i diritti dei membri della famiglia legittima.

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1 Secondo il dettato dell art 30 della Costituzione, la legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, salvo il limite di compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima L art 252 cc specifica questo limite nell esigenza di proteggere l intimità e l armonia spirituale della convivenza all interno del nucleo familiare già esistente contro il rischio dei familiari di dover subire l inserimento di un nuovo componente ad esso estraneo Allo stesso tempo, esso tutela anche l interesse del riconosciuto a non essere inserito in un ambiente ostile, ad evitare, dunque, un inserimento che potrebbe rivelarsi pregiudizievole per la formazione della sua stessa personalità [1] L art 252 cc conferma che la prevalenza che la norma costituzionale assegna ai componenti della famiglia legittima rispetto ai figli naturali non ha carattere generale ma è strettamente limitata a quei casi in cui l inserimento del naturale rappresenta, in concreto, un rischio per i figli legittimi La tutela di tali interessi è rimessa al Tribunale dei minorenni, il quale autorizza l inserimento del riconosciuto nella famiglia legittima solo se esso appaia non contrario all interesse del minore e vi sia il consenso del coniuge del genitore e degli eventuali figli legittimi conviventi e ultrasedicenni In realtà, la complessa procedura di inserimento, appare dettata non nell interesse del riconosciuto o almeno non solo per questo, bensì anche per la tutela della famiglia legittima st 1 / 8

2 essa Tale tutela trova fondamento, certamente, nell art 30 della Costituzione; tuttavia occorre chiedersi, alla luce di un interpretazione attuale del dettato costituzionale, conforme all evoluzione sociale, se l attuale struttura dell inserimento sia effettivamente rispondente alle esigenze costituzionalmente rappresentate La forma dell inserimento appare, infatti, unilateralmente orientata, se si considera che il consenso del, o meglio il suo rifiuto, non sembrano avere considerazione, mentre il consenso del coniuge del genitore ha natura concessoria, surrogandosi tale consenso con la presenza dei presupposti, in via alternativa, della previa convivenza o del previo riconoscimento del naturale Il non possiede certo analoga facoltà, dovendo egli subire sia un suo inserimento nella famiglia del genitore, sia l inserimento del coniuge del genitore nella sua famiglia, nel caso di matrimonio successivo al riconoscimento La ratio del sistema previsto dall art 252 cc è da individuarsi nell esigenza di tutela della famiglia legittima, come previsto dall art 30 Cost, per cui i diritti dei figli naturali sono soggetti a cedere qualora si pongono in contrasto con i diritti dei membri della famiglia legittima Tuttavia, il sistema creato dalla norma, con la previsione del consenso all inserimento da parte del coniuge e dei figli legittimi ultrasedicenni, se conviventi, pone tale soggetti in una posizione di assoluta supremazia, concedendo loro un potere di veto alla convivenza del, mentre, al contrario nessun interpello è previsto per il stesso, il quale non è chiamato, almeno nella previsione dell art 252, ad esprimere alcuna volontà sulla futura eventuale convivenza, neppure se sia ultrasedicenne, o abbia facoltà di discernimento Nella disciplina dell art 252 cc si può identificare, tuttavia, un astratta forma di tutela anche per 2 / 8

