L onere probatorio e il contenzioso sull anatocismo

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1 L onere probatorio e il contenzioso sull anatocismo Avv. Attilio Zuccarello a.zuccarello@zuccarellomonacis.it Studio Legale Zuccarello Monacis Via Magenta 36, Torino

2 Anatocismo: definizione e disciplina codicistica Anatocismo: calcolo degli interessi non solo sul capitale ma anche sugli interessi già scaduti. Infatti gli interessi scaduti vengono sommati al capitale e producono a loro volta interessi determinando una maggiore crescita del debito (Banca d Italia) Capitalizzazione periodica (mensile, trimestrale, semestrale ) degli interessi : meccanismo contabile in forza del quale una certa misura d interessi viene tramutata in sorte capitale, con conseguente trasformazione di un obbligazione accessoria in principale (Corte d Appello di Torino, 27 aprile 2012). 2

3 Il semplice fatto che nelle rate di mutuo vengono compresi sia una quota del capitale da estinguere sia gli interessi a scalare non opera un conglobamento né vale tanto meno a mutare la natura giuridica di questi ultimi, che conservano la loro autonomia anche dal punto di vista contabile (Corte di Cassazione n del 1971 e 6 maggio 1977, n conf. Corte di Cassazione 20 febbraio 2003, n. 2593) 3

4 L istituto viene disciplinato nel codice civile dall art c.c., il quale vieta in linea di massima l idoneità di interessi a generare a loro volta altri interessi In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi. 4

5 Tre eccezioni : 1. dal giorno della domanda giudiziale. Il Giudice emette un decreto ingiuntivo e autorizza che la somma ingiunta, qualora sia comprensiva di una parte di capitale e di una parte di interessi non pagati ma maturati sullo stesso, venga riconosciuta come unico debito indistinto e che su di esso sia lecito che maturino ulteriori interessi. 2. per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza. Il debito è arrivato a scadenza con i relativi interessi e le parti si accordano per un ulteriore dilazione di tempo per il pagamento. La somma fino ad allora maturata comprensiva dei relativi interessi scaduti si intende come nuovo capitale prestato e sul totale di tale importo possono maturare nuovi interessi. 3. in mancanza di usi contrari. Ovverosia qualora si determini un uso normativo che abbia efficacia derogatoria alla normativa ex art c.c.. 5

6 Usi di piazza La dottrina dominante individua quale fonte iniziale di riferimento le Norme Uniformi Bancarie approvate nel 1952 dall ABI (complesso di clausole approvate dall ABI che disciplinano i rapporti tra utenti e banche in modo uniforme). E a partire da questa data che gli istituti di credito hanno capitalizzano gli interessi debitori trimestralmente: al 31 marzo, 30 Giugno, 30 Settembre e 31 Dicembre. L art. 7 delle NUB prevede che la capitalizzazione degli interessi passivi (cioè quelli che il correntista paga alla banca perché usufruisce della facoltà di scoperto) avvenga ogni tre mesi. Mentre per gli interessi a favore del cliente la capitalizzazione continua ad essere effettuata con cadenza annuale. 6

7 Criticità Imposizione di condizioni contrattuali inique rischio di violazioni del principio di parità di trattamento tra interessi passivi e interessi attivi; Introduzione moltiplicatori incontrollabili del costo del credito; Aggiramento delle norme antiusura. 7

8 Fonti normative Legge n. 154/92 - Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (abrogata dalla D.Lgs. 385/1993, ad eccezione dell art. 10) Art. 4 : I contratti devono indicare il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. [ ] Le clausole contrattuali di rinvio agli usi sono nulle e si considerano non apposte. Le clausole che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli resi pubblici sono nulle. 8

9 Sentenze della Corte di Cassazione del 1999 Con tre sentenze (le nn. 2374, 3096, 3845) nella primavera del 1999 la Corte di Cassazione si è posta in consapevole e motivato contrasto con pronunzie del ventennio precedente (6631/81; 5409/83; 4920/87; 3804/88; 2444/89; 7575/92; 9227/95; 3296/97; 12675/98), enunciando il principio secondo cui gli usi contrari che potrebbero derogare i limiti di cui all art c.c. sono solo gli usi normativi in senso tecnico (di cui agli articoli 1 e 8 disp. prel. c.c.). Come poi confermato da sentenze della Corte di legittimità successive (le nn /99; 6263/01; 1281, 4490, 4498, 8442/02; 2593, 12222, 13739/03) ne conseguiva la nullità delle clausole bancarie anatocistiche, imposte fino a quel momento in forza ad un uso meramente negoziale. Per usi normativi si intendono i comportamenti generalmente ripetuti in modo uniforme, costante e pubblico (usus), nella convinzione che si tratti di condotta (non dipendente da un mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatoria, conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte dell ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis). La Corte di Cassazione riteneva che i clienti si fossero adeguati all inserimento della clausola anatocistica in quanto solo perché compresa nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari 9

