- LA GARANZIA PER I VIZI NELLA COMPRAVENDITA E NELL APPALTO -

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1 - LA GARANZIA PER I VIZI NELLA COMPRAVENDITA E NELL APPALTO - - Si tratta del sistema di tutele previsto in favore del compratore e del committente a fronte di ipotesi di inesatto adempimento da parte del soggetto tenuto, nella compravendita e nell appalto, ad eseguire la prestazione caratteristica. E possibile fare un parallelo tra la tutela approntata dall ordinamento in favore del compratore e quella prevista in favore del committente a fronte, rispettivamente, di vizi della cosa venduta o dell opera realizzata. Sia nel contratto di vendita che nel contratto di appalto la parte tenuta alla prestazione caratteristica (venditore e appaltatore, rispettivamente tenuti al trasferimento di un diritto o alla realizzazione di un opera) risponde verso l altra parte per i vizi occulti riguardanti l oggetto della prestazione dovuta. I rimedi approntati dall ordinamento per tutelare il compratore e il committente a fronte dei vizi costituiscono, dunque, il contenuto della garanzia per i vizi. La disciplina di tale istituto opera un bilanciamento di interessi: da un lato, vi è l esigenza di apprestare una tutela rafforzata in favore del soggetto compratore o committente destinatario della prestazione caratteristica; da un altro lato, vi è l esigenza di tutelare l interesse della parte obbligata ad un accertamento rapido delle eventuali contestazioni sull esattezza della prestazione (questione della necessità di denunciare - contestare il vizio entro brevi termini di decadenza e questione del termine di prescrizione entro cui è possibile agire in giudizio per il riconoscimento del diritto alla garanzia). - Agli effetti pratici il confronto in questione si impone perché, mentre sono simili gli strumenti di tutela, diverse sono le condizioni per avvalersi della garanzia, con conseguente rilevanza del problema della qualificazione della fattispecie concreta (se, cioè, il contratto debba essere qualificato come vendita o come appalto). In sintesi: Nella Vendita, il contenuto della garanzia (che ricorre ogni qual volta la cosa venduta presenti vizi che la rendano inidonea all uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore, ex art C.C.) è incentrato sulla possibilità di chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo (art C.C.). E, poi, prevista la possibilità di chiedere il risarcimento del danno (art C.C.). 1

2 Il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta; la denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l esistenza del vizio o l ha occultato; l azione, inoltre, si prescrive in un anno dalla consegna della cosa (art C.C.). Anche nel contratto di Appalto, in presenza di difformità o vizi dell opera, il contenuto della garanzia prevede che il committente possa chiedere, oltre che l eliminazione dei vizi a spese dell appaltatore, i rimedi della riduzione del prezzo e della risoluzione del contratto (art C.C.). Quanto alle condizioni per avvalersi della garanzia, il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all appaltatore le difformità o i vizi entro 60 giorni dalla scoperta; la denunzia non è necessaria se l appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati (art co. 2 C.C.); l azione contro l appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell opera. (art co. 3 C.C.). Tener presente, al riguardo, che la più recente giurisprudenza, ai fini della distinzione tra vendita e appalto, fa leva (più che sulla prevalenza dell obbligazione di dare o di fare o a quella della materia o del lavoro) sullo scopo o volontà delle parti, sì che la distinzione tra vendita e appalto, nei casi in cui la prestazione di una parte consista sia in un dare, sia in un facere, non si esaurisce nel dato meramente oggettivo del raffronto fra il valore della materia e il valore della prestazione d opera, ma è necessario avere riguardo alla volontà dei contraenti, per cui si ha appalto quando la prestazione della materia costituisce un mezzo per la produzione dell opera ed il lavoro è lo scopo essenziale del negozio... (così Cass. 30/3/1995 n secondo cui è appalto il contratto relativo alla realizzazione di un capannone prefabbricato da installare e porre in opera nel luogo indicato dal committente). I profili di interesse nel confronto tra la disciplina della garanzia per vizi prevista per la vendita e quella prevista per l appalto meritano di essere considerati per l ulteriore rilievo della particolare disciplina della garanzia per i vizi prevista in favore del committente nell ambito del contratto di prestazione d opera, ossia quel contratto con cui una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art C.C.): in tale contratto, l art prevede che l accettazione dell opera libera il prestatore dell opera per le difformità e i vizi riconoscibili e, quanto alla garanzia del committente per difformità e difetti occulti, prevede un contenuto della garanzia analogo a quello dell appalto (art C.C.) ma con i più brevi termini di decadenza e prescrizione propri della vendita. 2

