologico del bambino, che dunque non aveva alcun legame biologico con i coniugi, il minore veniva dichiarato adottabile e affidato ad una famiglia. Nel 2013, inoltre, veniva confermato il rifiuto per contrarietà con l ordine pubblico di registrare in Italia il certificato di nascita rilasciato in Russia.

29 Maternità surrogata: decisioni Corte EDU SENTENZA 27 gennaio 2015 Paradiso Campanelli C. Italia I ricorrenti lamentano la violazione dell art. 8 CEDU da parte dell Italia, in particolare, per quanto riguarda la sottrazione del minore alle loro cure e il rifiuto di riconoscere la relazione genitoriale, attraverso la mancata trascrizione del certificato di nascita redatto all estero. la Corte ha riconosciuto l esistenza di una «de facto family life between the couple and the child», con conseguente applicabilità dell art. 8 CEDU e ciò nonostante i ricorrenti avessero trascorso solo sei mesi con il bambino, periodo che aveva consentito l instaurarsi di una relazione tra i coniugi e il minore. Le misure adottate dalle autorità italiane nei confronti del bambino, la sua sottrazione ai ricorrenti e l affido ad altra famiglia sono state ritenute un illegittima interferenza nella vita privata e familiare. Pur considerando che l attività delle autorità italiane è stata motivata dall esigenza di porre termine ad una situazione illegittima, la Corte rileva che l esigenza di tutelare l ordine pubblico non può essere utilizzata in modo automatico, senza prendere in considerazione il miglior interesse del minore e la relazione genitoriale (anche di fatto)

30 Maternità surrogata: decisioni nazionali Tribunale minorenni Brescia 17 gennaio 2013 Ha ritenuto che il certificato di nascita di minore nato da pratiche di maternità surrogata, rilasciato da uno stato estero sulla base di contratto nullo anche in applicazione della legge di tale Stato (nella specie Ucraina), in quanto il minore non risultava figlio di alcuno dei coniugi, non poteva essere riconosciuto per contrarietà all ordine pubblico italiano (art. 65 l.n. 218/95) Con conseguente dichiarazione di adottabilità del minore e allontanamento dal genitore

31 Maternità surrogata: decisioni nazionali Cass. 11 novembre 2014 n Ha confermato la sentenza dalla Corte di Appello di Brescia, che aveva confermato la sentenza del TM, stabilendo che il certificato di nascita ucraino e la legge ucraina in materia di maternità surrogata sono stati considerati contrari all ordine pubblico italiano con impossibilità di riconoscere l atto ai sensi dell art. 65 l.n. 218/95 e di applicare la legge ucraina ex art. 16 l.n. 218/95 Decisione non in contrasto con l art. 3 Convenzione di New York dei diritti del fanciullo, dovendosi considerare ragionevole la legge italiana che attribuisce la maternità a chi partorisce e impone l applicazione delle regole della adozione che ha garanzie giurisdizionali, per attribuire la genitorialità legale disgiunta da quella biologica

32 Maternità surrogata: decisioni nazionali Cass. 11 novembre 2014 n Nella sentenza si legge: «le aperture, registrate in dottrina, verso alcune forme di maternità surrogata solitamente non riguardano la surrogazione eterologa, quella cioè realizzata mediante ovociti non appartenenti alla donna committente, che è priva perciò anche di legame genetico con il nato, come è pacifico nel caso in esame; né tantomeno riguardano le ipotesi in cui neppure il gamete maschile appartiene alla coppia committente, come è risultato all esito degli accertamenti disposti dal tribunale. E nemmeno rileva qui domandarsi se siano configurabili (e come reagiscano, eventualmente, sul divieto penale di surrogazione di maternità ora previsto dalla legge), fattispecie di maternità surrogata caratterizzate da intenti di pura solidarietà e perciò tali da escludere qualsiasi lesione della dignità della madre surrogata, come pure in dottrina si è sostenuto, inerendo interrogativi siffatti a problematiche non attinenti alla fattispecie in esame». Possibili apertura alla surrogazione omologa o solidaristica?