3 il, in quanto l intervento giudiziale è idoneo a valutare le difficoltà che eventualmente si frapporrebbero per il nella convivenza, al fine di evitargli convivenze in ambienti ostili La norma ha esclusivo riferimento al naturale minorenne, infatti il riferimento normativo è ad un soggetto da affidare, e quindi minore di età; se il è maggiorenne, anche se non autonomo, non si applicherà la procedura ex art 252 cc per l inserimento, ma la decisione sarà rimessa al mero accordo delle parti In mancanza di tale accordo, i coniugi potranno richiedere l intervento del giudice ai sensi dell art 145 cc Il 1 comma dell art 252 cc, si applica solo nella fattispecie in cui l accertamento dello stato di filiazione intervenga in costanza di matrimonio e non trova applicazione, invece, quando il sia riconosciuto da genitore convivente, in un ambito di famiglia di fatto Ciò dimostra che l intento primario risiede nella tutela della famiglia legittima, e che la protezione del minore, al fine di non inserirlo in situazioni di convivenza nelle quali la sua presenza non sia gradita, è effetto solo gradato e riflesso rispetto a tale esigenza di tutela primaria Il primo comma dell art 252 cc costituisce un applicazione del disposto dell art 317 bis cc: quando i genitori non convivono e uno dei due (o entrambi) sia coniugato con altro soggetto, è il giudice a decidere sull affidamento del minore e a disporre tutti gli opportuni provvedimenti a tutela dello stesso Tale norma si applica anche nell ipotesi di unico riconoscimento, da parte del genitore coniugato, qualora non sia possibile l inserimento del naturale nella famiglia del genitore che lo ha riconosciuto; in tal caso il giudice potrà disporre l affidamento del minore a terzi; ovvero affidare il minore al genitore, ma stabilire che lo stesso conviva con altri 3 / 8

4 L affidamento a terzi, ovvero la disposizione sulla convivenza con persone diverse dai genitori è possibile, peraltro, anche quando i genitori sono entrambi coniugati, e non appare praticabile l inserimento in nessuno dei due nuclei familiari, ovvero quando nessuno dei genitori richieda tale inserimento, oppure nel caso in cui viene respinta la richiesta in tale senso formulata da uno solo dei genitori La procedura disciplinata dal 2 comma dell art 252 cc, in un ottica primaria di tutela della famiglia legittima, si basa su un sistema binario di intervento: da un lato il potere di acconsentire all inserimento, concesso al coniuge e ai figli ultrasedicenni, ma, dall altro lato, un accertamento sull opportunità di tale inserimento, comunque effettuato dal giudice, nell interesse della famiglia legittima, ma anche del naturale Il consenso degli aventi diritto non è quindi sufficiente, in quanto la situazione va proiettivamente esaminata dal Tribunale L autorizzazione, quindi, potrà essere negata quando si ravvisi che il consenso è stato espresso, ma non sussiste un effettiva adesione della famiglia all accoglimento del, ovvero, anche quando il stesso abbia manifestato ostilità all inserimento [2] Il richiamo normativo al riconoscimento durante il matrimonio consente di escludere la necessità dell autorizzazione nell ipotesi di intervenuto scioglimento, per morte del coniuge o per divorzio L elemento fondamentale su cui si basa l istituto dell autorizzazione all inserimento sembra essere proprio la convivenza della famiglia legittima, la sua permanenza come nucleo unitario e stabile: pertanto, se il genitore è separato, seppur solo di fatto, viene meno il presupposto su cui si fonda l istituto e l autorizzazione non sarà necessaria 4 / 8

5 Si ritiene, quindi, che perno della disciplina normativa sia il rapporto di coniugio attuale del genitore che ha riconosciuto: se tale rapporto è venuto meno, anche solo di fatto, non vi è motivo per ostacolare l insorgenza dei normali rapporti genitore Occorre, inoltre, tener conto della circostanza che l altro coniuge, divorziato o separato, sarebbe spesso portato ad esprimere volontà ostruzionistiche, anche per ostilità nei confronti dell altro coniuge Quando, in assenza del coniuge, il genitore si trovi a convivere con i propri figli legittimi, la procedura non sembra da attivarsi: ammettere, in tal caso, nell ambito di uno status soggettivo identico, quale è quello della filiazione, una supremazia dei figli legittimi, in quanto tali, consentendo loro, se ultrasedicenni, di ostacolare l inserimento familiare del proprio fratello naturale, è in contrasto pieno con la parificazione attuale del naturale al legittimo L autorizzazione viene concessa dal Tribunale quando l inserimento non sia contrario all interesse del minore In un ottica di tutela del naturale, la norma andrà, invece, interpretata in modo inverso, privilegiando l inserimento, a meno che esso non sia contrario all interesse del minore Il consenso del coniuge va espresso, come abbiamo visto, solo se il rapporto coniugale sia pienamente in atto, e quindi sussiste un effettiva convivenza dei genitori Se il coniuge è incapace, il consenso sarà espresso dal tutore Non sussiste legittimazione del rappresentante legale ad esprimere il consenso per i figli infrasedicenni, la cui manifestazione di volontà non è prevista 5 / 8