3 Tale profilo di disciplina della garanzia per i vizi prevista per il contratto d opera fa emergere un ulteriore, ricorrente, problema di qualificazione della fattispecie concreta, se cioè ci si trovi di fronte ad un contratto di appalto ovvero ad un contratto di prestazione d opera. Tener presente, al riguardo, che la differenza tra contratto di appalto e contratto di prestazione d opera va ravvisata sotto un aspetto quantitativo piuttosto che qualitativo, posto che il contratto di appalto e il contratto d opera hanno in comune l obbligazione, verso il committente, di compiere, a fronte di corrispettivo, un opera o un servizio senza vincolo di subordinazione e con assunzione di rischio da parte di chi li esegue, mentre la differenza tra i due negozi è costituita dalla circostanza che nel primo l esecuzione avviene mediante un organizzazione di media o grande impresa cui l obbligato è preposto, nel secondo con il prevalente lavoro di questi, pur se adiuvato da componenti della sua famiglia o da qualche collaboratore.. (così Cass. 17/7/1999 n. 7606). Sempre per ciò che riguarda i problemi di qualificazione della fattispecie, non può dimenticarsi l ulteriore problematica della disciplina di tutela accordata alla parte acquirente nei casi in cui questa assuma lo status di consumatore rispetto all acquisto di beni di consumo, quale risulta ora prevista nell ambito del testo normativo del Codice del Consumo di cui al D.Lgs 6/9/2005 n. 206: invero, premesso che, ai fini di tale disciplina, per bene di consumo deve intendersi, in generale, qualsiasi bene mobile, anche da assemblare e che ai contratti di vendita sono equiparati i contratti di permuta e di somministrazione nonchè quelli di appalto, di opera e tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre (art. 128 Codice del Consumo), va osservato che, in caso di difetto di conformità del bene consegnato rispetto al contratto, la tutela dell acquirente consumatore è rafforzata per il fatto che, quanto a rimedi, a quelli già noti della riduzione del prezzo e della risoluzione del contratto si aggiunge il diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione.. (art. 130) e per il fatto che, quanto a condizioni per avvalersi della garanzia, il venditore risponde per il difetto di conformità quando questo si manifesta entro due anni dalla consegna del bene, che il termine di decadenza per la denuncia del difetto di conformità è di due mesi dalla data della scoperta del difetto e che l azione diretta a far valere i difetti non dolosamente occultati dal venditore si prescrive in ventisei mesi dalla consegna del bene (art. 132). Tener presente, al riguardo, che, ai fini dell applicabilità della speciale disciplina di tutela relativa alla vendita dei beni di consumo, determinante è, oltre che la nozione di bene di 3

4 consumo, l attribuibilità alla parte dello status di consumatore, quale persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (art. 3 Codice del Consumo). GARANZIA PER I VIZI NELLA VENDITA - Si tratta del contenuto della garanzia prevista in favore del compratore per i vizi della cosa venduta come disciplinata dagli artt ss. C.C., con esclusione, quindi, del pur importante panorama dei rimedi previsti in favore del compratore nella legislazione speciale, specie di quelli che attengono ad ipotesi di vendita intercorse con un compratore consumatore, recentemente ricollocate nell unico testo normativo del Codice del Consumo di cui al D.Lgs 6/9/2005 n In generale, in base alla norma di cui all art C.C., quella di garantire il compratore...dai vizi della cosa costituisce una delle obbligazioni principali del venditore. Da alcuni, in dottrina, è stato evidenziato, peraltro, che le effettive obbligazioni principali del venditore sarebbero quelle di cui ai nn. 1) e 2) dell art C.C. (consegnare la cosa nello stato di fatto in cui si trovava al momento della conclusione del contratto e far conseguire la proprietà della cosa o del diritto se l acquisto non è effetto immediato del contratto) e che la soggezione del venditore alla garanzia per i vizi configurerebbe un ipotesi di responsabilità per inadempimento indipendentemente dalla colpa o di inesatta esecuzione del rapporto. I presupposti per l operare della garanzia sono previsti nella norma di cui all art C.C. secondo cui il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. L art co. 2 C.C. prevede la possibilità di un patto per escludere o limitare la garanzia; tale patto non ha effetto per il caso che il venditore abbia in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa; tener presente che tale patto soggiace ai limiti di cui all art C.C. e che, se relativo a condizioni generali di contratto di cui all art C.C., configura clausola vessatoria che richiede specifica sottoscrizione ai sensi del comma 2 dello stesso art C.C. (Cass. 23/12/1993 n ). - Quanto a contenuto della garanzia, il sistema codicistico della garanzia per i vizi della cosa venduta è incentrato sui rimedi della risoluzione del contratto e della riduzione del prezzo, e, 4

5 quindi, sugli strumenti dell azione redibitoria o di risoluzione contrattuale e sulla quanti minoris o di riduzione del prezzo. (Inciso: discorso sull affermazione storica di questi strumenti nel diritto romano quando oggetto delle compravendite erano essenzialmente beni infungibili, es. schiavi o cavalli: problema dell inadeguatezza di tali strumenti rispetto alla vendita di cose prodotte in serie, in cui l interesse dell acquirente si incentra sulla sostituzione o sulla riparazione del bene. Questione dibattuta circa l esistenza di un azione di esatto adempimento. Ipotesi particolare dell art C.C. e possibilità del risarcimento del danno in forma specifica ex art C.C.. Ora questione in parte superata, quanto alla materia della vendita dei beni di consumo a seguito del D.Lgs. 2/2/2002 n. 24 che, dando attuazione a una direttiva CE, aveva inserito un nuovo paragrafo nel C.C. agli artt bis e ss. C.C. prevedendo, per il caso di difetto di conformità, anche il diritto del consumatore acquirente al ripristino, con la riparazione o sostituzione: tali rimedi risultano ora previsti e disciplinati agli artt. 130 e 132 Codice di Consumo). Risoluzione del contratto e riduzione del prezzo sono i rimedi previsti a scelta del compratore. Trattasi di una scelta irrevocabile se fatta con domanda giudiziale. I due rimedi sono fondati sul medesimo presupposto (art. 1490), per cui, in generale, la relativa tutela è accordata al compratore in via alternativa, con conseguente inammissibilità della proposizione cumulativa delle due azioni, ossia della proposizione in via subordinata dell azione di riduzione rispetto ad una principale richiesta di risoluzione del contratto (essendo entrambe fondate sul medesimo presupposto, rigettata la domanda principale, sarà rigettata anche la domanda subordinata di riduzione del prezzo). In tal senso si è espressa Cass. SS.UU. 25/3/1988 n. 2565, secondo cui l acquirente che agisca in garanzia per i vizi della cosa venduta non può esercitare l azione per la riduzione del prezzo subordinatamente al mancato accoglimento della domanda principale di risoluzione del contratto, principio ribadito da Cass. 11/4/1996 n. 3398, secondo cui in tema di garanzia per vizi della cosa venduta e per il caso in cui l azione di riduzione del prezzo sia accordata non in via esclusiva, ma in via concorrente con l azione di risoluzione, deve negarsi l ammissibilità della domanda di riduzione in modo subordinato rispetto alla proposizione in via principale dell azione di risoluzione. Questo in generale; perché nel caso in cui l azione di riduzione del prezzo è accordata non in via concorrente ma in via esclusiva, allora in questo caso è possibile chiedere l azione di 5