33 Maternità surrogata: decisioni nazionali Tribunale per i Minorenni di Milano 3 agosto 2012 In un procedimento per la dichiarazione di stato di abbandono di minore nata all estero da maternità surrogata non ha ritenuto sussistente lo stato di abbandono non avendo ravvisato alcun pregiudizio per la minore

34 Maternità surrogata: efficacia in Italia di atti stranieri Tribunale di Napoli 1 luglio 2011 Nel procedimento ex art. 95 e 96 DPR 396/2000 avverso il rifiuto dell Ufficiale di Stato civile di trascrivere atto di nascita statunitense di due minori nati con maternità surrogata limitatamente all accertamento della sola paternità ha ritenuto, state l identità tra chi risultava dall atto padre e il padre genetico dei minori, la trascrizione non contraria all ordine pubblico internazionale

35 Maternità surrogata: efficacia in Italia di atti stranieri Tribunale di Forli 25 ottobre 2011 Per l atto di nascita relativo a gemelli nati all estero da maternità surrogata con seme del coniuge italiano, ovociti di donatrice ignota e gestazione da parte di altra donna, è stata autorizzata la trascrizione nella parte relativa al padre con conseguente trascrizione dell atto di nascita formato all estero mentre è stata negata la trascrizione dell atto di nascita quanto alla coniuge del padre che non risultava essere né madre genetica né madre uterina dei minori

36 Maternità surrogata: adozione del figlio del partner Le Corti di merito (cfr. Tribunale Forlì citato, Tribunale di Napoli citato, Corte Appello Salerno 25 febbraio 1992) pur ammettendo la illiceità del contratto di maternità surrogata ammettono il riconoscimento dell atto con il quale il padre «biologico» sia riconosciuto tale; Quanto alla coniuge del padre è stata valutata (Corte Appello Salerno 25 febbraio 1992) la sussistenza dei requisiti di legge per ammetterla all adozione in casi particolari ex art. 44 lett. b) l.n. 184/1983 (adozione del figlio del coniuge)

37 Maternità surrogata: adozione del figlio del partner Corte d'appello di Bari sentenza Ai fini del riconoscimento nello Stato Italiano dei parental order resi nel Regno Unito in forza dei quali è riconosciuta ad una donna la maternità c.d. surrogata su un bambino, deve farsi riferimento alla nozione di ordine pubblico internazionale; a tal fine, il solo fatto che la legislazione italiana vieta, oggi (ma non quando i minori sono nati), la tecnica della maternità surrogata, ed il sol fatto che essa è ispirata al principio (tra l altro, tendenziale, e, in taluni casi, derogabile), della prevalenza della maternità biologica su quella sociale, non sono, di per sé, indici di contrarietà all ordine pubblico internazionale, a fronte di legislazioni (come quella inglese, e quella greca ) che prevedono deroghe a tale principio. Inoltre, ai fini del riconoscimento, o del mancato riconoscimento, dei provvedimenti giurisdizionali stranieri citati, deve aversi prioritario riguardo all interesse superiore del minore (v. art. 3 della legge 27 maggio 1991, n. 176, e dall art. 23 del Reg. CE n. 2201/2003, che espressamente stabilisce che la valutazione della non contrarietà all ordine pubblico debba essere effettuata tenendo conto dell interesse superiore del figlio.

38 Maternità surrogata: adozione del figlio del partner in coppia omogenitoriale Tribunale per i minorenni di Roma 23 dicembre 2015 Adozione ex art. 44 lett. d) da parte del partner dello stesso sesso di minore nato all estero da maternità surrogata Ribaditi i principi già riportati nelle sentenze sopra richiamate con specifico riferimento alla maternità surrogata il Collegio romano nel valutare la presupposta maternità surrogata richiama le sentenze Corte EDU evidenziando come l ordine pubblico trovi un limite nella necessità di salvaguardare il primario interesse del minore a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori omosessuali

39 Maternità surrogata: adozione del figlio del partner in coppia omogenitoriale Tribunale per i minorenni di Roma 23 dicembre 2015 Nella sentenza si dà particolare risalto alla nascita del minore con contratto di maternità surrogata concluso in Canada dove la lex loci prevede la gratuità del negozio e la possibilità per il minore di conoscere la madre uterina, tanto che nella decisione si dà atto che il minore ha rapporti con la madre che lo ha generato.

