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2 Diritto Famiglia Vi sono importanti novità sotto il profilo processuale introdotte dalla legge 219 del L art. 38 disp. att. c.c. viene, infatti, modificato così da trasferire la competenza dal Tribunale per i minorenni al Tribunale ordinario su una serie di giudizi che riguardano la tutela dei diritti dei figli, nati nel matrimonio o fuori di esso. La modifica consente una sostanziale equiparazione del trattamento processuale di tutti i figli. Mentre, infatti, il vecchio testo dell art. 38 diversificava il destino dei figli legittimi da quello dei figli naturali, sul presupposto della rottura del progetto di vita unitario dei genitori, il nuovo testo, delimitando notevolmente i giudizi di competenza del Tribunale per i minorenni, stabilisce la competenza del Tribunale ordinario per regolare tutte le questioni relative alla fine di una relazione di fatto tra genitori. Il fulcro della novella sta nel passaggio al Tribunale ordinario di tutti i procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio. Si ciò si darà conto illustrando il contenuto degli articoli 316 e 317-bis c.c., tra vecchia e nuova formulazione. I procedimenti più importanti di cui il Tribunale per i minorenni conserva la competenza sono quelli c.d. de potestate volti a pronunciare decreti camerali limitatiti o ablativi della potestà (rectius, responsabilità genitoriale). Essi riguardano sia i figli nati nel matrimonio sia quelli nati fuori del matrimonio. Nella trattazione si evidenzieranno le problematiche legate all interpretazione della norma che dispone, in determinate ipotesi, anche per queste fattispecie, l attrazione della competenza in capo al giudice ordinario. È infine prevista l applicazione del rito camerale ai sensi dell art. 737 c.p.c. in materia di affidamento e di mantenimento dei minori. Verrà messa luce sulle critiche sollevate in dottrina in merito a questa previsione, ma anche sulle posizioni che vedono questa scelta perfettamente aderente ai principi costituzionali. Nicoletta Pompei esercita la professione di avvocato prevalentemente nel settore civilistico e collabora con il Dott. Prof. Luigi Tramontano, sotto la cui direzione scientifica ed editoriale ha già contribuito a diverse pubblicazioni (codici commentati, compendi, monografie). Ha recentemente tenuto una relazione nel convegno Lo status di figlio dopo la Legge 10 dicembre 2012 n. 219 presso il Dipartimento di Giurisprudenza - Università degli Studi di Perugia, accreditato dall Ordine degli Avvocati di Perugia. Ha conseguito il diploma di specializzazione presso la SSPLe L. Migliorini afferente alla Facoltà di Giurisprudenza dell Università degli Studi di Perugia. Collana diritto / NUOVI CASI Edizione MAGGIO 2014 Copyright MMXIII ARACNE editrice S.r.l. info@aracneeditrice.it via Raffaele Garofalo, 133/A-B Roma ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati in tutti i Paesi.

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4 INDICE Capitolo Primo L ART. 38 DELLE DISPOSIZIONI PER L ATTUAZIONE DEL CODICE CIVILE E DISPOSIZIONI TRANSITORIE (R.D. 30 MARZO 1942 N. 318) 1. Prima dell art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n Dopo l art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n Capitolo Secondo IL TRASFERIMENTO AL TRIBUNALE ORDINARIO DELLA COMPETENZA IN MERITO AD AFFIDAMENTO E MANTENIMENTO DEI FIGLI NATI FUORI DEL MATRIMONIO 2. Cosa cambia nella sostanza. Il diverso modus operandi del tribunale ordinario e del tribunale per i minorenni 2.1. Lo spartiacque segnato dalla L. 54/ La riscrittura dell art. 316 c.c.. Capitolo Terzo LE MATERIE CHE CONSERVANO LA COMPETENZA DEL TRIBUNALE PER I MINORENNI 3. Le regole per le controversie de potestate. Le difficoltà ermeneutiche in merito alla vis attractiva del Tribunale ordinario 3.1. La lettura restrittiva La lettura estensiva La lettura intermedia 3.2. Gli ulteriori interrogativi posti dalla norma. L espressione Tra le stesse parti 3.3. L ultimo periodo del primo comma dell art. 38 disp. att. c.c. aggiunto dal D.Lgs. 154/2013. Capitolo Quarto IL RITO CAMERALE 4. La permanenza del rito camerale ex artt. 737 ss. c.p.c. per i figli nati fuori del matrimonio. Critiche 4.1. Le possibili letture compatibili con il dettato costituzionale Il rito partecipativo ideato dal Tribunale di Milano 4.2. Alcuni rilievi sul terzo comma dell art. 38 disp. att. c.c Il rito camerale ex art. 336 c.c. per i procedimenti de potestate. 4