6 Chiamati ad esprimere il consenso sono, invece, i figli ultrasedicenni, anche se maggiorenni ed autonomi, purchè conviventi: sembra infatti di ravvisare nell appartenenza al nucleo familiare convivente, il titolo ad esprimere il consenso, e non piuttosto la dipendenza economica dal genitore Anche il consenso dei figli non ammette surrogazioni giudiziali Si deve ritenere poi che debbano esprimer il consenso, in quanto conviventi nel nucleo familiare, i figli naturali già inseriti all interno della famiglia legittima E invece sindacabile giudizialmente l eventuale rifiuto di consenso da parte dell altro genitore: tale espressione è, infatti, unicamente prevista nell interesse del minore e in caso di mancato consenso, non motivato, potrà essere avviata una procedura ai sensi dell art 333 cc Il minore naturale, anche se ultrasedicenne, non è chiamato ad esprimersi; la disposizione è lesiva degli interessi del minore e contrastante con le previsioni della Convenzione di New York del 1989, deve tuttavia ritenersi che, a seguito anche dell approvazione della recente legge in tema di adozione, la necessità di audizione del minore, quando abbia facoltà di discernimento, nelle procedure che lo riguardano, assurga a principio generale dell ordinamento in materia di diritto familiare, per cui diviene obbligatorio sentire il minore, anche nella fattispecie di cui ci occupiamo Nell ipotesi in cui il minore sia stato riconosciuto prima del matrimonio, la procedura di intervento giudiziale è omessa: la valutazione sull opportunità dell inserimento non viene più effettuata, ed esso è rimesso al doppio sistema di consenso da parte del coniuge e da parte dell altro genitore, ove esistente Il consenso del coniuge, tuttavia, non è necessario ove il fosse già convivente con il genitore, al momento del matrimonio, oppure se l altro coniuge conoscesse l esistenza del Il primo presupposto contiene in sé anche il secondo: se il convive con il genitore e la circostanza è nota al coniuge, questi non è chiamato ad esprimere alcun consenso, in quanto si 6 / 8

7 presume che, con il consenso al matrimonio, egli abbia accettato anche la convivenza con il del coniuge Impropriamente, in questo caso, si parla di inserimento, in quanto, se il già convive con il genitore, è il nuovo coniuge a sopraggiungere nel nucleo familiare Il secondo presupposto, è la conoscenza della filiazione naturale da parte del coniuge, al momento del matrimonio In tal caso, il consenso non è richiesto, pur se l inserimento è successivo La previsione dell art 252 cc è, quindi, in relazione al solo binomio famiglia legittima naturale, in quanto in un ottica certamente di protezione della famiglia legittima, ma anche di prudente ostilità verso il naturale, il legislatore ha ritenuto di disciplinare unicamente tale inserimento Quindi sono escluse tute le altre ipotesi, che potrebbero tuttavia presentare analoghe difficoltà e incompatibilità: il naturale che si inserisce nella famiglia naturale, il legittimo nella famiglia naturale, il legittimo in una nuova famiglia legittima In questa ultima ipotesi abbiamo ugualmente, in particolare, un esigenza di tutela della famiglia legittima, che tuttavia non appare al legislatore particolarmente rilevante, in quanto l inserimento del legittimo appare per principio più agevole, ovvero imprescindibile Se ne deduce che la norma sull inserimento è norma che solleva pesanti dubbi di illegittimità costituzionale, per la disparità di trattamento che essa crea 7 / 8

8 Bianca, La famiglia Le successioni, op cit Majiello, Della filiazione naturale e della legittimazione op cit 8 / 8