40 Maternità surrogata: adozione del figlio del partner in coppia omogenitoriale Tribunale per i minorenni di Roma 23 dicembre 2015 La sentenza non è stata impugnata dalla Procura Pertanto è definitiva e rappresenta il primo caso di riconoscimento delle genitorialità in capo a persone dello stesso sesso, essendo un padre il genitore biologico, e il copadre genitore sociale adottante in casi particolare Per la prima volta nel nostro ordinamento giuridico, un bambino è stato riconosciuto figlio di due genitori dello stesso sesso, con sentenza non più impugnabile. Risultano passate in giudicato altre sentenze di adozione ex art. 44 lett. d) da parte della co-mamma partner omosessuale della madre biologica

41 Ordinanza Corte Appello Di Milano depositata 25 luglio 2016 Questione di legittimità costituzionale nell ambito di procedimento di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità ( rapporto di filiazione tra figlio, nato da maternità surrogata in India, e madre genitrice intenzionale coniuge del padre biologico del minore) dell art. 263 c.c. nella parte in cui non prevede che l impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità del figlio minore possa essere accolta solo quando sia ritenuta rispondente all interesse del minore stesso, in riferimento agli art. 2,3,30 e 31 Cost. e in riferimento all art. 117 Cost. in relazione art. 8 CEDU

42 Minore nato in India da maternità surrogata risultante dall atto figlio di due coniugi : padre genetico madre intenzionale; Richiesta di trascrizione: segnalazione della Procura di possibile maternità surrogata Si iniziativa PMM il Tm apre procedimento di dichiarazione adottabilità Il TM considerato che il bimbo non risultava partorito dalla madre intenzionale autorizzava ex art. 264 c.c. l impugnazione del riconoscimento nominando curatore speciale del minore Il Curatore iniziava contro la madre intenzionale giudizio di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità

43 Il Tribunale di Milano con sentenza 396/2014 accoglieva la domanda del curatore dichiarando che il bambino non era figlio della madre intenzionale: Applicazione legge italiana perché il minore è italiano; L art. 269, co. 3, connette la maternità esclusivamente al parto; Il rapporto di filiazione materno non può fondarsi sul contratto di maternità surrogata privo di validità nel nostro ordinamento ex art. 16 l.n. 218/1995 per contrarietà rispetto all ordine pubblico; Pur dovendo applicarsi la nozione di ordine pubblico internazionale la illiceità della maternità surrogata impone tale conclusione perché diversamente si avrebbe sostanziale abrogazione del 269, co 3 c.c.

44 Valutazione della Corte Appello: Il divieto di maternità surrogata è in contrasto con parametri sostituzionali? Art. 3: discriminazione per determinate tipologie di infertilità/sterilità fondate sull impossibilità di gestazione? Possibile discriminazione di genere superato il divieto di eterologa potendo l uomo sterile accedere alla paternità e la donna incapace di gestazione non accedere alla maternità? Possibilità di accedere a turismo procreativo? Possibile violazione degli artt. 2,3 e 31 Cost impedendo alla coppia con sterilità da impossibilità di gestazione di divenire genitori? Possibile violazione dell art. 32 Cost.

