Anche questo documento è stato redatto con la collaborazione del Gruppo di lavoro Società, che si desidera ringraziare per la preziosa opera prestata.

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1 Prot. OF/ Roma, 12 febbraio 2004 AGLI ASSOCIATI LORO SEDI Società commerciali (pos. 282) Gruppo societario e gruppo bancario Cod.Attività ABI: OF1090 Si fa seguito alla lettera del 28 gennaio scorso (prot. OF/296), con la quale si era trasmessa una nota sul tema della riforma del diritto societario e istruttoria per l erogazione del credito, per inviarne un altra che approfondisce, sempre sotto il profilo operativo, i rapporti fra la disciplina del gruppo societario e quella del gruppo bancario. Anche questo documento è stato redatto con la collaborazione del Gruppo di lavoro Società, che si desidera ringraziare per la preziosa opera prestata. Si coglie l occasione per porgere i migliori saluti. IL DIRETTORE GENERALE (Giuseppe Zadra) Allegato FP ROMA PIAZZA DEL GESU, 49 TEL. (06) TELEFAX /1

2 Riforma del diritto societario e gruppi bancari SOMMARIO: 1. I rapporti tra disciplina dell attività di direzione e coordinamento e il TUB. 2. La responsabilità della cd. holding individuale. 3. I presupposti per l esercizio dell azione di responsabilità: l agire della controllante nell interesse proprio. 4. (segue) La violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. 5. La lesione della redditività e del valore della partecipazione. 6. I vantaggi compensativi. 7. La motivazione delle decisioni. 1. I rapporti tra la disciplina dell attività di direzione e coordinamento e il TUB Sotto un profilo generale, si rileva come nella nuova disciplina codicistica si rinviene non già una definizione strutturale del gruppo, bensì una specifica disciplina della responsabilità per esercizio dell attività di direzione e coordinamento all interno di questo, oltre ad alcune norme che tutelano i soci e di creditori delle società del gruppo. Tale aspetto costituisce elemento centrale nell ottica dei rapporti tra disciplina codicistica del fenomeno e regolamentazione del settore: la mancanza di un espressa nozione di gruppo, infatti, non genera interferenze di sorta rispetto alla definizione che del gruppo bancario è contenuta negli artt. 59 e ss. tub e porta a concludere per la coesistenza dei due sistemi normativi (tub e nuova disciplina codicistica) nella regolamentazione del gruppo bancario. Per quanto riguarda, in particolare, il nuovo regime pubblicitario posto a tutela dei terzi, questo non sembra incompatibile con quello relativo all eventuale appartenenza ad un gruppo bancario. L operatore bancario si troverà, pertanto, a dover adempiere a due regimi complementari di pubblicità: quello previsto dal tub e dalle relative norme di attuazione, che potrebbe definirsi speciale in quanto funzionale all attuazione di quel particolare tipo di affidamento che deriva in capo ai terzi dalla sottoposizione al regime di vigilanza previsto per i

3 2 gruppi bancari e la pubblicità prevista dal d. lgs. n. 6/2003, dedicata oltre che alla generalità dei soggetti terzi anche ai soci di minoranza ed ai creditori sociali, in quanto funzionale all attuazione delle misure di tutela previste in capo a questi ultimi. Una qualche forma di coordinamento tra i due regimi va prevista, in sede di normativa secondaria, al fine di alleggerire gli oneri in capo alle banche risultando, ad esempio, un evidente aggravio prevedere, negli atti e nella corrispondenza, l indicazione relativa, oltreché all appartenenza al gruppo bancario, anche del soggetto esercitante l attività di direzione e coordinamento. Fermo restando l auspicio ora formulato, merita ricordare che la mancanza di un termine per l iscrizione nel registro di cui al comma 2 dell art bis deve comunque esser letta con quanto prevede il comma 3 dello stesso articolo, in base al quale gli amministratori che omettono di effettuare la pubblicità in esame (inizio o cessazione dell attività di direzione) sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti ha arrecato ai soci o ai terzi. Conseguentemente, sebbene non vi sia alcun termine per provvedere e sebbene, quindi, non possa ritenersi applicabile la sanzione amministrativa di cui agli artt e 2194 c.c., per omessa esecuzione di depositi, denunce o comunicazioni, a motivo dei principi di tipicità e di legalità che caratterizzano l illecito amministrativo, la responsabilità per danni di cui all art bis, comma 3 appare insidiosa, tanto da suggerire di effettuare al più presto l iscrizione. 2. La responsabilità della cd. holding individuale L art c.c., nell individuare le società che esercitano attività di direzione e coordinamento, si riferisce espressamente a società ed enti, e dunque a soggetti collettivi, ponendo con ciò il problema della riconducibilità del gruppo alla persona fisica (c.d. holding individuale). Si ritiene che detta riconducibilità, con la conseguente responsabilità della persona fisica per scorretta gestione, emerga con l applicazione del comma 2 dell art c.c., il quale stabilisce la responsabilità solidale di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, (di) chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. E pertanto la persona fisica che stia dietro alla società o all ente che esercita la direzione e