6 riduzione del prezzo in via subordinata e in via principale l azione di risoluzione, e, ciò, nel dubbio sulla ricorrenza dei presupposti per la fattispecie di cui all art u.c. C.C. (secondo cui, se la cosa consegnata è perita per caso fortuito o per colpa del compratore, o se questi l ha alienata o trasformata, egli non può domandare che la riduzione del prezzo ). In questo senso Cass. 24/10/1995 n , secondo cui in caso di alienazione o trasformazione della cosa venduta, da parte del compratore, qualora originariamente sussista dubbio sull ammissibilità dell azione redibitoria, ovvero l ammissibilità della stessa sia contestata dal venditore - convenuto, il compratore - attore legittimamente può - per il caso in cui detta azione redibitoria dovesse essere ritenuta inammissibile ed al fine di non perdere ogni garanzia - chiedere anche l unica tutela apprestatagli dall art terzo comma C.C., vale a dire l azione di riduzione del prezzo. Tener presente che la giurisprudenza, in tema di art u.c., ha esteso l ambito di applicazione di tale norma dalla trasformazione del bene all utilizzo del bene stesso (es. Cass. 4/4/1998 n. 3500); la ratio dell esclusione del rimedio della risoluzione del contratto in tale ipotesi viene ricondotta non tanto alla impossibilità obbiettiva di ripristinare la situazione delle parti anteriore al contratto quanto alla volontà dell acquirente, manifestata attraverso l uso della cosa, di accettarla nonostante i vizi (da ultimo, Cass. 29/11/2004 n ). - Differenza tra azione di risoluzione quale contenuto della garanzia di cui all art C.C. e azione di risoluzione per inadempimento di cui all art Per la risoluzione del contratto per vizi non è necessaria la valutazione sulla non scarsa importanza dell inadempimento (art C.C.), o, meglio, una tale valutazione è assorbita nella verifica del presupposto di cui all art C.C. (Cass. SS.UU. 25/3/1988 n. 2565). Altra grossa e fondamentale differenza sta nella diversità dei termini di prescrizione, nel senso che per la risoluzione di cui all art C.C. è prevista la prescrizione ordinaria, per quella di cui all art C.C. il termine di prescrizione è fissato all art in un anno dalla consegna: la norma di cui all art prevede, infatti, sia un termine di decadenza di 8 giorni, dalla scoperta, per la denuncia del vizio, sia un termine di prescrizione di un anno, dalla consegna, per far valere il diritto alla garanzia. - Concettualmente distinta dalla categoria del vizio redibitorio di cui all art C.C. (che richiama un imperfezione materiale della cosa che incide sulla sua utilizzabilità o sul suo valore) è l ipotesi della mancanza di qualità di cui all art C.C. (ove qualità esprime quegli attributi di funzionalità ed utilità o pregio la cui mancanza integra inesattezza della 6

7 prestazione ove si tratti di qualità promessa della cosa ovvero essenziale per l uso a cui la cosa è destinata); per l ipotesi della mancanza di qualità di cui all art C.C. è previsto il solo rimedio della risoluzione del contratto; comunque, da un punto di vista della disciplina, non vi è particolare distinzione tra vizio redibitorio e mancanza di qualità posto che anche il rimedio della risoluzione del contratto per mancanza di qualità soggiace agli stessi termini di decadenza e prescrizione di cui all art C.C. previsti per l operatività della garanzia per i vizi di cui all art C.C. - Uno spazio per l azione generale di cui all art C.C. (con prescrizione decennale) nella trattazione del tema generale dei vizi del bene venduto viene individuato nell ipotesi di consegna di aliud pro alio, tradizionalmente distinta dalle ipotesi di vizi e mancanza di qualità, posto che, mentre il vizio redibitorio di cui all art C.C. e la mancanza di qualità di cui all art C.C. presuppongono l appartenenza della cosa al genere pattuito, si ha l ipotesi dell aliud pro alio qualora la cosa consegnata sia completamente diversa da quella assunta nel contratto in quanto appartenente ad un altro genere. Peraltro, la distinzione tra le varie ipotesi non sempre è agevole in concreto; in giurisprudenza sono stati ricondotti all ipotesi dell aliud pro alio non solo casi di consegna di una cosa di genere assolutamente diverso da quello oggetto del contratto ma anche casi in cui la cosa consegnata, per le sue caratteristiche, sia assolutamente priva delle capacità funzionali necessarie a soddisfare i bisogni dell acquirente (così Cass. 3/8/2000 n che, peraltro, ha escluso che, nel caso, la consegna di fibra regolare di seconda scelta integrasse gli estremi dell aliud pro alio, in quanto era pur sempre fibra acrilica, anche se di qualità inferiore a quella richiesta, per cui l acquirente non può avvalersi dell ordinaria azione di risoluzione ex art C.C. ). Tenere poi presente che l onere della relativa prova, ossia della riconducibilità alla fattispecie di aliud pro alio, spetta all acquirente (Cass. 23/2/2001 n. 2659). - Effetti della risoluzione del contratto: in base alla norma di cui all art C.C. la risoluzione del contratto di vendita per i vizi della cosa venduta determina un effetto restitutorio analogo a quello previsto in generale ex art Risarcimento del danno: la norma di cui all art co. 1 C.C. prevede il risarcimento del danno come un ulteriore strumento di tutela del compratore in presenza di vizi della cosa venduta ed espressione della responsabilità contrattuale del venditore: è dovuto se il venditore non prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa (colpa presunta). 7