45 Malgrado tali riflessioni la Corte Appello di Milano ha ritenuto che su tali basi non potesse fondarsi questione di legittimità costituzionale stante la potenziale lesione ad opera della maternità surrogata di diritti di pari rango costituzionale coinvolgendo la posizione del nato (conoscenza delle origini -al pari dell eterologa) ma anche e soprattutto quella della donna gestante con possibile violazione dell art. 21 della Convenzione di Oviedo (divieto di commercializzazione del corpo) e dell art. 3 Carta di Nizza. Lesione della dignità della gestante (richiamo alla sentenza della Corte di Cassazione 24001/2014 che sembra aprire a maternità surrogate di matrice solidaristica cfr. supra) nel caso di specie ravvisabile trattandosi di nascita avvenuta in India

46 Questione di costituzionalità con riferimento all interesse del MINORE NATO DA MATERNITA SURROGATA Dubbio derivante dalla formulazione dell art. 263 c.c. non prevedendo tale norma che l impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità del minore possa essere accolta solo quando sia ritenuta dal giudice rispondente all interesse del minore Richiamo al diritto vivente che sembra dare prevalenza al favor veritatis (Corte Cost. 112/1997; 170/1999; Corte Cassazione 7294/2005; Corte Cost. 12/2012 che ha affermato prevalenza per il favor veritatis non si porrebbe in contrasto con il favor minoris, perché la verità biologica della procreazione costituirebbe componente essenziale dell interesse del

47 Proprio alla luce del diritto vivente non è apparsa possibile alla Corte di Appello un interpretazione dell art. 263 c.c. che privilegiasse l interesse del minore alla conservazione dello status in difformità rispetto alla verità biologica della procreazione; Parametri per la valutazione: Art. 24 Convenzione Onu diritti del fanciullo (preminenza dell interesse superiore del minore); Linee Giuda del Comitato dei Ministri del Consiglio d Europa; Pronunce di merito dove prevale l interesse del minore (Appello Bari 2009; Appello Torino 2014; adozione del figlio del partner nelle coppie omogenitoriali; sentenza 31/2012 della Consulta che ha dichiarato l incostituzionalità dell art. 567 c.p.)

48 Possibile violazione: Art. 2 cost.: diritto del minore a non vedersi privato della identità personale e della possibilità di avere una madre; Art. 30: che promuove la genitorialità anche sociale fondata su legami indipendenti dal dato genetico; Art. 3 possibile irragionevolezza rispetto all art. 9 l.n. 40/2004 che assicura il legame genitoriale disgiunto da quello genetico; Violazione dell art. 117 in relazione art. 8 CEDU in riferimento al diritto del minore nato da maternità surrogata al rispetto della propria vita privata, da ravvisare nel diritto alla propria identità personale comprendente lo status filiationis

49 Decisione di Corte californiana caso Re Buzzanca: The baby is here. All the matter is what is the best for him now that he is here and not how he is arrived Occorre attendere la decisione della Consulta sulla questione sollevata dalla CdA di Milano: che tuttavia per non affrontare un tema «politicamente» scomodo potrebbe rilevare il difetto di rilevanza della questione potendo la madre sociale (coniuge del padre genetico) accedere all adozione in casi particolari ex art. 44 lettera b) legge adozioni, con conservazione per il figlio della relazione affettiva e giuridica con la madre intenzionale.

50 Maternità surrogata Necessità di regole sovranazionali comuni per la maternità surrogata (come accaduto per l adozione internazionale)? In sede di Conferenza Dell Aja è a lavoro un Gruppo di esperti sulla maternità surrogata che sta elaborando un rapporto in materia. Il Gruppo ha diffuso nel febbraio 2016 uno studio (8767f) sulle questioni legate alla legge applicabile, alla giurisdizione e al riconoscimento di atti emessi all estero, ma ha chiesto di approfondire proprio i temi connessi alla maternità surrogata. Si è rilevata la mancanza in molti stati di regole ad hoc e la necessità di approfondire l operatività del limite dell ordine pubblico che determina incertezze sullo status dei minori e dei genitori

