ASSOCIATI PER CELVA.

Transcript

1 ASSOCIATI PER CELVA CORSO RE UMBERTO, TORINO TEL FAX VIA CHALLAND, AOSTA TEL FAX AVV. G I A N N I M A R I A S A R A C C O AVV. L A U R A F O R M E N T I N AVV. D A V I D E F I N O C C H I A R O A VV. F A B R I Z I O C O L A S U R D O AVV. M A R I A A N T O N I E T T A D A M A T O AVV. A N T O N I O F I N O C C H I A R O AVV. S T E F A N I A P E D A C E AVV. A L E S S I O F O L I G N O AVV. R A F F A E L E S C I R È AVV. N I C O L A R I C C I A R D I AVV. L O R E N Z O S O M M O AVV. N A D I N E S A INT C U N É A Z AVV. A N D R E A B A L D U C C I AVV. F E D E R I C A G I L L I A V O D AVV. S T E F A N O D I F R A N C E S C O Torino, lì 9 marzo 2016 Spett.le Amministrazione Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta - CELVA alla c.a. dott. Alessandro Casiraghi OGGETTO: Svolgimento di attività extra-impiego ex artt. 71 e 72 della legge regionale n. 22/10 gestione di bed&breakfast attività autorizzabile parere L amministrazione sottopone all esame del consulente la questione se possa essere autorizzato, ai sensi dell art. 71, comma 2, della l.r. n. 22/10, lo svolgimento, da parte di un dipendente a tempo pieno (indeterminato per 36 ore settimanali), di attività extra-impiego consistente nella gestione di un attività di bed&breakfast presso la propria abitazione. Il timore segnalato dall Amministrazione è quello che tale attività possa essere inquadrata tra le attività commerciali ed, in quanto tale, incompatibile ai sensi dell art.72 della medesima l.r. n. 22/10. La questione merita di essere affrontata osservando che il legislatore regionale ha previsto che il dipendente possa essere autorizzato dall ente di appartenenza a svolgere, al di fuori dell orario di lavoro, prestazioni di lavoro occasionale a favore di enti pubblici o di soggetti privati (art. 71, comma 2, l.r. n. 22/10), imponendo, di contro, limitazioni di natura economica (sempre che l incarico extra impiego non comporti introiti annuali superiori al 35% del trattamento economico complessivo in godimento nella categoria e posizione di appartenenza, art. 71, 3 comma) nonché temporale (il tempo dedicato agli impieghi 1

2 autorizzati di cui all art. 71, comma 2, non può eccedere le cinquanta giornate calendariali, art.71, 3 comma). Per altro verso l art. 72 della l.r. n. 22/10, individua tra le attività extra impiego quelle comunque non autorizzabili, ossia quelle riconducibili al commercio, industria o professione, o gli impieghi alle dipendenze di enti pubblici o privati (art. 72, 1 comma), mentre non risulta ex lege incompatibile con l impiego presso un ente locale l esercizio di professioni turistiche, sempre che autorizzato e nei limiti su descritti. Tali fattispecie di incompatibilità oggettiva sono quelle già previste dal d.p.r. n. 3/1957: esse implicano la costituzione di altro rapporto di lavoro a carattere subordinato o autonomo, incluso l esercizio delle libere professioni oppure l effettuazione di attività commerciali, ivi compresa l assunzione di cariche gestionali in società aventi scopo di lucro. Queste attività sono sempre vietate al pubblico dipendente; lo sono inderogabilmente, tant è che un eventuale autorizzazione al loro esercizio sarebbe del tutto illegittima, per palese contrasto con una norma imperativa di legge. Premessa, quindi, la generale autorizzabilità delle prestazioni extra lavorative purché compatibili in termini economici e di impegno, di cui all art. 71 l.r. n. 22/10, occorre verificare se la fattispecie concreta descritta, ossia la gestione di un B&B, non ricada nelle attività comunque incompatibili di cui all art. 72. Secondo quanto previsto dalla legge regionale n. 11/96, recante la Disciplina delle strutture ricettive extralberghiere, l attività di B&B viene definita come attività svolta in struttura ricettiva a conduzione familiare (art. 1, comma 1, lett. e-bis) condotta da privati, che utilizzando parte della loro abitazione, forniscono un servizio di alloggio e di prima colazione, in modo saltuario o per periodi stagionali ricorrenti (art. 16-bis, 1 comma). Il secondo comma dell art. 16-bis specifica, inoltre, che l attività in questione viene svolta avvalendosi della normale organizzazione familiare. Alla luce della disciplina specifica dettata per l esercizio di tale attività di ricezione turistica extra-alberghiera, risulta pacifico che per B&B si intende una forma di ricezione turistica caratterizzata dalle modeste dimensioni dello spazio dedicato all attività (deve essere situata all interno della casa di abitazione del titolare e deve mettere a disposizioni degli ospiti non più di tre camere), dalla saltuarietà e dal carattere familiare dell organizzazione del lavoro, escludendo quindi che possa essere esercitata a mezzo di dipendenti. Essa si caratterizza quindi per la sua occasionalità, come confermato dal fatto che l ospitalità, estesa appunto ad un numero minimo di soggetti, ha luogo nell ambito della casa di abitazione, in un contesto di normale gestione della attività familiare e domestica, al punto 2