8 L azione di danni di cui all art C.C. si basa su un presupposto diverso dalle azioni edilizie di cui all art C.C.: mentre in queste si fa valere l obbligazione di garanzia del venditore su cui incombe il rischio della scoperta dei vizi occulti, con l azione di danni il compratore fa valere l inadempimento del venditore all obbligazione di comportamento presupposta dall art C.C. (mentre per le azioni edilizie si prescinde dalla colpa del venditore, nel caso dell azione di risarcimento del danno la colpa è presunta). Si ammette pacificamente la proponibilità della domanda di risarcimento del danno in via autonoma rispetto ai rimedi peculiari del contenuto della garanzia e, quindi, la possibilità di chiedere il solo risarcimento del danno senza aver fatto valere gli altri rimedi (risoluzione del contratto o riduzione del prezzo): tuttavia l esercizio (anche) in via autonoma dell azione di risarcimento è in ogni caso assoggettato al rispetto dei termini di cui all art C.C. (Cass. 22/11/2000 n ; Cass. 6/12/2001 n ). Tener presente la differenza tra la responsabilità risarcitoria del venditore di cui al primo comma art C.C. (che ha natura contrattuale) e la responsabilità risarcitoria di cui al secondo comma per i danni derivanti dai vizi della cosa (quale ipotesi di responsabilità extracontrattuale oggettiva per la quale è ammessa la prova liberatoria). - Quanto alla possibilità per il compratore dell esperimento della c.d. azione di esatto adempimento, ossia diretta all eliminazione dei vizi mediante riparazione o sostituzione della cosa, va detto che, al di fuori delle ipotesi espressamente previste (art C.C., art. 130 Codice del Consumo), il sistema non conosce un azione generale di esatto adempimento; che, inoltre, in tema di vendita, l obbligazione principale del venditore attiene ad un dare e non ad un facere; che peraltro, l obbiettivo di conseguire l eliminazione del vizio può essere conseguito con una richiesta di risarcimento del danno in forma specifica ai sensi dell art C.C.; che, invece, in generale, non pare esservi spazio per il rimedio della sostituzione del bene. - Quanto alle condizioni per avvalersi della garanzia, ai sensi dell art.1495 C.C. il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta (art co. 1 C.C.); tener presente che tale denuncia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l esistenza del vizio o l ha occultato (art co.2 C.C.), inoltre, l azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna (art co. 3 C.C.). Quanto al termine di decadenza di 8 giorni per la denuncia, va detto, anzitutto, che, decisiva è l individuazione del momento della scoperta; al riguardo, va chiarito che il dies a quo soltanto per il vizio apparente coincide con il giorno di ricevimento della merce, mentre per gli 8

9 altri vizi, ossia per quelli non rilevabili attraverso un rapido e sommario esame del bene, il termine decorre dal momento della scoperta, la quale si ha allorquando il compratore abbia acquisito certezza e non semplice sospetto che il vizio sussista, ciò che, nella compravendita tra imprenditori, esperti del settore merceologico specifico, può ritenersi verificato nel momento in cui l acquirente ha potuto eseguire gli esami necessari, equiparandosi in tal caso la possibilità di accertamento della condizione del bene alla riconoscibilità dei vizi apparenti (es. Cass. 3/8/1994 n. 7202). In secondo luogo, va detto che la prova della tempestività della denuncia, il cui onere grava sulla parte acquirente, può essere assolta con qualsiasi mezzo di prova, evidentemente quindi anche con la prova testimoniale. Il mancato rispetto dei termini di decadenza e prescrizione determina l estinzione del diritto alla garanzia; la relativa questione, peraltro costituisce eccezione in senso proprio e deve essere sollevata nel corso del processo dalla parte venditrice entro i termini previsti, a pena di decadenza, per la proposizione delle eccezioni (processuali e) di merito non rilevabili d ufficio. Va, a tal punto, richiamata, peraltro la previsione di cui all art co. 3 seconda parte secondo cui il compratore che sia convenuto per l esecuzione del contratto, può sempre far valere la garanzia, purché il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima del decorso dell anno dalla consegna. Trattasi di una previsione che ricorre in modo analogo in tema di disciplina della garanzia per i vizi nell appalto (art co. 3 seconda parte, secondo cui il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunciati entro sessanta giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna ) nonché in tema di disciplina della garanzia per la vendita dei beni di consumo (art. 132 co. 4 seconda parte Codice del Consumo, secondo cui il consumatore, che sia convenuto per l esecuzione del contratto, può tuttavia far valere sempre i diritti di cui all art. 130 comma 2, purché il difetto di conformità sia stato denunciato entro due mesi dalla scoperta e prima della scadenza del termine di al periodo precedente, ossia quello di ventisei mesi dalla consegna del bene) ma che non ricorre in tema di disciplina della garanzia per i vizi nell ambito del contratto di prestazione d opera ex art C.C.. 9