5 Capitolo Quinto LA TUTELA DEI CREDITI DI MANTENIMENTO DEI FIGLI ED IL REGIME TRANSITORIO 5. Gli strumenti di garanzia patrimoniale previsti dall art. 3, comma 2, della legge n. 219/ Il regime transitorio. 5

6 Capitolo Primo L ART. 38 DELLE DISPOSIZIONI PER L ATTUAZIONE DEL CODICE CIVILE E DISPOSIZIONI TRANSITORIE (R.D. 30 MARZO 1942 N. 318) SOMMARIO 1. Un colpo d occhio sulla legge di riforma della filiazione 1.2. Prima dell art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n Dopo l art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n Un colpo d occhio sulla legge di riforma della filiazione Con la legge 10 dicembre 2012 n. 219 ( Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali ) il legislatore ha finalmente tradotto in riforma giuridica una necessità avvertita dalla coscienza civile già da diversi anni: quella di eliminare ogni discriminazione tra figli, fondata sul pregiudizievole dato di fatto dell essere nati all interno di una coppia unita in matrimonio ovvero da due genitori non sposati, conviventi, oppure no. Questa prorompente novità legislativa forse un po tardiva rispetto ai tempi, visto e considerato che, secondo l ultimo dato Istat, il 23% dei bambini nati già nel 2009 sono figli di madri non sposate si presenta con il suo biglietto da visita dato dall art. 315 c.c., così come riscritto dall art. 1 della legge in commento: Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico. L anima della riforma è, infatti, la proclamazione dell uguaglianza giuridica di tutti figli, nel pieno rispetto dei principi costituzionali e degli obblighi imposti dalla comunità internazionale. Viene realizzata quella che, con efficace sintesi, è stata definita la legittimazione della famiglia di fatto, sempre in vista del superiore interesse del minore (Dott. Sergio Matteini Chiari, nell intervista del in Gubbio, PG). In tutta la legislazione vigente scompare la terminologia figli legittimi e figli naturali, sostituita semplicemente con figli, con l aggiunta nati nel matrimonio e nati fuori del matrimonio, quando si tratta di disposizioni ad essi specificamente relative. Da questo innovativo principio discende una serie di corollari: si tratta delle modifiche che toccano una serie di disposizioni del codice civile, ex art. 1, L. 219/ Innanzi tutto la nuova disciplina della parentela (art. 74 c.c.) specifica che il vincolo sussiste tra le persone che discendono 6

7 da un medesimo stipite, indipendentemente dal carattere legittimo o naturale della filiazione; - l introduzione del nuovo art. 315-bis c.c. affianca ai doveri del figlio verso i genitori, i paralleli diritti ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni, a crescere in famiglia ed a mantenere rapporti significativi con i parenti, ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se ha compiuto i 12 anni o anche in età inferiore, se capace di discernimento; - la possibilità di riconoscimento dei figli incestuosi diventa la regola a certe condizioni, rispetto alla previgente formulazione dell'art. 251 c.c. in cui questo costituiva l eccezione; - la riscrittura dell art. 276 c.c. in materia di legittimazione passiva alla domanda di dichiarazione giudiziale di paternità naturale, prevede che, morto il genitore e venuti meno anche i suoi eredi, parimenti legittimati passivi, il figlio naturale può proporre l azione nei confronti di un curatore nominato dal giudice; - l introduzione dell art. 448-bis libera i figli dall obbligo di prestare gli alimenti nei confronti del genitore decaduto dalla potestà e permette loro di escluderlo, salvo eccezioni, dalla successione; - l abrogazione delle disposizioni sulla legittimazione dei figli naturali. All art. 2 della citata legge di riforma è prevista una Delega al Governo per la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, come recita la rubrica. E così nella Gazzetta Ufficiale n. 5 del giorno 8 gennaio 2014 è stato finalmente pubblicato l atteso d.lgs. 28 dicembre 2013 n. 154, in attuazione della delega stessa, intitolato Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell'articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n Esso è entrato in vigore il successivo 7 febbraio. Alcuni dei suoi contenuti, per quanto qui di interesse, verranno illustrati più avanti. L esigenza di rimuovere ogni distinzione, terminologica e soprattutto sostanziale, tra figli che siano venuti alla luce in costanza di matrimonio o fuori di esso, investe, oltre agli aspetti sostanziali, anche i profili processuali con riferimento al riparto di competenze tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario: e qui si consuma l ulteriore novità della riforma, oggetto della presente trattazione. L art. 3 della legge 10 dicembre 2012 n. 219 modifica a tale scopo l art. 38 delle 7