3 che l attività non comporta la necessità di un cambio di destinazione d uso dell immobili ai fini urbanistici (art. 16-bis, comma 3, l.r. n. 11/96). Gli stringenti limiti spazio-temporali che caratterizzano l attività ricettiva di B&B ben diversi da quelli indicati per l esercizio di affittacamere (la cui ricettività massima è doppia rispetto a quella prevista per i B&B), e non necessariamente a conduzione familiare, come, invece, previsto dal Capo VI-bis della l.r. n. 11/96, nel quale è collocato l art. 16-bis e che viene opportunamente intitolato Strutture ricettive a conduzione familiare inducono a ritenere che l esercizio di tale tipologia di attività turistico-ricettiva non possa essere ricondotta nelle generale nozione di attività commerciale così da ingenerare incompatibilità ai sensi dell art. 72 della l.r. n. 22/10. Poiché, in ragione del suo carattere saltuario, si tratta di attività esclusa dall applicazione dell IVA (che presuppone invece l esercizio abituale e prevalente di una qualsiasi attività economica) che non impone l iscrizione nel registro delle imprese e che non prevede in capo al gestore alcun obbligo contributivo (non potendo quest ultimo avere dipendenti, stante la conduzione familiare dell attività), deve escludersi che tale attività possa essere classificata alla stregua di attività commerciale di cui all art c.c., non svolgendosi certamente in forma imprenditoriale. Naturalmente tale conclusione non può prescindere da una disamina in concreto delle modalità con cui l attività viene gestita: l esercizio costante e continuativo del servizio di alloggio (ad esempio per una o più intere stagioni nel corso dell anno), eventualmente assommato alla somministrazione di prima colazione, potrebbe determinare il venir meno del carattere della saltuarietà, con conseguente configurabilità dell attività come imprenditoriale a pieno titolo. Deve, inoltre, segnalarsi, per completezza espositiva, un risalente parere dell ANCI che, nel 2007, ha ritenuto l incompatibilità tra pubblico impiego e gestione di un B&B, ai sensi della legge regionale sarda in materia. Nella Regione Valle d Aosta, però, l attività di cui trattasi (conduzione familiare di B&B) ben potrebbe farsi rientrare comunque nella professione turistica di cui al 1 comma dell art. 72 l.r. n. 22/10 che, appunto, espressamente esonera tale categoria di attività dall incompatibilità oggettiva: si considerano professioni turistiche quelle attività, aventi ad oggetto la prestazione di servizi di promozione dell attività turistica, nonché servizi di ospitalità, assistenza, accompagnamento e guida, diretti a consentire ai turisti la migliore fruizione del viaggio e della vacanza, anche sotto il profilo della conoscenza dei luoghi visitati (cfr. art.6 d.lgs. n. 79/11). 3

4 In considerazione della definizione di cui sopra nonché dell inequivoco intento del legislatore regionale di disciplinare le strutture ricettive a conduzione familiare nell ambito di una legge (n. 11/96) espressamente adottata in attuazione dei principi della legge n. 217/83, ossia la legge quadro per il Turismo, è ben possibile ricondurre l attività di gestione di B&B all interno delle c.d. professioni turistiche il cui esercizio è comunque consentito, ai sensi dell art. 72, 1 comma, della l.r. n. 22/10. Alla luce delle sovraesposte considerazioni, non parrebbero sussistere elementi aprioristicamente ostativi al rilascio dell autorizzazione di cui all art. 71, 2 comma, della l.r. n. 22/10 per la gestione di un B&B, ferma restando ovviamente la determinazione delle modalità ritenute opportune dal Dirigente, ai sensi del comma 5 dell art. 71, per conciliare il pubblico impiego presso l ente con l attività extra-impiego. L Amministrazione richiedente formula anche quesito collaterale, evidenziando che il medesimo dipendente intenderebbe continuare a svolgere attività extra-impiego consistente nell attività di prima trasformazione, trasformazione e commercializzazione delle piante officinali e delle loro parti, essendo in tal senso già autorizzato dal precedente Segretario. Preliminarmente corre l obbligo di evidenziare che, in ragione della esistenza di due potenziali attività extra impiego in capo al medesimo dipendente, peraltro impiegato a tempo pieno, la conciliabilità di tali due attività, simultaneamente svolte, dovrà essere esaminata e ponderata con estremo rigore e cautela dal Dirigente, secondo i criteri di cui al citato art. 71, 5 comma, l.r. n. 22/10. Ciò detto, l attività di coltivazione, raccolta, prima trasformazione, trasformazione e commercializzazione delle piante officinali è disciplinata dalla legge regionale 16 febbraio 2011, n. 2, la quale esclude comunque dall ambito di applicazione della legge le attività di coltivazione, raccolta, prima trasformazione e trasformazione di piante officinali per il solo uso domestico privato (art. 1, comma 2, lett. a), che si presumono in questi casi prive di rilevanza esterna e quindi anche commerciale. Con specifico riguardo al profilo della commercializzazione, che viene segnalato dall Amministrazione come profilo di criticità ai sensi dell art. 72 ( il dipendente non può esercitare alcun commercio, industria o professione ), la legge non detta disposizioni ad hoc, ma si limita a vietare la vendita al dettaglio delle piante officinali ad uso medicale, che possono esser commercializzate solo attraverso soggetti abilitati (art. 5, l.r. n. 2/11), mentre le piante officinali ad uso erboristico, alimentare e domestico possono essere commercializzate direttamente da soggetti in possesso di titoli idonei (art. 6, l.r. n. 2/11); quest ultima è la fattispecie in cui ricade il dipendente già autorizzato in tal senso. 4