10 GARANZIA PER I VIZI NELL APPALTO Nel contratto di Appalto, in presenza di difformità o vizi dell opera, il contenuto della garanzia prevede che il committente possa chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell appaltatore oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell appaltatore. Se però le difformità o i vizi dell opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art C.C.). Fra i diversi strumenti di tutela del committente si segnala, anzitutto, la possibilità di chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell appaltatore. Sulla scorta di tale norma, intesa quale momento di emersione della figura dell azione di esatto adempimento, il committente potrebbe limitarsi a chiedere la condanna all eliminazione dei difetti, da eseguirsi nelle forme previste dall art C.C.; peraltro, l inciso a spese dell appaltatore può indurre a ritenere che l appaltatore sia tenuto a sostenere, più che la diretta eliminazione dei vizi, i costi necessari per l eliminazione dei vizi; è, pertanto, possibile ritenere che la domanda di condanna all eliminazione dei vizi di cui all art C.C. sia, più che un ipotesi di azione di esatto adempimento, un ipotesi di risarcimento del danno in forma specifica, con conseguente applicabilità dell art C.C. (secondo cui il danneggiato può richiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile ed il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore ). In alternativa alla richiesta di eliminazione dei vizi, il committente può chiedere la riduzione del prezzo in ragione del minor valore dell opera realizzata. Nei casi in cui le difformità o i vizi dell opera siano tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può, poi, chiedere la risoluzione del contratto. Va, quindi, notato che nella disciplina della garanzia per i vizi dell appalto, la risoluzione del contratto e la riduzione del prezzo, quali possibili misure a garanzia del committente a fronte di vizi dell opera, si coordinano tra loro diversamente da quanto avviene nella vendita. La previsione della risoluzione del contratto per vizi nell appalto di cui all art C.C. è diversa da quella di cui all art C.C. perché nell appalto per chiedere la risoluzione del contratto è necessario che si tratti di gravi vizi o difformità dell opera, tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione (trattasi di vizi più gravi), laddove, nella compravendita, 10

11 l esperibilità dei due rimedi in questione è posta in via alternativa in quanto rimedi fondati sui medesimi presupposti. In proposito, Cass. 20/9/1990 n. 9613, secondo cui ai fini della risoluzione del contratto per i vizi dell opera si richiede un inadempimento più grave di quello richiesto per la risoluzione della compravendita per i vizi della cosa, atteso che, mentre per l art secondo comma C.C. la risoluzione può essere dichiarata soltanto se i vizi dell opera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione, l art C.C. stabilisce che la risoluzione va pronunciata per i vizi che diminuiscano in modo apprezzabile il valore della cosa.... E, quindi, possibile nell appalto chiedere la riduzione del prezzo in via subordinata rispetto ad una domanda principale di risoluzione del contratto, e ciò per il caso in cui i vizi non siano ritenuti di gravità tale da far luogo alla risoluzione del contratto. In tema di appalto, ove le difformità o i vizi dell opera, tenuto conto dell entità e del valore di quest ultima, siano facilmente e sicuramente eliminabili, il committente può ottenere, a sua scelta, uno dei provvedimenti previsti dal primo comma dell art C.C., e cioè l eliminazione delle difformità oppure la riduzione del prezzo, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell appaltatore, mentre può chiedere la risoluzione del contratto, ai sensi del secondo comma dello stesso articolo, quando le difformità o i vizi, incidendo in modo notevole sulla struttura e funzionalità dell opera, siano tali da rendere la stessa totalmente inidonea alla destinazione sua propria (Cass. 6/2/1989 n. 715). Peraltro, è stato affermato che anche in presenza dei presupposti per domandare la risoluzione del contratto d appalto, il committente può limitarsi a chiedere l eliminazione a spese dell appaltatore delle difformità e dei vizi da cui l opera risulti affetta, pur se tale eliminazione sia possibile solo attraverso l integrale rifacimento dell opera (Cass. 12/4/1996 n. 3454). Differenza tra l ipotesi di risoluzione del contratto per vizi dell appalto e quella di cui all art C.C. per il termine di prescrizione che nell art C.C. viene fissato in due anni dalla consegna dell opera (oltre al fatto che l art C.C. prevede poi il termine di decadenza per la denunzia in 60 giorni dalla scoperta). - L azione di risarcimento del danno si aggiunge, quale ulteriore tutela del committente, a quella diretta all eliminazione delle difformità e vizi ed a quella di riduzione del prezzo. 11

12 Per quanto espressamente previsto in aggiunta a tali due possibili azioni, tuttavia è pacifico che il risarcimento del danno sia ammissibile anche nell ipotesi di risoluzione del contratto di cui all art co. 2 C.C. Inoltre, per quanto il diritto al risarcimento dei danni derivanti da vizi o difformità sia previsto espressamente nel caso di colpa dell appaltatore, tuttavia si afferma che il committente non è tenuto a dimostrare la colpa dell appaltatore medesimo, in quanto, vertendosi in tema di responsabilità contrattuale, tale colpa è presunta fino a prova contraria (così Cass. 26/10/2000 n ). - Per quanto, poi, il rimedio dell azione di risarcimento del danno sia concettualmente distinto dagli altri rimedi, in particolare da quello relativo all azione per l eliminazione dei vizi e da quello relativo all azione di riduzione del prezzo, sì che le predette azioni non sono surrogabili l una con l altra ed in particolare non è consentito ottenere con la domanda di risarcimento dei danni gli effetti dell azione per l eliminazione dei vizi, se questa non è stata proposta (Cass. 21/2/1996 n. 1334), tuttavia, nelle applicazioni giurisprudenziali la distinzione tra tali azioni appare molto sfumata: è stato così affermato che il committente, ove non intenda ottenere l affermazione giudiziale dell inadempimento con la relativa condanna dell appaltatore e l attuazione dei suoi diritti nelle forme della esecuzione specifica, può sempre chiedere il risarcimento del danno nella misura corrispondente alla spesa necessaria alla eliminazione dei vizi, senza alcuna necessità del previo esperimento dell azione di condanna alla esecuzione specifica, e che il committente che agisce per la riduzione del prezzo, ai sensi dell art C.C., ha l onere di provare il deprezzamento, non essendo questo un effetto necessario e costante delle difformità dell opera, a meno che queste difformità non dipendano dall impiego di materiali meno pregiati di quelli contrattualmente previsti o da altre cause che incidono sul pregio dell opera; in tal caso la riduzione, che, di regola, deve essere determinata in base al raffronto del valore e del rendimento dell opera pattuita con quelli dell opera difettosamente eseguita, può anche farsi coincidere con il costo delle opere necessarie per la eliminazione delle difformità (Cass. 10/1/1996 n. 169). Nell esperienza giudiziaria si riscontra, peraltro, che di norma le parti committenti chiedano, congiuntamente, l eliminazione dei difetti a spese dell appaltatore o la riduzione del prezzo insieme al risarcimento dei danni. 12