4 3 che si possa, per ciò stesso, ritenere abbia in qualche modo ( comunque ) orientato le decisioni del soggetto collettivo responsabile di cattiva gestione, risponderà anch essa del danno arrecato, nei limiti del consapevole vantaggio ricavato. Va tuttavia considerato che si tratterà di responsabilità solidale e che, secondo la disposizione in esame, presupposto di tale responsabilità appare essere la circostanza che la mala gestio sia ascrivibile ad una società o ad un ente. La lettura del comma 2 dell art c.c., sotto altro punto di vista, non consente di escludere che essa si applichi anche alla banca finanziatrice della società che esercita attività di direzione e coordinamento. 3. I presupposti per l esercizio dell azione di responsabilità: l agire della controllante nell interesse proprio La prima condizione di ammissibilità per l azione dei soci e dei creditori sociali è che la controllante abbia agito nell interesse imprenditoriale proprio o altrui. Tale disposizione pone il problema dell applicabilità ai gruppi dell art c.c., norma che impone all amministratore di dare notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale di ogni interesse che per conto proprio o di terzi abbia in una determinata operazione della società. Se si tratta di amministratore delegato, l art c.c. gli impone di astenersi dal compiere l operazione, investendo della stessa l organo collegiale. Si sottolinea come nei gruppi di società tale limitazione legale dei poteri gestori dell amministratore delegato avrebbe in sé, evidentemente, addirittura la capacità di paralizzare il funzionamento delle società partecipanti al gruppo, nel caso delle cd. interlocking directorates, ossia quando le medesime persone ricoprono incarichi gestori in più società del gruppo. Se, infatti, si dovesse assumere la costante estraneità dell interesse del gruppo rispetto all interesse sociale delle società che del gruppo fanno parte, sugli amministratori che ricoprono tale carica sia nella controllante che in una controllata ricadrebbe sempre l obbligo di astenersi dal compiere la maggior parte delle operazioni della società soggetta a direzione unitaria, e a investire delle medesime il consiglio di amministrazione. Non è da escludersi il rischio che tale disciplina, nel caso di gruppi di società, possa rivelarsi inadeguata per eccesso, potendo comportare, in determinate ipotesi, la paralisi dell organo amministrativo, se tutti gli ammini-

5 4 stratori sono designati dalla controllante (o sono ad essa comuni), ovvero la rimessione delle decisioni sempre e solo alla minoranza degli amministratori. Tale rischio può essere evitato laddove si consideri l interesse di gruppo anch esso interesse sociale, ovvero ritenendo che la norma in esame non si applichi tutte le volte in cui l interesse di cui l amministratore si fa portatore è espressione fisiologica dell attività di direzione e coordinamento. Vi possono essere naturalmente altre ipotesi in cui la paventata paralisi dell organo amministrativo può non verificarsi, come, ad esempio, nei casi in cui agli amministratori designati dalla capogruppo non siano attribuiti, nella società controllata, poteri deliberativi delegati sulla stessa operazione, fermo restando il regime di piena disclosure, motivazione e responsabilità previsto dagli articoli 2497 ss. 4. (segue) La violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale La seconda condizione di ammissibilità per l azione dei soci e dei creditori sociali è che la controllante non abbia rispettato i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. Il carattere sostanzialmente indeterminato di siffatta clausola può essere meglio precisato alla luce della disciplina contenuta nel tub, ai sensi della quale, in buona sostanza, la società capogruppo costituisce il referente della Banca d Italia per l esercizio della vigilanza su base consolidata ovvero la cinghia di trasmissione tra l Autorità di controllo e le componenti del gruppo bancario. Tale peculiare posizione trova il principale riconoscimento normativo nell art. 61, comma 4 tub, ove si prevede che la capogruppo, nell esercizio dell attività di direzione e coordinamento, emani disposizioni alle componenti del gruppo per l esecuzione di quelle impartite dalla Banca d Italia nell interesse della stabilità del gruppo. A loro volta, gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato ed informazione per l emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata. Lo svolgimento delle funzioni di indirizzo e coordinamento costituisce per la capogruppo comportamento doveroso (un potere-dovere), come testimoniato dagli artt. 98 e 99 tub, che individuano nelle gravi o gravissime inadempienze nell espletamento di tale funzione una causa per l assoggettamento della capogruppo alle procedure di amministrazione straordinaria o di liquida-

