MALATTIA IN CASO DI VISITE, TERAPIE E PRESTAZIONI SPECIALISTICHE OVVERO QUANDO LE CIRCOLARI VENGONO CASSATE DAL GIUDICE

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1 BERGAMO MALATTIA IN CASO DI VISITE, TERAPIE E PRESTAZIONI SPECIALISTICHE OVVERO QUANDO LE CIRCOLARI VENGONO CASSATE DAL GIUDICE A seguito del ricorso presentato dalla FLC-CGIL contro la circolare N.2/2014 dell allora Ministro della Funzione Pubblica D Alia il Tar del Lazio, definitivamente pronunciando, ha provveduto ad annullare la predetta circolare nella parte in cui aveva negato la possibilità di utilizzare la malattia a giustificazione di visite, terapie e prestazioni specialistiche come disposto dalla legge e dai contratti collettivi. L interpretazione fornita dalla circolare sulla modifica introdotta dal D.L. 101/2013 al testo dell art. 55 septies, comma 4, del D.Lgs 165/2001, si è rivelata infondata, come del resto avevamo dettagliatamente sostenuto nella nota del 1 aprile 2014 che riportiamo in allegato. E solo il caso di ricordare come le pubbliche amministrazioni, anche quelle dotate di autonomia costituzionale, si siano immediatamente adeguate alle prescrizioni della circolare. In quel caso i vertici (in senso esclusivamente burocratico, intendiamoci) si sono subito adeguati, diversamente da ciò che avviene con la circolare n. 1/2015 in materia di mobilità riservata al personale delle province. Ora si tratta semplicemente di prendere atto del contrario e fare marcia indietro, già perché con la citata sentenza le interpretazioni che contrastano con la legge non reggono più, a meno che non si voglia dimostrare al di là di possibile dubbio il proprio indiscutibile valore. Bergamo, 23 aprile 2015 Per la FP-CGIL di Bergamo F.to Gian Marco Brumana

2 Malattia in caso di visite, terapie e prestazioni specialistiche: ovvero quando le circolari diventano legge Che le circolari (o meglio le circolari-direttive, per evitare di scambiare lo strumento con il contenuto) non fossero fonti del diritto ed esplicassero una semplice funzione interpretativa, vincolante, peraltro, solo per gli organi gerarchicamente subordinati della stessa amministrazione, lo ritenevamo un dato assodato. In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n del 15 ottobre 2010, ritenendo che: Le circolari amministrative, in quanto atti di indirizzo interpretativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'amministrazione, mentre per gli organi destinatari esse sono vincolanti solo se legittime, potendo essere disapplicate qualora siano contra legem. ; anche la Corte di Cassazione con la sentenza n.6056 del 2011, ha condiviso tale convinzione. affermando che: le circolari ministeriali in materia tributaria non costituiscono fonte di diritti ed obblighi, per cui, qualora il contribuente si sia conformato ad un'interpretazione erronea fornita dall'amministrazione in una circolare (successivamente modificata), è esclusa soltanto l'irrogazione delle relative sanzioni, in base al principio di tutela dell'affidamento. Pare, però, che tale convinzione non valga nel momento in cui si prende in considerazione la circolare n.2 del 4 febbraio 2014 del Dipartimento della Funzione Pubblica, avente per oggetto: decreto legge n. 101 del 31 agosto 2013, convertito in legge n. 125 del 30 ottobre "Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni" - art. 4 comma 16 bis - assenze per visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici.. Con tale circolare il Ministro D Alia ha ritenuto necessario fornire indirizzi applicativi: Al fine di assicurare l'interpretazione omogenea della norma, considerato altresì che alcune amministrazioni hanno chiesto chiarimenti circa la sua portata,.. La norma cui si riferisce il Ministro è costituita dall art. 55septies, comma 5ter, del D.Lgs 165/2001, nella versione modificata dal D.L. 101/2013 con quale si dispone che: "Nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all'orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmesse da questi ultimi mediante posta elettronica.". Dall analisi logica del testo si evince che nel caso in cui l assenza per malattia (soggetto) abbia luogo (sia dovuta) per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici (a causa del ), il permesso (la validità della stessa assenza), è giustificato: a) a seguito di presentazione della attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura privata (quindi é il lavoratore che in questo caso presenta l attestazione);