13 Ai fini della fruttuosità dell istruttoria e della rispondenza della decisione alle domande delle parti, occorre, comunque, in sede di formulazione del quesito al C.T.U., porre particolare attenzione alle domande svolte dalla parte committente così da non solo indirizzare l attività di indagine del C.T.U. sulle questioni tecniche controverse tra le parti ma da conseguire anche da questi le risposte utili alla decisione. - Quanto alla possibilità di individuare uno spazio per la risoluzione del contratto di cui all art C.C. in tema di appalto, va detto che tale rimedio di carattere generale ricorre per il caso in cui l opera non sia stata eseguita e per il caso in cui, pur eseguita, non sia stata consegnata. La risoluzione ex art prevede, invece che l opera sia stata completata con la presenza di vizi (anche se, in concreto, spesso, nella stessa percezione delle parti, minime lacune - incompletezze dell opera vengono ricondotte all ipotesi di vizi). Invero, è stato più volte affermato che le disposizioni speciali in tema di inadempimento del contratto di appalto (artt. 1667, 1668, 1669) integrano, ma non escludono, l applicazione dei principi generali in materia di inadempimento contrattuale, che sono applicabili quando non ricorrano i presupposti delle norme speciali, nel senso che la comune responsabilità dell appaltatore ex artt e 1455 C.C. sorge allorquando egli non esegua interamente l opera o, se l ha eseguita, si rifiuti di consegnarla, o vi proceda con ritardo rispetto al termine di esecuzione pattuito, mentre la differente responsabilità dell appaltatore, inerente alla garanzia per i vizi o difformità dell opera, prevista dagli artt e 1669 C.C., ricorre quando il suddetto abbia violato le prescrizioni pattuite per l esecuzione dell opera o le regole imposte dalla tecnica (es. Cass. 9/8/1996 n. 7364, o, da ultimo, Cass. 17/5/2004 n. 9333). Lo spartiacque tra la disciplina generale di cui agli artt e 1455 C.C. e quella speciale prevista agli artt e 1668 C.C. è quindi rappresentato dal completamento - consegna dell opera: successivamente a tale momento la tutela del committente per l inesatta esecuzione dell opera è data dal contenuto della garanzia di cui all art nel rispetto dei termini di cui all art C.C.; prima di tale momento, invece, il committente dovrà far valere la responsabilità dell appaltatore ai sensi degli artt e 1455 C.C.; tenere poi presente che il committente, in base all art C.C., sino a che l opera non è completata, ha sempre la possibilità di controllare lo svolgimento dei lavori e, a fronte di una inesatta esecuzione dei lavori, avvalersi di una apposita diffida ad adempiere, posto che quando si accerta che che 13

14 l esecuzione dell opera non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d arte può fissare un congruo termine entro il quale l appaltatore si deve conformare a tali condizioni, con la conseguenza che trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno. - Il controllo del committente sull esecuzione dell opera e la responsabilità dell appaltatore. In generale, va detto che per la definizione stessa del contratto di appalto come contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (art Codice Civile), il contratto di appalto si caratterizza per l autonomia dell appaltatore che organizza e gestisce come meglio crede i mezzi ed il personale necessari alla produzione del risultato; se poi si considera che il diritto al pagamento del corrispettivo diviene esigibile con il compimento dell opera e con l accettazione da parte del committente, potrebbe ritenersi che il committente non abbia un particolare interesse ad ingerirsi nell esecuzione del contratto. Tuttavia, s è visto che il Codice Civile riconosce al committente la facoltà di compiere verifiche in corso d opera (art C.C.) senza che queste comportino rinuncia alla verifica finale di cui all art C.C. Altra forma di controllo viene esercitata dal committente tramite il direttore dei lavori che ha il compito di sovraintendere all intera esecuzione dell opera con funzioni di rappresentanza del committente per ciò che attiene alle questioni di carattere strettamente tecnico. Per quanto possa esservi la tendenza delle imprese appaltatrici ad identificare la committenza con il professionista da questa incaricato di dirigere i lavori, tuttavia va tenuto presente che, di norma, l incarico di direttore dei lavori conferito dal committente investe il professionista di un potere di rappresentanza limitatamente alla materia strettamente tecnica, con la conseguenza che le dichiarazioni del D.L. sono vincolanti per il committente soltanto se contenute in detto ambito tecnico, mentre sono prive di valore vincolante se invadono altri campi come quello concernente l accettazione del prezzo finale dell opera (Cass. 1/3/1995 n. 2333). Del pari, per la giurisprudenza, l accettazione da parte del direttore dei lavori dell opera consegnata dall appaltatore non vincola il committente per le opere extra contratto da quest ultimo non ordinate. In ragione dei limiti della rappresentanza del D.L. (le cui dichiarazioni non hanno un carattere negoziale vincolante per il committente, ad es. con riferimento al prezzo finale o alle opere 14