5 Premesso che, nella presente fattispecie, il dipendente è stato autorizzato in via generica allo svolgimento dell attività di cui all attestato conseguito all esito del corso di formazione di tipo B rivolto ai soggetti che intendano svolgere le attività di prima trasformazione, trasformazione e commercializzazione delle piante officinali ( ) per la realizzazione di prodotti ad uso alimentare, erboristico e domestico, non si è, però, a conoscenza di quali siano le attività, tra quelle per cui è abilitato, che questi concretamente eserciti o intenda esercitare e con quali modalità (anche giuridiche). Fermo il fatto che ci si trova verosimilmente oltre l uso personale di cui all art. 1, c. 2 lett. a) che non richiede il conseguimento di alcun attestato, occorrere verificare se il dipendente intenda svolgere le attività prodromiche alla commercializzazione (trasformazione e prima trasformazione) per fini diversi da quelli propriamente commerciali, benché difficilmente configurabili (ad esempio, per fini culturali o di beneficenza), ovvero svolga tali attività in forza di un incarico assegnatogli da soggetto privato. Nel primo caso l attività non può definirsi commerciale, nel secondo lo svolgimento di una attività lucrativa beneficerebbe dell esenzione di cui al già citato art. 71, c. 2 della l.r. 22/2010, quando avente natura occasionale. Viceversa, le attività di prima trasformazione, trasformazione e, ovviamente, commercializzazione assumerebbero natura di attività di impresa, che l art c.c. definisce come un attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione dei beni, di trasporto per terra, aria, acqua, bancaria e assicurativa e ausiliaria delle attività precedenti. Anche in tal caso occorrerà verificare se nel caso di specie, al di là del mero utilizzo del termine commercializzazione, l attività extra impiego svolta dal dipendente (trasformazione e commercializzazione erbe officinali) sia esercitata in maniera continuativa, professionale e lucrativa, al punto da determinare la necessità (giuridica) di apertura di partita IVA, che è indizio inequivoco della natura commerciale dell attività svolta. Il regime di incompatibilità tiene conto, infatti, del nesso di funzionalizzazione che sussiste fra le energie lavorative del dipendente e la loro adibizione all attività di ufficio e conduce a rafforzare l orientamento interpretativo che individua nell intensità dell attività collateralmente svolta uno specifico indice rivelatore dell incompatibilità, specie quando le attività svolte sono di tipo agricolo (circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 6 del 18 luglio 1997). A prescindere dalla connotazione delle attività indicate come oggettivamente incompatibili, l incompatibilità sussiste quando l attività collaterale è caratterizzata da 5

6 elementi qualificanti di natura quantitativa quali la sua protrazione nel tempo, il suo grado di complessità, la non episodicità, la sua stabilità, la sua ripetitività e la professionalità richiesta per il suo svolgimento. Per poter effettuare tali opportune valutazioni, l ente di appartenenza, che ha già autorizzato il dipendente, potrà effettuare accertamenti sulle attività extra impiego, ai sensi e per gli effetti dell art. 72, 2 comma, della l.r. n. 22/10. * * * Riteniamo con ciò di aver esaurientemente esaminato il quesito sottoposto alla nostra attenzione. Restiamo a disposizione per qualsiasi altro chiarimento si rendesse necessario e ne approfittiamo per porgere i nostri migliori saluti, avv. Gianni Maria Saracco avv. Laura Formentin 6