TRIBUNALE DI LUCCA UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI ORDINANZA DI ARCHIVIAZIONE

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1 TRIBUNALE DI LUCCA UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI ORDINANZA DI ARCHIVIAZIONE N. 984/15 R.G. N.R.; N. 3454/15 R. G.i.p. Il Giudice per le indagini preliminari Dr.ssa Silvia Mugnaini, vista la richiesta di archiviazione formulata dal P.M. nel procedimento riunito come sopra enumerato e sentite le parti in camera di consiglio, osserva. La richiesta del P.M. è meritevole di accoglimento, alla luce delle produzioni documentali fatte dalle difese e dell evoluzione giurisprudenziale sulla particolare materia oggetto del procedimento. Grazie a quanto documentato dagli indagati, può ritenersi che, sul piano della ricostruzione dei fatti, si sia pervenuti ad un quadro preciso ed univoco: - i due indagati, in data , mentre si trovavano in Ucraina, hanno richiesto, all Ambasciata d Italia a Kiev, il rilascio di un titolo di viaggio provvisorio in favore di due neonati qualificati come loro figli, i gemelli xxx, nati in data xxx in quella città, ed hanno contestualmente chiesto a quell Ufficio di inoltrare (come d obbligo, prima del rilascio di tali titoli) la domanda di trascrizione degli atti di nascita dei minori nei registri dello Stato Civile del Comune di Capannori; - in occasione di un intervista riservata svolta dal cancelliere delegato alle funzioni consolari, i due hanno dichiarato di essere venuti in Ucraina per sottoporsi ad un programma di fecondazione medicalmente assistita a Kiev, spiegando in tal modo la ragione per cui i bambini erano nati presso un ospedale pubblico di quella città. Tuttavia, alla domanda se essi fossero i genitori biologici dei minori e se la sig.ra xxx, se avesse partorito i due bambini, ella si era rifiutata ancora di rispondere; - il i due indagati hanno fatto ingresso in Italia insieme con i due figli minori, dotati dei documenti provvisori di viaggio rilasciati dalla Rappresentanza Diplomatica all estero, ed hanno nuovamente dichiarato, questa volta alla P.G. in servizio presso l aeroporto di Fiumicino, che i bambini erano i loro figli biologici, nati in Ucraina grazie ad un programma di procreazione assistita (cfr. le s.i.t. rese da xxx in quella data, nel fascicolo proveniente dalla Procura di Civitavecchia);

2 - in data l Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Capannori ha provveduto alla trascrizione nei registri di quel Comune, degli atti di nascita dei due gemelli; in proposito l Ufficiale incaricato, con nota in pari data (v. a carte 30) ha comunicato che, pur avendo preso visione della nota informativa della Ambasciata d Italia a Kiev in merito alla possibilità che, nel caso di specie (per una serie di incongruenze obiettive evidenziate nella comunicazione in questione), i due genitori avessero fatto ricorso alla maternità surrogata, non aveva ritenuto opportuno opporre un rifiuto alla trascrizione in quanto gli atti presentavano tutti i requisiti formali e sostanziali necessari; - sulla base delle segnalazioni dell Ambasciata d Italia a Kiev e della Polizia di Frontiera Aerea di Fiumicino, è iniziata, oltre al presente procedimento penale, una procedura per la adottabilità dei due gemelli davanti al Tribunale dei Minorenni di Firenze; nel corso dell istruttoria è chiaramente emerso (ed è ormai stato accertato con efficacia di giudicato, v. la sentenza n.59/15 emessa da quel Tribunale in data ), che i coniugi xxx e xxx Daniela hanno fatto ricorso alla maternità surrogata tramite una donna ucraina, che in quel paese ha partorito, in data , i due gemelli, xxx, figli biologici, oltre che della madre surrogata, del marito oggi indagato (si veda, a quest ultimo proposito, quanto certificato dall esito delle analisi del D.N.A. estratto dal padre e dai bambini, allegato alla memoria difensiva depositata dalla difesa xxx in data ); - il Tribunale per i Minorenni di Firenze, con la sentenza da ultimo richiamata ed allegata alla memoria difensiva di xxx, ha dichiarato non luogo a provvedere in ordine allo stato di adottabilità dei minori, sul presupposto che non sussistesse lo stato di abbandono morale e materiale dei bambini, seppure nati da un progetto genitoriale parzialmente svincolato dal paradigma naturalistico, e valorizzando non solo il legame biologico dei minori con il padre naturale, ma anche, in una visione pluralista della famiglia fatta propria dalla giurisprudenza della Corte EDU, il ruolo di madre sociale dei minori della xxx. Tanto premesso, nel presente procedimento i due indagati sono stati iscritti per i reati previsti dall art. 12 L.40/2004 e dall art. 567 c.p. Con riferimento alla prima fattispecie, che punisce con la reclusione da sei mesi a due anni (e la multa da 600 mila euro a 1 milione di euro) il ricorso alla maternità surrogata, non vi è dubbio che, nella vicenda che ci occupa, manchi la condizione di procedibilità; per quanto, infatti, i due indagati abbiano effettivamente tenuto la condotta penalmente rilevante, si tratta di un reato comune commesso all estero, il quale, in ragione dei limiti edittali di