10 Corte di Cassazione 16 marzo 1999, n La previsione contenuta nei contratti di conto corrente bancario, concernente la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, in quanto basata su un mero uso negoziale e non su una vera e propria norma consuetudinaria, è nulla, in quanto anteriore alla scadenza degli interessi. Corte di Cassazione 30 marzo 1999, n La capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore dei clienti sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell'abi nel 1952 e non essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla "opinio juris ac necessitatis. Corte di Cassazione 11 novembre 1999, n La clausola di un contratto bancario, che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, deve reputarsi nulla, in quanto si basa su un uso negoziale (ex art cod. civ.) e non su un uso normativo (ex artt. 1 ed 8 delle preleggi al cod. civ.), come esige l' art cod. civ.[ ]. L'inserimento della clausola nel contratto, in conformità alle cosiddette norme bancarie uniformi, predisposte dall' A.B.I., non esclude la suddetta nullità, poiché a tali norme deve riconoscersi soltanto il carattere di usi negoziali non quello di usi normativi. 10

11 L art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 ha riformato l originale art. 120 TUB, in modo che: 1. In forza dell art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 comma 2, il CICR (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio) veniva incaricato di stabilire, mediante delibera, modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori. 2. In forza dell art. 25 del d.lgs. 4 agosto 1999 n. 342 comma 3 Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente. 11

12 Testo Unico Bancario D.Lgs. n. 385/93, modificato dal D.Lgs. n. 324/99, dalla sentenza della Corte Cost. n. 425/2000 e D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 141 Art (Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi) 01. [ ] 1. Gli interessi sul versamento di assegni presso una banca sono conteggiati fino al giorno del prelevamento e con le seguenti valute: [ ] 1-bis. Il CICR può stabilire termini inferiori a quelli previsti nei commi 1 e 1- bis in relazione all evoluzione delle procedure telematiche disponibili per la gestione del servizio di incasso degli assegni. 2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori. 3. [ ]. 12

13 Delibera CICR del 9 febbraio 2000 (entrata in vigore il 22 aprile 2000) Art. 2 Conto corrente Nel conto corrente l accredito e l addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità. Nell ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori. Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. 13

14 Art. 3 Finanziamenti con piano di rimborso rateale Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica. Quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica[ ]. 14

15 Art. 7 Disposizioni transitorie Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000 (NON PIU APPLICABILE, segue). Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela. 15

16 La sentenza della Corte Costituzionale del 17 gennaio 2000 n. 425 Illegittimità costituzionale dell art. 25 co. 3 del D.lgs. 342/1999 per contrasto con l art. 76 Cost. (eccesso di delega). Le clausole di capitalizzazione trimestrale di interessi maturati applicate precedentemente il 30 giugno 2000 sono da considerarsi nulle in quanto applicazione di uso negoziale. Conforme Corte di Cassazione, 1 ottobre 2002, n secondo cui La clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente di una banca è nulla in quanto essa non risponde ad un uso negoziale (e non normativo), ancorché la clausola stessa sia nello specifico contratto, dichiarata conforme alle norme bancarie uniformi. 16

17 Corte di Cassazione Sez. Un. del 4 novembre 2004, n Della insuperabile valenza retroattiva dell accertamento di nullità delle clausole anatocistiche, contenuto nelle pronunzie del 1999, si è mostrato subito, del resto, ben consapevole anche il legislatore. Il quale - nell intento di evitare un prevedibile diffuso contenzioso nei confronti degli istituti di credito - ha dettato, nel comma 3 dell articolo 25 del già citato D.Lgs 342/99, una norma ad hoc, volta appunto ad assicurare validità ed efficacia alle clausole di capitalizzazione degli interessi inserite nei contratti bancari stipulati anteriormente alla entrata in vigore della nuova disciplina, paritetica, della materia, di cui ai precedenti commi primo e secondo del medesimo articolo 25. Quella norma di sanatoria è stata, però, come noto, dichiarata incostituzionale [ ]. [Pertanto, le clausole di capitalizzazione trimestrale precedenti alla deliberazione CICR 2000] non possono che essere dichiarate nulle, perché stipulate in violazione dell articolo 1283 cc (cfr. Cassazione 4490/02). 17

