Parere pre contenzioso n.134 del 25/07/2012

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1 MASSIMA Errore grave nell esercizio dell attività professionale: art. 38, comma1, lett. f), D.Lgs. 163/2006. Ciò posto, va verificato se nel caso in esame si è realizzata la fattispecie ostativa di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006. E opportuno considerare al riguardo che, ai fini della configurazione della causa di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d arte ovvero in maniera non corrispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell impresa (così AVCP, determinazione n. 1, del ). Ciò in quanto l esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, , n. 303). Per tale motivo il legislatore ha rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante procedente la valutazione dell elemento psicologico nonché per quel che qui rileva della gravità dell errore commesso nell esercizio dell attività professionale (cfr. AVCP, parere n.42 del , parere n.122 del , parere n. 101, del ). La valutazione in parola assume, quindi, un aspetto più soggettivo sull affidabilità del potenziale concorrente che oggettivo sul pregiudizio nascente dall inadempimento, ed, essendo espressione della discrezionalità dell Amministrazione, è soggetta a sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. PREC 106/12/S Parere pre contenzioso n.134 del 25/07/2012 OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Padana Everest s.r.l. Affidamento del servizio di noleggio e lavaggio biancheria piana e confezionata, materasseria e calzature presso le sedi dell Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico Gaetano Pini. Importo a base d'asta ,00 S.A.: Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico Gaetano Pini- Milano. Errore grave nell esercizio dell attività professionale: art. 38, comma1, lett. f), D.Lgs. 163/2006. Il Consiglio Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso Considerato in fatto In data è pervenuta l istanza in oggetto indicata, con la quale la società Padana Everest srl ha chiesto il parere di questa Autorità in merito all ammissione della Hospital Service srl alla procedura aperta bandita dall Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico Gaetano Pini per l affidamento del servizio di noleggio, lavaggio biancheria piana e confezionata, materasseria e calzature. L istante rappresenta che, ai fini della partecipazione alla gara de qua, i concorrenti dovevano dichiarare l insussistenza nei propri confronti delle cause di esclusione di cui all art. 38, comma 1,

2 D.Lgs. 163/2006. La Hospital Service srl, risultata poi aggiudicataria, dichiarava, tra l altro, di non aver commesso errore grave nell esercizio dell attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte dell Azienda Ospedaliera. Tale dichiarazione, secondo l istante, non corrisponderebbe al vero, in quanto la Hospital Service srl aveva subito una risoluzione contrattuale per inadempimento, disposta dall Azienda Ospedaliera S.Maria della Misericordia di Udine, con determina dirigenziale n del Nel corso della prima seduta di gara la Padana Everest srl segnalava alla commissione giudicatrice tale circostanza, ma la stazione appaltante non assumeva alcun provvedimento di esclusione. Secondo l istante l esclusione, in presenza di false dichiarazioni, sarebbe atto dovuto, non residuando alcuna discrezionalità ex art. 38, comma1, lett. f) D.Lgs. 163/2006 in capo alla stazione appaltante. L istante, inoltre, ha riferito che sebbene in data l Azienda Ospedaliera S.Maria della Misericordia di Udine avesse annullato in autotutela la determina dirigenziale n. 1637/2011 sopra richiamata, simile provvedimento non poteva, comunque, giovare all ammissione della Hospital Service srl, in quanto intervenuto successivamente alla data in cui la concorrente aveva reso le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006. In virtù del principio tempus regit actum, infatti, la veridicità della dichiarazione de qua deve essere valutata avuto riguardo alla situazione in cui versava la società al momento di renderla. L istante ha poi fatto riferimento a due pronunce della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l obbligo di rendere la dichiarazione di non aver subito risoluzione anticipata o revoche per inadempimento contrattuale sussiste anche quando tali atti siano stati contestati in giudizio e abbiamo formato oggetto di determinazioni di autotutela della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n del e Sez. III, ordinanza cautelare n.3052 del ). A riscontro dell istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità la stazione appaltante ha confermato la legittimità degli atti assunti. In particolare l Azienda ospedaliera, dopo aver ricostruito i momenti salienti delle operazioni di gara, ha segnalato che quando, come nel caso di specie, il regolamento di partecipazione alla gara richiede che sia dichiarato che la ditta non è incorsa, nella esecuzione dei contratti d appalto con la stazione appaltante, in risoluzioni disposte dalla stazione appaltante per negligenza, colpa, malafede o inadempienza contrattuale, nulla obbliga la concorrente ad estendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs a vicende che riguardino stazioni appaltanti diverse. L Azienda ospedaliera ha, inoltre, osservato, da un lato, che la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006 nella parte in cui si riferisce a pregressi gravi errori professionali, postula inevitabilmente una valutazione del concorrente circa la gravità o meno dell errore, e, dall altro, che nel caso di specie deve escludersi il fatto dell errore grave in ragione dell annullamento in autotutela della determinazione n.1637/2011 dell Azienda Ospedaliera di Udine, dal quale pare potersi escludere che la Hospital Service srl abbia posto in essere comportamenti in violazione del dovere di diligenza qualificati da un atteggiamento psicologico doloso o comunque colposo, sanzionato dall esclusione. Anche la Hospital Service srl ha contestato le argomentazioni dell istante, sostenendo di non essere incorsa in alcuna delle cause di esclusione di cui al citato art. 38 e di non aver reso alcuna dichiarazione mendace, in quanto nel caso che la riguarda non è stata mai riscontrata alcuna ipotesi di grave negligenza o malafede nell esecuzione delle prestazioni affidate dall Azienda Ospedaliera Gaetano Pini. La concorrente ha rilevato, inoltre, che la sussistenza dell errore grave commesso nell esercizio dell attività professionale deve essere oggetto di un apposita valutazione da parte della stazione appaltante che ha in corso la gara e, quest ultima, nel caso che interessa, ha verificato le circostanze indicate dall istante, escludendo la ricorrenza di un errore grave nell esercizio dell attività professionale da parte della Hospital Service srl.