3 b) tramite trasmissione effettuata da questi ultimi mediante posta elettronica, (quindi grazie a trasmissione telematica dell attestazione ad opera del medico o della struttura). Certamente la disposizione non brilla per chiarezza espositiva, ma con un minimo di attenzione il suo contenuto appare abbastanza chiaro ed in linea con le precedenti versioni della stessa disposizione, nonché con il contenuto della circolare n. 10/2011 del Dipartimento della Funzione Pubblica e con il parere ARAN, RAL 1435 del Per la sua chiarezza, si riporta parte del citato parere ARAN in cui si afferma: Per completezza informativa, si ritiene utile anche ricordare che di recente il legislatore è intervenuto a regolamentare anche la materia delle assenze per visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, con la nuova formulazione dell art.55-septies del D.Lgs.n.165/2001 derivante dalle modifiche recate dall art.16, comma 9, del D.L.n.98/2011, convertito nella legge n.111/2011. In particolare l art.55-septies, comma 5-ter, del D.Lgs.n.165/2001 stabilisce: Nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici l'assenza è giustificata mediante la presentazione di attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione. In base a tale normativa, come evidenziato anche dalla circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n.10/2011, ai fini della giustificazione dell assenza per visite o prestazioni specialistica come assenza per malattia è sufficiente la presentazione da parte del dipendente della semplice attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura anche privati che le hanno effettuate, senza alcun ulteriore adempimento o formalità aggiuntive (la giustificazione, ad esempio, che le medesime potevano essere effettuate solo in orari coincidente con quello di lavoro). In tal modo, sono state superate anche alcune indicazioni più rigorose che, in mancanza di una precisa disciplina legale di riferimento, erano contenute anche negli orientamenti applicativi già formulati dall ARAN in materia. Con la nuova versione della disposizione, pacificamente si è ritenuto che fosse stata aggiunta anche la possibile trasmissione telematica dell attestazione, considerato che, in caso di malattia, tale trasmissione è richiesta. La citata circolare, tuttavia, afferma tutt altro. Infatti secondo la circolare: al fine di contrastare il fenomeno dell'assenteismo nelle amministrazioni, finalità questa del tutto assente dal resoconto dei lavori parlamentari, per l'effettuazione di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il dipendente deve fruire dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL, o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore). La giustificazione dell'assenza, ove ciò sia richiesto per la fruizione dell'istituto (es.: permessi per documentati motivi personali), avviene mediante attestazione redatta dal medico o dal personale amministrativo della struttura pubblica o privata che ha erogato la prestazione (attestazione di presenza). Al riguardo, va chiarito che l'attestazione di presenza non è una

4 certificazione di malattia e, pertanto, essa non deve recare l'indicazione della diagnosi. Inoltre, al fine di evitare la comunicazione impropria di dati personali, l'attestazione non deve indicare il tipo di prestazione somministrata. Dunque la norma, secondo il Ministro D Alia l art. 55septies, comma 5ter, del D.Lgs 165/2001 non prevede più, come disposto prima della conversione del D.L. 101/2013 la possibilità di utilizzare un giorno di malattia per effettuare visite, prestazioni o terapie specialistiche, ma la sola possibilità di fruire di permessi per documentati motivi personali nel limite ovviamente di quanto stabilito dai contratti collettivi di lavoro. Affermazione questa che, in realtà, non ha alcuna attinenza con il tenore letterale della citata disposizione, e che, peraltro, nemmeno trova fondamento nella stessa documentazione parlamentare e che, invece, pare essere frutto esclusivo della circolare n. 2/2014. Affermazione che, peraltro, porta ad un assurdo aggravio di obblighi per il dipendente in malattia. Infatti nel caso di: concomitanza tra l'espletamento di visite specialistiche, l'effettuazione di terapie od esami diagnostici e la situazione di incapacità lavorativa, trovano applicazione le ordinarie regole sulla giustificazione dell'assenza per malattia; in questa ipotesi, il medico (individuato in base a quanto previsto dall'art. 55 septies, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dalla circolare n. 7 del 2008, par.1) redige la relativa attestazione di malattia che viene comunicata all'amministrazione secondo le consuete modalità (circolari nn. 1 e 2 DFP/DDI/ del 2010) e, in caso di controllo medico legale, l'assenza dal domicilio dovrà essere giustificata mediante la produzione all'amministrazione, da parte del dipendente, dell'attestazione di presenza presso la struttura sanitaria (salva l'avvenuta trasmissione telematica ad opera del medico o della struttura stessa). Insomma coloro che sono già in malattia (situazione di incapacità lavorativa) in caso di controllo medico legale dovranno giustificare l assenza dal domicilio con la produzione di un ulteriore documentazione (attestazione del medico o della struttura sanitaria), fatta salva la sua trasmissione telematica a cura dello stesso medico o della medesima struttura sanitaria. Con uno scatto di fantasia privo di qualsiasi riscontro nella disposizione legislativa, la citata circolare stabilisce che l attestazione di cui al comma 3 ter, dell art. 55 septies ha lo scopo di giustificare l assenza dal domicilio in caso di malattia. Ecco la concreta dimostrazione di come una circolare diventi legge ed assuma la veste di fonte del diritto. Del resto a validare questo passaggio, da mero atto interpretativo a fonte del diritto, ci sono le amministrazioni locali, che quando si tratta di togliere qualche trattamento di favore ai

5 propri dipendenti non ci pensano due volte ad abbandonare le velleità autonomiste e sbandierare il vessillo dell ubbidienza, un esempio per tutti la rapidità con cui l Amministrazione della Provincia di Bergamo si è adeguata alla circolare-legge con propria circolare del 27 marzo scorso con la quale si sostiene: per l Ente la necessità uniformarsi mediante applicazione omogenea e conforme. Bergamo, 1 aprile 2014 Per la FP-CGIL di Bergamo F.to Gian Marco Brumana