51 Maternità surrogata Di recente il Consiglio d Europa ha bocciato una raccomandazione che proponeva di affidare al Comitato dei ministri l elaborazione di linee guida per garantire i diritti dei bambini nati da maternità surrogata (88 non, 77 si, 7 astenuti). Il no è stato motivato sulla considerazione che qualsiasi regolamentazione anche se tesa a difendere i diritti dei minori avrebbe finito per costituire un consenso al ricorso alla maternità surrogata. Ancora una volta ogni decisione sarà rimessa al diritto pretorio

52 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Tribunale di Roma Ordinanza 8 agosto 2014 Il caso: nell Ospedale Pertini di Roma nell ambito di procedure di procrazione medicalmente assistita di tipo omologo vennero creati embrioni di due coppie con i gameti dei rispettivi partner. Per un errore gli embrioni vennero scambiati prima dell impianto nell utero. Una gravidanza si concluse in aborto spontaneo l altra gravidanza giunse e termie con la nascita di due gemelli. Con ricorso ex art. 700 i genitori genetici chiesero al Tribunale di Roma: -di ordinare all Ufficiale di stato civile di non formare l atto di nascita - di consegnare i minori ai richiedenti; - in subordine di collocarli in idonea struttura consentendo rapporti con i genitori genetici

53 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Con ordinanza 8 agosto 2014 il Tribunale di Roma applicando l art. 269, terzo comma c.c., ha ritenuto madre colei che ha partorito il figlio, esprimendo tale disposizione principio di carattere generale non modificato né con la riforma del 1975 né con la riforma del e ritenendo padre, in forza dell applicazione della presunzione di paternità ex att. 231 c.c. il di lei marito. Nell ordinanza è stato segnalato il primato del legame che si sarebbe realizzato tra i figli e la madre partoriente già nella vita uterina rispetto al legame genetico tra padre e madre genetici.

54 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Il secondo atto di questa complessa vicenda vede il padre e la madre genetici agire con distinte azioni per ottenere il disconoscimento dello status di filiazione instauratosi tra i gemelli e la madre uterina e il di lei marito, considerati in forza delle norme giuridicamente genitori. I In particolare, il padre genetico ha proposto azione di disconoscimento di paternità sul presupposto che costituisce dato storicamente acquisto e non contestato- che i due gemelli nati dalla coppia oggi evocata in giudizio, siano stati concepiti attraverso una tecnica di procreazione medicalmente assistita tramite la fecondazione di gameti prelevati dalla sua persona e da quella di sua moglie, e non della donna che li ha partoriti e del marito di lei, odierni convenuti. La madre genetica ha agito per «disconoscimento di maternità»

55 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Nel corso del giudizio di merito relativo all accertamento dello status è stata proposta domanda cautelare al fine di permettere ai genitori genetici di avere contatti e regolari frequentazioni con i figli fine al termine del giudizio, chiedendo altresì venissero sollevate questioni di legittimità costituzionale per violazione artt. 2,3,24,30 e CEDU: Il padre genetico con riferimento all art. 243 bis c.c. nella parte in cui non annovera il padre genetico tra i soggetti legittimati a proporre l azione di disconoscimento di paternità nel caso di sostituzione di embrioni La madre genetica con riferimento all articolo 269, comma 3, c.c. nella parte in cui non prevede, nell ipotesi di intervenuto scambio di embrioni nell ambito della fecondazione medicalmente assistita, il «disconoscimento di maternità»

56 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Con ordinanze del il Tribunale di Roma ha rigettato le richieste di provvedimento cautelare per insussistenza del fumus boni iuris richiamando le sentenze della Corte Costituzionale che più volte investita della questione avevano ritenuto conforme ai valori della Carta fondamentale la norma che escludeva la legittimazione attiva a proporre azione di disconoscimento di paternità a soggetti diversi dalla madre, dal di lei marito o dal figlio, e dunque anche al padre genetico, e affermando che nell ordinamento nazionale e sovranazionale, è certamente oggi da escludere l esistenza di un principio di ordine pubblico che preveda come necessaria la sovrapposizione del rapporto di filiazione all appartenenza o verità genetica Altro elemento posto a fondamento della decisione è l interesse dei minori a conservare i legami genitoriali instauratisi negli otto mesi di vita. A tal fine il giudice evocando sia l ordinanza già emessa dal Tribunale di Roma, sia la decisione della Corte Europea dei Diritti dell Uomo (sentenza , n.25358/12), ha ritenuto contrario all art. 8 della CEDU - che tutela la vita familiare - il possibile allontanamento dei gemelli dall unico contesto riconosciuto come familiare, quello dei genitori legali.