15 extracontratto), lo stesso non è legittimato a ricevere in nome e per conto del committente le comunicazioni dell appaltatore circa la non eseguibilità del progetto o la necessità di apportare variazioni. Pertanto, l appaltatore non è esonerato dalla responsabilità per la rovina o il difetto dell opera qualora, pur avendo fatto presente al direttore dei lavori la non eseguibilità del progetto, abbia ricevuto da questi, e non dal committente, l ordine di eseguire comunque il progetto (Cass. 19/6/1996 n. 5632). Il principio dettato dalla citata massima giurisprudenziale richiama, fra l altro, la responsabilità propria dell appaltatore, che si presume esperto della materia edilizia, per difetti della costruzione riconducibili ad errori di progetto, in quanto l appaltatore è tenuto non solo ad eseguirlo a regola d arte, ma anche a controllare, con la diligenza richiesta dal caso concreto e nei limiti delle cognizioni tecniche da lui esigibili, la congruità e completezza dello stesso, segnalando al committente gli eventuali errori riscontrati (Cass. 23/4/1997 n. 3520). Così, anche l indagine sulla natura e sulla consistenza del suolo edificatorio rientra tra gli obblighi dell appaltatore, in quanto l esecuzione a regola d arte di una costruzione dipende dall adeguatezza del progetto rispetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono porsi le fondazioni; con la conseguenza che, nell ipotesi in cui detta indagine non presenti difficoltà particolari, superiori alle conoscenze che devono essere assicurate dall organizzazione necessaria allo svolgimento dell attività edilizia, l appaltatore deve rispondere, in solido con il progettista (a sua volta responsabile per inadempimento del contratto d opera professionale, essendosi rivelata inadeguata la progettazione) dei vizi dell opera dipendenti dal cedimento delle fondazioni dovuto alle caratteristiche geologiche del suolo, non tenute presenti in progetto (Cass. 23/9/1996 n. 8395). Per concludere il tema della responsabilità dell appaltatore in conseguenza di errori di progettazione, va solo precisato che la giurisprudenza esclude tale responsabilità dell appaltatore nei soli in casi in cui, per espressa previsione contrattuale, l appaltatore si ponga come nudus minister, ossia come passivo strumento nelle mani del committente, direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza nessuna possibilità di iniziativa e vaglio critico (Cass. 12/5/2000 n. 6088). - Quanto alle condizioni per avvalersi della garanzia, il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all appaltatore le difformità o i vizi entro 60 giorni dalla scoperta; la denunzia non è necessaria se l appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha 15

16 occultati (art co. 2 C.C.); l azione contro l appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell opera. (art co. 3 C.C.); analogamente a quanto previsto in tema di garanzia per i vizi nella vendita, anche nel contratto di appalto il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purchè le difformità o i vizi siano stati denunciati entro 60 giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi 2 anni dalla consegna (art 1667 co. 3 seconda parte C.C.). Infine, va detto che la garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purchè in questo caso non siano stati in mala fede taciuti dall appaltatore (art co 1 C.C.). L accettazione dell opera da parte del committente comporta, quindi, oltre che l effetto, disciplinato all art C.C., di rendere esigibile il prezzo, anche la conseguenza di liberare l appaltatore dalla responsabilità per i vizi riconoscibili (ma, evidentemente, non anche per quelli occulti). Tener presente che la presa in consegna dell opera, nel contratto di appalto, non equivale necessariamente ad accettazione della medesima senza riserve; invero, la consegna dell opera costituisce un fatto materiale effettuantesi nella traditio, mentre l accettazione dell opera da parte del committente rappresenta un atto di volontà che produce effetti ben più importanti della mera ricezione, quali l esonero dell appaltatore da ogni responsabilità per vizi e difformità riconoscibili dell opera ed il diritto al pagamento del prezzo (es. Cass. 3/2/1993 n. 1317; Cass. 22/11/1996 n ); peraltro, l art prevede talune tipiche ipotesi di accettazione tacita dell opera da parte del committente. Quanto alla decorrenza del termine di decadenza di 60 giorni per la denuncia, anche in questo caso decisiva è l individuazione del momento della scoperta; al riguardo, pare opportuno segnalare la responsabilità del direttore dei lavori nei confronti del committente per ciò che attiene la scoperta dei difetti e la conseguente possibilità per il committente di farne denuncia all appaltatore, posto che l accertamento dei vizi di un opera appaltata da parte del direttore dei lavori nominato dal committente fa decorrere il termine per la denunzia da parte di questi all appaltatore, il cui onere non è assolto se la contestazione è effettuata da detto direttore, che non ha il potere di compiere atti giuridici per conto del committente (Cass. 8/9/2000 n ). Tale principio (che è coerente con la regola, sopra vista, secondo cui l appaltatore, per esonerarsi da responsabilità, deve comunicare direttamente al committente la propria 16

17 valutazione di ineseguibilità del progetto) che apparentemente sembra essere foriero di possibili gravi conseguenze per il committente (posto che, essendo la tempestività della denuncia dei difetti una condizione perchè il committente possa avvalersi della garanzia per i difetti dell opera, da un lato, la scoperta del difetto da parte del D.L. fa decorrere, per il committente, il termine per la contestazione del difetto, da un altro lato, l onere di tempestiva contestazione non è assolto se a farla è il D.L.), fa discendere una regola responsabilità per il D.L. chiamato ad immediatamente informare il committente dei difetti scoperti; peraltro il pregiudizio che sembra poter derivare da tale principio per il committente va ridimensionato in considerazione del fatto che la garanzia per i difetti dell opera scatta dal momento in cui l opera è completata, che ad un tale momento la stessa viene consegnata ed è oggetto di verifica da parte del committente il quale, a tal punto, è nelle condizioni di accettarla o di contestare i vizi riconoscibili, che da un tale momento l opera è nella disponibilità del committente il quale avrà modo di ulteriormente rilevare e contestare i vizi occulti successivamente emersi nel termine di due anni. Anche nel caso dell appalto, l onere della prova della tempestività della denuncia grava sul committente e può essere assolto con qualsiasi mezzo di prova, evidentemente quindi anche con la prova testimoniale. - Questioni comuni circa operatività di decadenza e prescrizione nella disciplina della garanzia per i vizi della VENDITA e dell APPALTO. Si è già detto che la disciplina della garanzia della vendita e dell appalto si differenziano per i diversi termini di decadenza e prescrizione previsti per la denuncia dei vizi e per l esercizio dell azione. Tuttavia entrambe le figure pongono analoghi problemi applicativi quanto all onere della prova ed al valore giuridico del riconoscimento del vizio da parte del venditore o dell appaltatore. I) Onere della prova. A) Con riguardo alla decadenza dalla garanzia, ci si domanda se spetta al compratore (che intende avvalersi della garanzia) di provare di avere tempestivamente denunciato i vizi o se è il venditore che deve eccepire e provare che la denuncia è stata tardiva. La soluzione che viene accolta è nel senso che si addossa al venditore l onere di sollevare l eccezione di decadenza ma si fa gravare sul compratore l onere di provare che la denuncia è stata tempestiva, in quanto la tempestività della contestazione è considerata come una 17