18 Essenziale la pattuizione per iscritto Con il venir meno, in forza della sentenza della Corte Costituzionale del 17 gennaio 2000 n. 425, dell'art. 25 D.Lgs. 342/1999, atto di normazione primaria, è venuto meno il fondamento dell'art. 7 della delibera CICR , atto di formazione secondario, finalizzato ad attuarlo; di tal che con riferimento ai contratti in essere antecedentemente per aversi anatocismo bancario necessita una vera e propria nuova pattuizione scritta, non essendo sufficiente una mera comunicazione unilaterale della Banca ancorché rispondente a quanto stabilito dall'art. 7 (ormai travolto) della delibera CICR del (Tribunale di Piacenza, 27 ottobre 2014, n. 757). 18

19 Alla luce della deliberazione CICR 2000 e delle sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, l imposizione di interessi anatocistici su saldi in conto corrente è ammissibile allorquando: 1. sia stata bilateralmente sancita per iscritto con espressa accettazione da parte del cliente (ex multis, Trib. Torino 31 luglio 2012, n. 5292/12 e Deliberazione CICR art. 7) e, in ogni caso, 2. venga rispettato il principio di parità di trattamento tra il criterio di capitalizzazione degli interessi passivi e di quelli attivi, con applicazione del medesimo regime di calcolo dei relativi interessi composti (Deliberazione CICR art. 2 + Tribunale di Grosseto - Sezione Civile - Procedimento n. 1923/06). - Trib. Torino 31 ottobre 2014 dott. Astuni Non osta alla pari periodicità la diversa misura del tasso di interesse applicabile sui saldi debitore e creditore. 19

20 Prescrizione dell azione restitutoria di quanto corrisposto a saldo di interessi anatocistici Corte di Cassazione sez. Unite 2 dicembre 2010, n Principi cardine Se l'azione di nullità è imprescrittibile, altrettanto non è a dirsi - come chiaramente indicato dall'articolo 1422 c.c. - per le conseguenti azioni restitutorie; donde, appunto, la già richiamata necessità, d'individuare il dies a quo del termine di prescrizione decennale applicabile, in casi come questi, alla condictio indebiti. Appare indubbio che il pagamento, per dar vita ad un'eventuale pretesa restitutoria di chi assume di averlo indebitamente effettuato, debba essersi tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens), con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto (l'accipiens); e lo si può dire indebito - e perciò ne consegue il diritto di ripeterlo, a norma dell'articolo 2033 c.c. - quando difetti di una idonea causa giustificativa. 20

21 Ipotesi previste 1. Se, pendente un conto corrente affidato (con apertura di credito), non sono stati effettuati versamenti, il termine di prescrizione dell azione per la restituzione degli (eventuali) interessi anatocistici indebitamente annotati sul conto medesimo decorrerà dal momento in cui - alla chiusura del conto corrente sarà restituita la somma utilizzata: se, pendente l apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti, pare indiscutibile che non vi sia alcun pagamento da parte sua, prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato. In tal caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l eventuale azione di ripetizione d indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo in quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione 21

22 2) Nel caso invece siano stati effettuati versamenti su conto corrente senza apertura di credito e in passivo (c.d. conto scoperto ), oppure, nel caso di conto corrente con apertura di credito, siano stati effettuati versamenti finalizzati a coprire un passivo eccedente l apertura di credito, si ha un vero e proprio pagamento e pertanto il termine di prescrizione degli (eventuali) interessi anatocistici, comincerà a decorrere dalla loro annotazione in conto corrente (e non dalla chiusura del rapporto): qualora, invece, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire scoperto ) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell accreditamento 22

23 3) Nel caso infine siano stati effettuati versamenti su un conto corrente il cui passivo, però, non abbia superato il limite dell affidamento concesso dalla banca con l apertura di credito non si ha alcun pagamento e pertanto il termine della prescrizione dell azione per la restituzione degli (eventuali) interessi anatocistici addebitati comincerà a decorrere dal momento in cui alla chiusura del rapporto di apertura di credito in conto corrente la banca avrà chiesto il saldo finale (comprensivo ovviamente degli interessi non dovuti): un versamento eseguito dal cliente su un conto il cui passivo non abbia superato il limite dell affidamento concesso dalla banca con l apertura di credito non ha né lo scopo né l effetto di soddisfare la pretesa della banca medesima di vedersi restituire le somme date a mutuo [ ] bensì quello di rispandere la misura dell affidamento utilizzabile nuovamente in futuro dal correntista; [ ] e la circostanza che, in quel momento, il saldo passivo del conto sia influenzato da interessi illegittimamente fin lì computati si traduce in un indebita limitazione di tale facoltà di maggior indebitamento, ma non nel pagamento anticipato di interessi. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all atto della chiusura del rapporto. 23