57 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità Avverso le ordinanze è stato proposto reclamo rigettato con ordinanza collegiale del 25 settembre 2015 Nell ordinanza il Collegio romano ha richiamato la legge 40 del e, in particolare: - l articolo 8 1. I nati a seguito dell applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell articolo 6 ; - l articolo 6 che dispone l irrevocabilità del consenso dal momento della fecondazione dell ovulo. Secondo una opzione ermeneutica indicata dalla dottrina lo status di figlio sarebbe collegato al consenso prestato ex art. 6 e 8, e i nati a seguito di PMA avrebbero lo stato di figli nati nel matrimonio o fuori di esso al momento in cui espresso il consenso si sarebbe formato l embrione, con totale irrilevanza dei fatti successivi alla fecondazione momento in cui si determinerebbe lo status filiationis. Tale opzione ermeneutica non è condivisa dal Collegio perché l art. 8 non può riferirsi all embrione soggetto inanimato ma si riferisce al figlio nato

58 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità ordinanza collegiale Tribunale di Romadel 25 settembre 2015 Necessario coordinamento tra legge 40 e articolo 269, comma 3, c.c. secondo il quale madre è colei che partorisce il figlio; disposizione, risalente all entrata in vigore del Codice civile, riconfermata, dalla recente riforma della filiazione che avrebbe voluto lasciare intatto il principio di individuazione della madre nella donna che partorisce; art. 30 del d.p.r. 396 del recante regolamento sullo stato civile (disposizione che conferma ampiamente la attribuzione della maternità alla donna che partorisce il figlio); Art. 231 c.c. che, nel ridefinire i contorni della presunzione di paternità, afferma che è padre il marito della donna (che ha partorito) il bambino non solo concepito, ma comunque nato, in costanza di matrimonio. Art. 9, comma 2, della legge 40, disposizione secondo la quale la madre del nato a seguito dell applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica , n. 396 ;

59 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità ordinanza collegiale Tribunale di Roma del 25 settembre 2015 quanto alla domanda della madre genetica ha affermato: «Si può concludere affermando come il diritto della filiazione non tolleri la moltiplicazione delle figure genitoriali dal lato materno e si può rilevare come il nostro ordinamento in ogni ipotesi di surrogazione di maternità abbia risposto con la prevalenza della madre partoriente sulla madre genetica e abbia comunque ribadito la contrarietà all ordine pubblico di ogni progetto di genitorialità disgiunto dal profilo biologico (si veda in tal senso, da ultimo, la sentenza Cass , n , che pone a fondamento della decisione la tutela della dignità umana della gestante).» Né possono ritenersi applicabili allo scambio di embrioni gli art. 239 e 240 c.c. che presuppongono la maternità per parto e un successivo scambio di neonati ovvero la costituzione di uno stato di filiazione del neonato in relazione a donna che non abbia partorito

60 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità ordinanza collegiale Tribunale di Roma del 25 settembre 2015 quanto alla domanda del padre genetico ha affermato: L articolo 231 c.c. indica quale padre dei minori il marito della donna (che ha partorito) il figlio concepito o nato durante il matrimonio; la disposizione è stata riformulata dal legislatore in occasione della novella sulla filiazione con l aggiunta dell inciso o nati vale, innanzi tutto, a comprendere nella presunzione i figli che, concepiti per via naturale prima del matrimonio, siano nati in costanza di esso ma la stessa dizione appare particolarmente significativa nel caso che ci occupa perché vale a ricomprendere nella presunzione di paternità anche i figli che, comunque concepiti, anche a mezzo di procreazione medicalmente assistita e anche a mezzo di fecondazione eterologa, siano comunque nati nel matrimonio (in termini si veda la sentenza 162 del 2014 della Corte cost.).