3 pena, rientra nella disciplina prevista dall art. 9/2 c.p., e dunque non è perseguibile perché manca la richiesta del Ministro della Giustizia. Per quanto riguarda, invece, il delitto previsto dall art. 567 c.p., che sarebbe punibile ai sensi dell art.9/1 c.p., deve ritenersi, sulla scorta di una giurisprudenza di legittimità ormai granitica, che il fatto non sussista. E infatti principio consolidato e condivisibile che, ai fini della configurabilità di tale delitto, sia necessaria un attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e che si caratterizzi per la idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, in conseguenza della indicazione di un genitore diverso da quello naturale (Cass. Sez.6, n del ); tale condotta, inoltre, deve comportare un alterazione destinata a riflettersi sulla formazione dell atto di nascita e quindi non assume rilevanza penale nel caso in cui la dichiarazione falsa, che incide sullo stato civile di una persona, sia resa quando l atto di nascita è già formato (sul punto, oltre alla sentenza richiamata, v. Cass. Sez.6, , n e, da ultimo, Cass. Sez.5, , n.13525). Ebbene, nel caso di specie ci si deve confrontare con le peculiarità della normativa ucraina in materia di maternità surrogata e sulla conseguente natura (apocrifa o meno) degli atti di nascita dei due gemelli, di cui i due indagati hanno richiesto la trascrizione all Ufficiale di Stato Civile del Comune di Capannori. In quel paese la pratica della maternità surrogata è lecita e disciplinata dalle leggi di quello Stato; la normativa, a quanto pare di capire dalla nota trasmessa dall Ambasciata d Italia a Kiev, prevede, accanto alla figura del genitore biologico (l unica prevista dalle nostre norme, oltre a quella dell adottante), la figura del genitore dichiarante, che è riportata sul certificato di nascita e che non coincide necessariamente con il genitore naturale. In ragione di ciò, se la pratica della maternità surrogata va a buon fine, si verifica che la madre biologica partorisce un bambino figlio naturale suo e di un donatore (in questo caso il xxx); che, subito dopo la nascita di quel bambino, ella rinunci espressamente alla potestà genitoriale sul neonato; e che, di conseguenza, la moglie del donatore (in questo caso xxx), possa assumere la potestà genitoriale sul minore al posto della madre biologica, dichiarando, appunto, di essere madre del bambino (e diventando, in questo modo, di fronte all Ufficiale dello Stato Civile di quel Paese, che registra la nascita, uno dei due genitori dichiaranti ). Ne consegue che i due certificati di nascita dei gemelli xxx, di cui è stata chiesta la trascrizione in Italia (certificati riportati, con la traduzione giurata,