6 5 zione. Conseguentemente, si ritiene che non dovrebbero sorgere problemi a configurare come un comportamento conforme ai principi della corretta gestione societaria ed imprenditoriale il rispetto da parte della capogruppo delle indicazioni della Banca d Italia - e la loro conseguente attuazione sulle controllate - nell esercizio dell attività di direzione e coordinamento. Infatti, generalmente, nell ipotesi di esercizio del potere-dovere di coordinare e dirigere il gruppo assume rilievo prevalente non tanto l agire della controllante nell interesse imprenditoriale proprio o di terzi, bensì il profilo del perseguimento degli obiettivi della vigilanza su base consolidata. Tale considerazione porta ad affermare a contrario che, allorquando vi siano dei margini di discrezionalità nella trasmissione delle direttive di vigilanza ovvero la controllante si muova al di fuori degli obblighi imposti da tali direttive, deve trovare applicazione la disciplina di diritto comune dettata dall art c.c. e, quindi, una valutazione caso per caso delle fattispecie. 5. La lesione della redditività e del valore della partecipazione La responsabilità della capogruppo nei confronti dei soci è relativa, tra l altro, al pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale. Anche tale clausola generale può sollevare dubbi interpretativi, ma si tende ad escludere che essa possa configurare un vero e proprio diritto all utile, atteso che in una precedente versione del provvedimento tale diritto era esplicitamente menzionato e che l attuale dizione è frutto di un emendamento formulato dall ABI. 6. I vantaggi compensativi Il legislatore ha riconosciuto la possibile esistenza di operazioni giustificate nell interesse del gruppo e, a tale riguardo, ha precisato che di responsabilità della controllante non può parlarsi laddove il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette. Si ritiene possibile interpretare la norma nel senso che un superamento

7 6 del danno è ammissibile (e utile ai fini dell esimente in discorso) non già all interno del risultato complessivo dell attività di direzione e coordinamento dell intero gruppo, bensì all interno dell attività di direzione e coordinamento di ogni singola società controllata. In sostanza, la norma richiede una valutazione non limitata alla singola operazione per determinare l esistenza del conflitto, ma allargata alla verifica della sua congruità rispetto all interesse sociale della controllata, attraverso la considerazione dell intera attività di direzione e coordinamento che la controllante ha esercitato nei confronti di questa. Appare altresì opportuno che i vantaggi compensativi siano adeguatamente determinati, specie sotto l aspetto temporale. 7. Le motivazione delle decisioni Ai sensi dell art ter le decisioni della società controllata, quando influenzate dall esistenza di un attività di direzione e coordinamento, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. La norma lascia margini di incertezza, legati soprattutto alle modalità con cui assolvere questo obbligo di motivazione, le quali che non appaiono agevoli, a meno di non voler immaginare motivazioni tralatizie e anodine, che difficilmente potrebbero soddisfare il dettato normativo. Conseguentemente, non si ritiene possibile, né utile, enucleare schemi tipo sui quali strutturare le motivazioni ma, se mai, proporre alcune guidelines o indici attraverso cui valutare la conformità della motivazione al dettato normativo. Più in particolare, sembra possibile affermare che attraverso la motivazione dovrebbe essere possibile valutare: la conformità dell agire della controllante al criterio di corretta gestione societaria della controllata, non attraverso la valutazione di atti isolatamente considerati bensì, piuttosto, all interno del più generale disegno dell attività di direzione e coordinamento della controllata stessa; la conformità della conduzione della controllata da parte degli amministratori ai principi di corretta gestione societaria. Sulla base della lettera dell art ter, inoltre, nulla vieta che la motivazione dell operazione venga enucleata dallo stesso consiglio di ammini-

8 7 strazione -senza bisogno di particolari istruttorie - in quanto è possibile che vi siano ragioni semplicissime atte a giustificare un atto o tutta una serie di atti. Naturalmente, nel caso di motivazioni particolarmente complesse, potrebbe essere opportuna una vera e propria istruttoria o il ricorso ad expertise esterni. Per le considerazioni sopra esposte, ancora, la norma non dovrebbe consentire motivazioni dell operazione che si basino su di una presenza solo ipotetica di vantaggi futuri per la società controllata; parimenti, non sembra che la sola appartenenza al gruppo possa considerarsi valida motivazione di una decisione, lì dove si richiede la puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi che hanno giustificato l operazione. Si segnala tuttavia che secondo taluni primi commentatori della norma (Irace, Abriani, che però ragionava solo sui contenuti della legge delega) l obbligo in esame non impone di motivare tutte le decisioni della controllata che possono considerarsi frutto dell appartenenza al gruppo, ma solo quelle prese in situazioni di conflitto di interessi da parte della società controllante e/o da società sorelle e, perciò, potenzialmente dannose per la controllata. L emersione del conflitto avverrebbe in questi casi con le modalità di cui all art c.c. Tali indicazioni, operativamente, consigliano alla capogruppo, nell esercizio della propria attività di direzione e coordinamento ed al fine di non vedersi esposta ai relativi profili di responsabilità, di trasmettere alle proprie controllate direttive di carattere generale, con cui sollecitare il rispetto scrupoloso della norma relativa all obbligo di motivazione e l adozione delle necessarie cautele deliberative al riguardo.