3 La società ha poi sottolineato che il grave errore professionale neppure è stato accertato dall Azienda Ospedaliera Santa Maria della Misericordia di Udine in quanto quest ultima, in via di autotutela, mediante l annullamento degli atti e dei provvedimenti con cui aveva disposto la risoluzione di diritto del contratto, ha riconosciuto l insussistenza dei presupposti in precedenza invocati per la risoluzione del rapporto ed ha confermato il permanere dei requisiti anche di carattere generale in capo alla Hospital Service srl. A conferma di ciò la concorrente ha reso noto di essere stata ammessa dalla predetta Amministrazione alla gara indetta con bando del di cui poi è risultata anche aggiudicataria. La società, infine, ha osservato che la lex specialis non imponeva al concorrente di dichiarare tutti gli elementi fattuali, ivi comprese le risoluzioni contrattuali con altra stazione appaltante, e che all atto della compilazione della dichiarazione censurata, nel casellario informatico dell Autorità non risultava alcuna annotazione concernente episodi di grave negligenza o errore grave nell esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali. Conseguentemente ha ritenuto che il provvedimento di risoluzione disposto dall Azienda Ospedaliera Santa Maria della Misericordia di Udine non potesse integrare il profilo sintomatico di un proprio errore professionale, idoneo ad integrare la fattispecie di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs.163/2006. Secondo la società neppure può essere d aiuto alla tesi dell istante il riferimento alla giurisprudenza amministrativa sopra richiamata, in quanto quest ultima si riferisce a casi in cui diversamente da quello in esame - la stazione appaltante ha espressamente richiesto di attestare l assenza di provvedimenti di risoluzione di rapporti contrattuali precedentemente in corso con altre amministrazioni. Ritenuto in diritto La questione controversa concerne la legittimità o meno dell ammissione alla gara, indetta per l affidamento del servizio in oggetto, della Hospital Service srl. Valore dirimente assume al riguardo in relazione ai fatti censurati l accertamento riguardante la conformità della dichiarazione emessa ex art. 38, comma 1, lett. f) dalla Hospital Service srl alla lex specialis ed al Codice dei Contratti Pubblici. Il bando di gara sul punto dispone quanto segue: tutta la documentazione per la partecipazione alla gara (.) dovrà essere sottoscritta dal rappresentante legale ( ) utilizzando preferibilmente l apposita modulistica scaricabile dal sito internet wwwgpini.it (qualora non venga utilizzata la documentazione dovrà obbligatoriamente riportare quanto previsto dal disciplinare di gara. Le dichiarazioni dei concorrenti, rese ex DPR 445/2000 dovranno necessariamente riportare l insussistenza delle clausole di esclusione di cui all art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (punto III.2.1). Il disciplinare di gara a pag. 4 chiede al concorrente di dichiarare tra l altro di non aver commesso grave negligenza o malafede nell esecuzioni delle prestazioni affidate dall Azienda Ospedaliela o di non aver commesso errore grave nell esercizio dell attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della Azienda Ospedaliera. La Hospital Service srl ha utilizzato la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ed ha rilasciato la seguente dichiarazione, del tutto coincidente con il dettato sopra richiamato: (dichiara) di non aver commesso grave negligenza o malafede nell esecuzioni delle prestazioni affidate dall Azienda Ospedaliera o di non aver commesso errore grave nell esercizio dell attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della Azienda Ospedaliera. Secondo l istante tale dichiarazione sarebbe viziata da falsità, in quanto non fa menzione della risoluzione disposta in danno della società da parte dell Azienda Ospedaliera di Udine. L assunto della Padana Everest srl non è condivisibile, in quanto la predetta risoluzione non rientra in alcuna