18 condizione dell azione (per la compravendita, es. Cass. 26/8/1993 n. 9010; per l appalto, es. Cass. 10/6/1994 n. 5677). Tale soluzione opera una sorta di bilanciamento di interessi: da un lato, la denuncia tempestiva costituisce per il compratore e per il committente un onere imposto a pena di decadenza, da un altro lato, vertendosi in materia di diritti disponibili, la decadenza non è rilevabile d ufficio ma deve essere eccepita dalla parte interessata (art C.C.). B) Con riguardo alla prescrizione, trattasi di una eccezione in senso stretto che deve essere sollevata e dimostrata dal venditore - appaltatore; il venditore, ad es., oltre a sollevare l eccezione, deve dimostrare quando è avvenuta la consegna, quale momento di decorrenza del termine di prescrizione. II) Riconoscimento del vizio da parte del venditore (appaltatore). Sul tema si registra un ampia mole di contributi giurisprudenziali. In sintesi, possono darsi le seguenti ipotesi: A) Ai sensi dell art co. 2 C.C., il riconoscimento del vizio da parte del venditore rende superflua la denuncia dei vizi da parte del compratore (così anche, in tema di appalto, ai sensi dell art co. 2 seconda parte C.C.). Si tratta del caso più semplice. In proposito va segnalato che, a questi fini, il riconoscimento dei vizi, idoneo a determinare la superfluità della tempestiva denuncia, non implica necessariamente da parte del venditore o appaltatore l ammissione di una sua responsabilità e ricorre pur quando il venditore o appaltatore, ammessa l esistenza del vizio o della difformità, neghi in qualsiasi modo o per qualsiasi ragione di doverne rispondere; che, inoltre, il riconoscimento in questione non è soggetto ad alcuna forma determinata e può esprimersi attraverso qualsiasi manifestazione, anche per facta concludentia (per la compravendita, es. Cass. 20/5/1997 n. 4464; Cass.24/4/1998 n. 4219; per l appalto, es. Cass. 14/7/1981 n. 4606; Cass. 9/11/2000 n ). B) Il riconoscimento del vizio che venga fatto dal venditore o appaltatore successivamente alla scadenza del termine di decadenza per la giurisprudenza vale a sanare gli effetti della decadenza già maturata (es. Cass. 30/5/1995 n. 6073): si tratta, nel caso, di una rinuncia negoziale alla decadenza, espressa mediante un atto incompatibile con la volontà di avvalersi della decadenza in materia di diritti disponibili (art C.C.). C) Se il riconoscimento del vizio avviene prima della scadenza del termine di prescrizione, può valere quale atto interruttivo della prescrizione ai sensi dell art C.C. (con conseguente decorrenza di un nuovo termine di prescrizione). 18

19 In questo caso, peraltro, più che di riconoscimento del vizio in quanto tale, deve potersi parlare di riconoscimento dell altrui diritto alla garanzia che vale ad impedire la decadenza ex art C.C. e ad interrompere la prescrizione ex art C.C. Spesso il riconoscimento dell altrui diritto alla garanzia viene individuato in situazioni in cui il venditore o appaltatore, nel riconoscere la sussistenza dei vizi lamentati, assuma anche nei confronti della controparte l impegno ad eliminarli (es. Cass. 26/6/1995 n. 7216). D) Se il riconoscimento dell altrui diritto alla garanzia (connesso al riconoscimento della sussistenza del vizio) avviene dopo la scadenza del termine di prescrizione, lo stesso potrebbe essere interpretato quale atto incompatibile con la volontà di avvalersi della prescrizione e, quindi, quale rinuncia tacita ad eccepire la prescrizione già maturatasi ai sensi dell art co. 3 C.C. E) Se al riconoscimento del vizio da parte del venditore o appaltatore si accompagna l impegno stesso ad eliminare i vizi della cosa venduta o dell opera realizzata, occorre dire che spesso, per una tale ipotesi, si è sostenuto che sulla base dell impegno ripristinatorio del venditore o appaltatore sorgerebbe una nuova obbligazione sostitutiva di quella originaria di garanzia svincolata dai termini di prescrizione di questa e soggetta all ordinario termine di prescrizione decennale. Con recente sentenza la Cass. SS.UU. ha, peraltro, chiarito che il semplice impegno ripristinatorio del venditore, di per sè, non può dar vita ad una nuova obbligazione estintiva dell originaria obbligazione di garanzia ma vale a superare il problema della decadenza e ad interrompere la prescrizione, laddove solo in presenza di un accordo delle parti, volto a determinare le modalità ed il contenuto dell intervento ripristinatorio, l impegno del venditore può dar luogo ad una novazione oggettiva (Cass. SS. UU. 21/6/2005 m ). - LA RESPONSABILITA DEL COSTRUTTORE PER ROVINA E DIFETTI DI COSE IMMOBILI EX ART C.C. Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Il diritto del committente si prescrive in anno dalla denunzia. 19