8 disposizioni per l attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie (R.D. 30 marzo 1942, n. 318). L art. 96 del citato decreto legislativo apporta, come si vedrà, un aggiunta al primo comma del già riformato art. 38 disp. att. c.c., per raccordarlo logicamente con alcune modifiche recate dalla legge delega Prima dell art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n. 219 La L. 219/2012 è entrata in vigore il 1 gennaio Antecedentemente, ai sensi dell art. 38 disp. att. c.c., era di competenza del Tribunale per i minorenni un ampio ventaglio di provvedimenti, nel dettaglio, quelli contemplati dalle seguenti disposizioni del codice civile: - artt. 84 e 90 (ammissione con decreto del matrimonio dei minori di età per gravi motivi e nomina di curatore speciale che assista il minore nelle convenzioni matrimoniali); - art. 171 (norme per il godimento e l amministrazione del fondo patrimoniale a favore del minore fino al raggiungimento della maggiore età, fondo che altrimenti cesserebbe per annullamento o scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio); - art. 194, comma secondo (costituzione di usufrutto su parte dei beni spettanti ad un coniuge a favore dell altro coniuge in sede di divisione della comunione legale, in relazione alle necessità della prole); - art. 250 (decisione sull opposizione al riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio da parte del genitore che per primo lo abbia riconosciuto norma modificata dalla stessa l. 219/2012); - art. 252 (autorizzazione all inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia di uno dei genitori norma modificata dal d.lgs. 154/2013); - art. 262 (decisione in ordine all assunzione del cognome del padre, nel caso che quest ultimo riconosca il figlio dopo il riconoscimento della madre norma modificata dal d.lgs. 154/2013); - art. 264 (autorizzazione all impugnazione del riconoscimento e nomina del curatore speciale, quando il figlio riconosciuto sia minore d età norma modificata dal d.lgs. 154/2013); 8

9 - art. 316 (decisione su contrasti tra genitori in merito all esercizio della potestà, rectius responsabilità genitoriale norma modificata dal d.lgs. 154/2013), - art. 317-bis (nella versione precedente al d.lgs. 154/2013: decisione sui contrasti tra genitori circa l esercizio della potestà sui figli naturali riconosciuti, con rinvio all art. 316 c.c.); - artt. 330, 332 e 333 (c.d. provvedimenti de potestate, rispettivamente, declaratoria di decadenza della potestà, della reintegrazione nella stessa, nonché provvedimenti meno afflittivi della decadenza, emessi pur sempre in presenza di comportamenti pregiudizievoli per i figli, ma non tali da necessitare la decadenza. Si tratta di disposizioni che hanno subito una modifica terminologica da parte del d.lgs. 154/2013, che ha sostituito potestà con responsabilità genitoriale ). - artt. 334 e 335 (rimozione del genitore dall amministrazione del patrimonio del figlio se mal gestito e riammissione nella stessa). - art. 371, ultimo comma (autorizzazione alla continuazione dell esercizio dell impresa di minore soggetto a tutela per morte o impossibilità dei genitori a esercitare la responsabilità genitoriale); - art. 269, primo comma, nel caso di minori (dichiarazione giudiziale di paternità e maternità norma modificata dal d.lgs. 154/2013) Dopo l art. 3 della L. 10 dicembre 2012 n. 219 A seguito della incisiva riforma dell art. 38 disp. att. c.c., rimangono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti di cui agli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Ciò significa che tra le altre le importanti decisioni attinenti i figli nati fuori del matrimonio, di riconoscimento, affidamento, attribuzione del cognome, impugnazione del riconoscimento, dichiarazione giudiziale di paternità e di maternità (c.d. azioni di stato), non rientrano più nella cognizione del giudice minorile. Così come la soluzione dei conflitti in merito all esercizio dell odierna responsabilità genitoriale, già potestà. Invece i c.d. procedimenti de potestate (artt. 330 ss. c.c.) continuano a gravitare nell orbita del tribunale specializzato, ma con l importante eccezione contenuta nel secondo periodo del primo comma dell art. 38 disp. att. c.c. (Per i procedimenti di cui all art. 333 resta esclusa la competenza del Tribunale per i 9

10 minorenni nell ipotesi in cui [ ]): di tutto ciò si disserterà nel proseguio. Infine, l art. 96 del d.lgs. 154/2013 ha espressamente attribuito al tribunale per i minorenni la competenza ad emettere i provvedimenti di cui ai novellati artt. 251 e 317-bis c.c., inserendo un ulteriore periodo al primo comma dell art. 38 disp. att. c.c.: si tratta del riconoscimento dei figli (in precedenza denominati) incestuosi e del diritto degli ascendenti a mantenere un rapporto significativo con i nipoti minorenni. 10