4 a carte 66 e ss.) attestano, nel rispetto della normativa Ucraina, che i due bambini sono figli dei due odierni indagati e pertanto risultano pienamente legittimi alla luce delle leggi che ne disciplinavano la formazione e non possono essere ritenuti ideologicamente falsi; e ne deriva che, in ogni caso, successive dichiarazioni degli indagati (come quella contenuta nella richiesta di trascrizione degli atti in Italia) non possono avere alterato alcunchè, almeno nel senso precisato dalla giurisprudenza di legittimità e di cui si è detto. Del resto, l art. 15 del DPR 396/2000, prevede che le dichiarazioni di nascita relative ai cittadini italiani nati all estero (come sono i gemelli in questione ex art. 1, comma 1, lettera a), L.n.91/1992, in quanto figli biologici di padre italiano), debbano farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti. Escluso, quindi, che ricorra il delitto p. e p. dall art. 567 c.p., deve ritenersi che non sussistano neppure il delitto p. e p. dagli artt. 495 c.p. (per la richiesta fatta dagli indagati di trascrizione degli atti di nascita all anagrafe italiana) né quello di cui agli artt. 48, 479 c.p. (ipotizzabile se si assume la formazione, da parte dell Ufficiale di Stato Civile italiano di un atto falso, a causa dell induzione in errore da parte dei due indagati), che pure parrebbero astrattamente configurabili nel caso di specie, per quanto il P.M. non abbia iscritto gli indagati anche per tali reati. Infatti, con riferimento al primo delitto, premesso che esso, in ogni caso, non sarebbe procedibile per mancanza della richiesta del Ministro della Giustizia (dovendosi applicare, anche in questo caso, la disciplina dettata dall art. 9/2 c.p.), si deve osservare che la richiesta di trascrizione degli atti di nascita sottoscritta da entrambi gli indagati come genitori dei bambini, non pare sussumibile nel concetto di falsa dichiarazione di cui alla norma incriminatrice; essa, infatti, si esaurisce in una mera richiesta, fatta su modulo prestampato, che rappresenta un attività materiale (più che una dichiarazione in senso stretto) fatta in adempimento di un obbligo di legge, la quale non ha alcun effetto sulle posizioni giuridiche coinvolte (definite soltanto dal contenuto dell atto di nascita a cui la richiesta si riferiva); essa, inoltre, non poteva che riportare, pedissequamente, i dati contenuti nell atto di cui si chiedeva la trascrizione, ragione per cui, anche a ritenere la ricorrenza della condotta incriminatrice, mancherebbe, sul piano soggettivo, il dolo della fattispecie. Quanto all ipotesi del falso in atto pubblico (per induzione), anch essa è da escludere (ed infatti è stata esclusa, in un caso esattamente sovrapponibile al presente, da Cass. Sez /2016 cit.), se si considera che non vi è

5 stata, nel caso di specie, la formazione di alcun atto falso, stante la natura di atti perfettamente legittimi e veritieri (nel senso ampiamente illustrato) di quelli di nascita originali, formati all estero e considerata la funzione di mera pubblicità della trascrizione di tali certificati, che sono e rimangono gli unici produttivi di effetti. Si vuol dire, in sostanza, che l Ufficiale di Stato Civile italiano non ha creato, a seguito di induzione in errore da parte dei due indagati, un atto pubblico nuovo ed autonomo, ideologicamente falso, ma si è limitato, in adempimento della normativa vigente, a dare efficacia, nel nostro Paese, agli atti di nascita ucraini, perfettamente legittimi. Ed infatti, come dichiarato nella nota del , l Ufficiale di Stato Civile del Comune di Capannori non aveva ritenuto opportuno opporre un rifiuto alla trascrizione in quanto gli atti presentavano tutti i requisiti formali e sostanziali necessari. E evidente che nel caso di specie rimane il fatto che i due bambini non sono figli biologici della sig. ra xxx, che pure, nei registri dello Stato Civile del Comune di residenza, figura come madre dei minori; ed è altrettanto evidente che tale situazione stride con la nostra legislazione, che riconosce, al momento, solo la figura della madre biologica (che cioè ha partorito i figli) e di quella adottiva, nonostante la coraggiosa interpretazione del Tribunale dei Minori, che, sulla scorta della giurisprudenza della Corte EDU ha coniato la terza figura della madre sociale (magari auspicabile ma non ancora giustificata dal punto di vista normativo). E tuttavia è anche vero che lo stato della legislazione, italiana e ucraina, e l esistenza di un vuoto normativo nella disciplina di situazioni del genere, induce, per le ragioni illustrate, a far ritenere improcedibili o addirittura penalmente irrilevanti, le condotte contestate. P.Q.M. Visti gli artt. 408, 409, 411 c.p.p., 125 disp. att. c.p.p., ordina l archiviazione del procedimento e dispone la restituzione degli atti al pubblico ministero, autorizzando la visione degli atti ed il rilascio di copie e certificati agli aventi diritto che ne facciano richiesta. Lucca, 24/07/16 Il Giudice per le indagini preliminari dott. Silvia Mugnaini