61 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità ordinanza collegiale Tribunale di Roma del 25 settembre 2015 quanto alla domanda del padre genetico ha affermato: sulla questione di costituzionalità dell articolo 243-bis c.c. nella parte in cui non prevede, nel caso di sostituzione di embrione avvenuto nell ambito della procedura di fecondazione medicalmente assistita, la legittimazione del padre genetico a proporre azione di disconoscimento della paternità, non c è violazione del principio di uguaglianza rispetto alla legittimazione attiva nell ambito dell impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (art. 263) in quanto la differente disciplina giuridica è giustificata dall art. 29 Cost. e dalla specifica tutela del matrimonio (sentenza Corte Cost. n.429/1991)

62 Scambio di embrioni e attribuzione della genitorialità La decisione nel merito (Tribunale di Roma sentenza 10 maggio 2016) di primo grado ha rigettato la domanda dei genitori genetici.

63 DIRITTO ALLE ORIGINI L ordinamento italiano, al contrario di quanto previsto in altri ordinamento che hanno adottato la regola del riconoscimento automatico considerando per legge come madre la donna che ha partorito il figlio, riconosce il diritto della madre a non essere nominata al momento della nascita. Nella legislazione vigente, l art. 30 comma 1 del DPR n. 396, stabilisce che il medico o l ostetrica o la persona che assiste la parto al momento della nascita deve rispettare l'eventuale volontà della madre di non essere nominata. La scelta normativa affonda le sue radici in una valutazione politica secondo la quale la possibilità di vedere garantito l anonimato dissuaderebbe la madre da scelte estreme, evitando il ricorso all interruzione volontaria della gravidanza ovvero all abbandono del neonato alla nascita. Questa opzione normativa sarebbe, inoltre, sostenuta dalla possibilità di garantire alla madre e al nascituro il parto in sicurezza, scongiurando il rischio che per tenere celata una nascita indesiderata la partoriente si sottragga dal circuito legale della nascita, mettendo a rischio la propria saluta e quella del nascituro.

64 DIRITTO ALLE ORIGINI Il tema del diritto alle origini si sovrappone inevitabilmente con quello dell adozione che, almeno nel caso dell adozione piena, si fonda sull irrevocabilità della stessa e sulla conseguente cessazione dei rapporti tra l adottato e la famiglia d origine (art. 27, comma 3, l.n. 184/1983), e sui conseguenti limiti posti dal legislatore al diritto del figlio di conoscere le proprie origini, limiti ritenuti conformi all interesse del minore che verrebbe salvaguardato da un accesso indiscriminato a tali informazioni.

65 DIRITTO ALLE ORIGINI La Convenzione sui diritto del fanciullo, fatta a New York nel 1989, all art. 7 riconosce quale diritto del figlio quello di conoscere i propri genitori naturali (seppur nella misura del possibile). La Convenzione dell Aja del 1993 che ha dettato un perimetro condiviso di regole all interno delle quali disciplinare l adozione internazionale di minori, ha statuito all art. 30 che le competenti autorità degli Stati contraenti assicurano l accesso del minore alle informazioni sulle sue origini, relative in particolare all identità della madre e del padre nonché alle informazioni sanitarie dello stesso minore e della sua famiglia, prevedendo che le autorità siano tenute a conservare queste informazioni con la massima cura. Ma, soprattutto, l ampia interpretazione data dai giudici di Strasburgo all art. 8 della Convenzione Europea sui Diritti dell Uomo, che tutela il rispetto della vita privata e familiare contro gli arbitri, ma anche contro le eccessive ingerenze delle autorità pubbliche, ha ricompreso il diritto alla conoscenza delle proprie origini nell alveo applicativo di tale norma.