4 delle ipotesi dichiarative contemplate dalla disciplina di gara sopra menzionata: per quest ultima, infatti, assume rilievo non qualsiasi errore grave nell esercizio dell attività professionale eventualmente ascrivibile al concorrente, bensì soltanto quello accertato dalla stazione appaltante. Tanto più che il regolamento di gara specifica il contenuto precettivo delle disposizioni su indicate, richiedendo al concorrente di dichiarare che la ditta non è incorsa, nella esecuzione di contratti d appalto con la stazione appaltante, in risoluzioni contrattuali anticipate, disposte dalla stazione appaltante per negligenza, colpa, malafede, inadempienza contrattuale (art. 3, lett.q). Dall esame della disciplina di gara risulta, quindi, che nessuna disposizione ha imposto, a pena di esclusione, di dichiarare eventuali situazioni di errore grave nell esercizio dell attività professionale riguardanti i rapporti con altre amministrazioni (a differenza del caso esaminato dal Consiglio di stato con ordinanza 3052/2011), conseguentemente nessuna omissione al riguardo può essere imputata alla Hospital Service srl. Sotto altro profilo si osserva che al momento in cui la Hospital Service srl ha reso la dichiarazione contestata l Azienda Ospedaliera G. Pini in effetti non aveva accertato nei confronti di quest ultima alcun errore grave nell esercizio dell attività professionale, conseguentemente la dichiarazione rilasciata dalla società neppure risulta viziata da falsità. Ciò posto, va verificato se nel caso in esame si è realizzata la fattispecie ostativa di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006. E opportuno considerare al riguardo che, ai fini della configurazione della causa di esclusione di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d arte ovvero in maniera non corrispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell impresa (così AVCP, determinazione n. 1, del ). Ciò in quanto l esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, , n. 303). Per tale motivo il legislatore ha rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante procedente la valutazione dell elemento psicologico nonché per quel che qui rileva della gravità dell errore commesso nell esercizio dell attività professionale (cfr. AVCP, parere n.42 del , parere n.122 del , parere n. 101, del ). La valutazione in parola assume, quindi, un aspetto più soggettivo sull affidabilità del potenziale concorrente che oggettivo sul pregiudizio nascente dall inadempimento, ed, essendo espressione della discrezionalità dell Amministrazione, è soggetta a sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. Dalla nota trasmessa a questa Autorità risulta che la stazione appaltante ha esercitato il potere discrezionale assegnatole dall art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006 ed, esaminata la documentazione concernente il provvedimento con cui è stata disposta la risoluzione contrattuale in danno della Hospital Service srl, ha concluso, in considerazione del successivo annullamento dello stesso, nel senso di ritenere non sussistente l elemento soggettivo sopra richiamato, ed anzi ha escluso - in virtù dell annullamento della determinazione n1637/ anche la ricorrenza nel caso di specie dell elemento oggettivo dell errore grave attinente all attività professionale, rilevando che la società non pare aver posto in essere comportamenti in violazione del dovere di diligenza nell esecuzione del contratto d appalto stipulato con l Azienda Ospedaliera S.Maria della Misericordia di Udine. Si può quindi ritenere che nel caso in esame la fattispecie ostativa di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.lgs. 163/2006 non si sia realizzata, in quanto l accertamento imposto dal legislatore alla stazione appaltante ha avuto esito negativo.

5 D altra parte la risoluzione di cui si discute non risulta dal Casellario informatico di questa Autorità, Casellario nel quale debbono essere inseriti gli episodi di grave negligenza, malafede o errore grave nell esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro comunicati dai soggetti di cui all articolo 3, comma 1, lett.b) (art. 8, comma 2, lett. p) DPR 207/2010), ne consegue allora che anche l Azienda Ospedaliera S.Maria della Misericordia di Udine ha considerato non grave l inadempimento in questione. Si osserva, infine, che l eventuale causa ostativa, è stata comunque rimossa dal provvedimento di annullamento in autotutela, che ha eliminato con efficacia ex tunc, l avvenuta disposta risoluzione unilaterale. In base a tutto quanto sopra considerato Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che: la dichiarazione censurata della Hospital Service srl sia conforme a quella richiesta dal disciplinare di gara; la predetta dichiarazione non sia viziata da falsità; non si è perfezionata nel caso di specie la fattispecie ostativa alla partecipazione alla gara della Hospital Service srl di cui all art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006. I CONSIGLIERI: Pietro Calandra, Alfredo Meocci IL PRESIDENTE: Sergio Santoro Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2012 Il Segretario: Maria Esposito