24 Onere probatorio Contratti anatocismo, CMS, spese connesse Estratti conto corrente ricostruzione dei saldi Affidamento natura solutoria o ripristinatoria dei vari addebiti trimestrali Chiusura del conto corrente 24

25 L onere di allegazione del contratto di apertura del conto corrente In assenza di contratto scritto di apertura di conto corrente, la Banca si trova nell impossibilità di dimostrare la correttezza formale degli oneri imposti al cliente. E certo che, in difetto della prova della convenzione scritta, non possa mai esservi, neppure dopo il 22 aprile 2000 (recte dal III trimestre 2000), a condizioni di reciprocità, in esito alla delibera CICR 7 febbraio 2000 (in G.U. 22 maggio 2000), l'applicazione della capitalizzazione trimestrale degli interessi composti debitori, così come non può esservi addebito al correntista di commissioni di massimo scoperto (CMS) o di affidamento, perché nessuna di tali voci debitorie risulta essere stata pattuita. Deve escludersi che gli interessi convenzionali siano mai stati nella specie concordati per iscritto fra le parti, in presenza di specifica contestazione di parte attrice in punto di esistenza di un accordo scritto sugli interessi, e di mancata produzione del contratto da parte della banca conseguentemente gli interessi dovuti sono solo quelli legali e ogni forma di capitalizzazione è in concreto da escludere, perché nulla è (o, il che è processualmente identico, risulta essere) mai stato concordato per iscritto (Tribunale Sassari 09 agosto 2014; conf. Tribunale Pescara 18 novembre 2005 ) 25

26 Art. 117 e 127 co. 2 TUB Art. 117 TUB 1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti [ ]. 3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo [ ]. 6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. 7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano: a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell operazione; b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto [ ]. 26

27 Art. 127 co. 2 TUB Le nullità previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente. 27

28 L onere di allegazione degli estratti di conto corrente L onere di produzione del documento grava sulla parte che da tale documento trarrebbe la prova della fondatezza della propria pretesa e del corretto ammontare del credito vantato. Nelle azioni di ripetizione di indebito la mancata produzione da parte dell'attore degli estratti conto relativi all'evolversi del conto nel tempo, non consente la verifica dell'eventuale saldo attivo del conto stesso, né della applicazione di clausole nulle (Appello Cagliari 11 giugno 2014). La Giurisprudenza sostiene che qualora sia la banca ad agire come attrice sostanziale (in giudizio monitorio e nella successiva opposizione al decreto ingiuntivo), gravi su di essa l onere di allegazione degli estratti conto. Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto dalla banca al fine di ottenere il pagamento delle somme dovute sulla base del saldo del conto corrente, la banca riveste il ruolo di attore in senso sostanziale, con la conseguenza che, qualora l opponente deduca l applicazione di interessi anatocistici, sulla banca incombe l onere di produrre gli estratti conto dall inizio dal rapporto, al fine di consentire la rideterminazione del saldo (Trib. Trieste 12 agosto 2014) 28

29 Tuttavia, recente giurisprudenza espone che "il principio consueto dell'onere della prova va contemperato con il principio della vicinanza della prova" (Corte d'appello di Venezia ord ). Pertanto in caso di produzione incompleta di estratti di conto corrente: "nel giudizio di ripetizione d indebito, anche se la banca non abbia proposto domanda riconvenzionale, se non siano stati depositati gli estratti conti fin dall inizio del rapporto e il saldo contabile risulti negativo per il correntista, deve assumersi, quale base del riconteggio, un saldo di partenza pari a zero, in quanto il principio dell'onere della prova di cui all'articolo 2697 c.c., deve essere adeguatamente temperato avendo riguardo al principio della vicinanza alla fonte della prova che le Sezioni Unite, n , del 2001, hanno elevato a criterio principe nella ripartizione dell onere stesso" (Trib. Brindisi 9 agosto 2012) 29

30 Scontro Giurisprudenziale Vicinanza della prova opera solo in caso di giudizio radicato dalla Banca (opp. a decreto ingiuntivo inter alia Tribunale di Reggio nell Emilia, 23 aprile 2014); Vicinanza della prova opera sempre a carico della Banca (inter alia Tribunale Brindisi 09 agosto 2012 e Tribunale Palermo 31 maggio 2011). 30

31 Il principio della vicinanza opera anche in caso di azione di ripetizione indebito, allorquando il correntista attore abbia richiesto inutilmente la consegna della documentazione ex art. 119 TUB. A tal proposito: Al riguardo occorre invero considerare che la "ratio" posta a fondamento dell'obbligo di conservazione delle scritture contabili per un decennio va individuata nell'esigenza di assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all'attività imprenditoriale, rispetto ad un'eventuale posizione creditoria da essi fatta valere ovvero ad una contestazione sollevata, circostanza da cui discende che un eventuale inadempimento al riguardo da parte dell'istituto di credito potrebbe eventualmente rilevare, a favore della controparte, sotto il profilo della violazione dell'art c.c. Il fatto dunque che sia previsto l'obbligo di conservazione delle dette scritture per un periodo di tempo limitato significa soltanto che l'imprenditore (nella specie la banca) non può essere chiamato a rispondere sotto alcun profilo della mancata conservazione delle dette scritture per un periodo più ampio, ma non può certamente comportare che l'inesistenza del detto obbligo per il decorso del tempo possa determinare una condizione di favore rispetto ad una posizione creditoria prospettata, sollevandolo dall'onere di dare piena dimostrazione del credito vantato (Cass. civ. I, , n Tribunale Sassari 9 agosto 2014) 31

32 L allegazione degli estratti conto funzionale: - ricostruzione delle operazioni in conto corrente e certificazione dei saldi iniziale e finale Saldo zero - qualificazione della natura solutoria ovvero ripristinatoria dei pagamenti effettuati Via presuntiva 32

33 I versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa finalizzazione dei singoli versamenti, o di alcuni di essi, deve essere in concreto provata da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate (Cassazione civile, sez. I 26 febbraio 2014, n. 4518). 33

34 L onere di allegazione del contratto di affidamento il fido di fatto E da osservare in diritto che l esistenza del fido [ ] può essere provata dal correntista non soltanto per il tramite del documento costitutivo dell affidamento, ma anche per il tramite di prove indirette (quali e/c, riassunti scalari, report di Centrale rischi ecc.) che implicano, in modo univoco, riconoscimento da parte della banca dell avvenuta concessione del fido (Tribunale di Torino, 31 ottobre 2014 Astuni) 34

35 l esistenza di una continua messa a disposizione di credito, laddove il correntista, abbia operato costantemente con saldo passivo, senza, tuttavia, che la banca abbia mai intimato il rientro, o assunto altre iniziative di revoca, recesso, diffida, segnalazione a sofferenza presso la Centrale Rischi (come, in assenza di fido, avrebbe certamente dovuto fare) comprova che la Banca ha dimostrato di voler considerare il conto in questione non già propriamente scoperto, ma semplicemente passivo; e ciò sull implicito ma univoco presupposto del riconoscimento di un affidamento in linea di puro fatto (Tribunale di Napoli, 02 gennaio 2014 n. 17). 35

36 Chiusura del Conto Corrente Inammissibilità della domanda di condanna al pagamento delle poste ripristinatorie in costanza di rapporto di conto corrente (Tribunale Torino 1 marzo 2013 n. 1533/13 - Conca); la domanda di rideterminazione del saldo è compresa in quella di ripetizione di indebito formulata dall appellato (Corte d Appello di Milano ordinanza del 11 ottobre 2012 rg. n. 4047/2011). 36

37 Conseguenze della declaratoria di nullità della clausola sulla capitalizzazione degli interessi La Corte di Cassazione sez. Unite chiarisce che in caso di invalidità della clausola di capitalizzazione comporta la fondatezza della pretesa del correntista di ripetere quanto indebitamente versato a titolo di interessi illegittimamente computati a suo carico dalla banca [ ] (Corte di Cassazione sez. Unite 2 dicembre 2010, n ). 37

38 La nullità della singola clausola non determina nullità dell intero contratto. Secondo la disposizione generale la nullità di singole clausole importa la nullità dell intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità (art. 1419, co. 1 c.c.); La clausola sulla capitalizzazione degli interessi si considera come non apposta, con la conseguenza che è improduttiva di effetti (saldo depurato vs saldo banca - Trib. Udine 29 ottobre 2013 n. 1328) Gli interessi a debito del correntista debbono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna. Andrà pertanto operata una distinzione fra interessi legittimi e interessi illegittimi. Gli interessi legittimamente addebitati non potranno essere chiesti in restituzione. 38

39 G R A Z I E 39