I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE NEL NUOVO REGOLAMENTO. Con particolare riferimento ad a.t.i. e consorzi

Transcript

1 I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE NEL NUOVO REGOLAMENTO Con particolare riferimento ad a.t.i. e consorzi 1

2 STRUTTURA DEL REGOLAMENTO (D.P.R. 5 OTTOBRE 2010 N. 207) Parte seconda (la prima contiene disposizioni comuni) a) TITOLO I (capi I e II artt. 9-13): organi del procedimento e programmazione b) TITOLO II (capi I e II artt ): progettazione e verifica del progetto c) TITOLO III (capo I artt ): disposizioni generali in tema di qualificazione d) TITOLO III (capo II artt ): disciplina degli organismi di attestazione e) TITOLO III (capo III artt ): requisiti per ottenere la qualificazione f) TITOLO III (capo IV artt ): requisiti di partecipazione g) TITOLO IV (artt ) : qualificazione dei contraenti generali h) TITOLO V (capo I artt ): appalti e concessioni i) TITOLO V (capo II artt ): criteri di selezione delle offerte l) TITOLO VI ( capo I artt ): garanzie m) TITOLO VI (capo II artt ): garanzia globale di esecuzione n) TITOLO VII (artt ): il contratto o) TITOLO VIII (capo I artt ): direzione dei lavori p) TITOLO VIII (capo II artt ): esecuzione dei lavori q) TITOLO VIII (capo III artt ): lavori in economia r) TITOLO IX (capo I artt ): scopo e forma della contabilità s) TITOLO IX (capo II artt ): contabilità lavori in economia t) TITOLO IX (capo III artt ): tenuta della contabilità u) TITOLO X (capo I artt ): disp. prel. sul collaudo v) TITOLO X (capo II artt ): procedimento di collaudo z) TITOLO XI (capo I, II e III artt ): lavori sul patrimonio culturale 2

3 Com è noto sia i CONSORZI ORDINARI che i RTI sono mere aggregazioni di o.e. finalizzate alla sola realizzazione di una stessa commessa, senza la creazione di un effettivo centro autonomo di imputazione di rapporti distinto dalle singole imprese Tanto è vero che la GIUR ammette la possibilità di tutela giurisdizionale autonoma in capo ai singoli partecipanti, nonostante la legittimazione proc. espressa a favore della capogruppo (C.d.S., V, 23 giugno 2008 n. 3108; conf. anche Corte Giust. CE, 4 ottobre 2007 n. C-492/06) Nel RTI l elemento fondante è il mandato con rappresentanza conferito collettivamente dalle mandanti alla capogruppo; nel CONSORZIO ORDINARIO, invece, il contratto consortile e il relativo statuto 3

4 ARTICOLO 92 REQUISITI DEL CONCORRENTE SINGOLO E DI QUELLI RIUNITI (riprende sostanzialmente il contenuto dell art. 95 del d.p.r. n. 554/1999) Il comma 1 è pedissequo, tranne la sostituzione della parola concorrente alla parola impresa REGOLA GENERALE: il concorrente deve possedere la qualificazione nella categoria prevalente per l importo intero dell intervento o, in alternativa, nella categoria prevalente e nelle scorporabili per i rispettivi importi CIO SIGNIFICA CHE IL CONCORRENTE CHE POSSIEDA I REQUISITI SOLO NELLA PREVALENTE DOVRA RICORRERE AL SUBAPPALTO PER LE CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA PER LE QUALI NON POSSIEDA L ATTESTAZIONE 4

5 COMMA 2 RTI di tipo orizzontale (ove il riparto tra i partecipanti è quantitativo) e CONSORZI ORDINARI (quindi NON quelli stabili) e GEIE: confermato il riparto in tema di quote minime: 40% per la mandataria e 10% per ciascuna mandante Peraltro le quote sono riferite all importo dei lavori e non più al meno chiaro concetto di quanto richiesto all intero raggruppamento Questa disposizione tende ad evitare un eccessivo frazionamento nei lavori Le s.a. possono anche introdurre in sede di bando ulteriori limitazioni al frazionamento, purché ragionevoli rispetto al singolo appalto e che non rappresentino un ostacolo alla concorrenza 5

6 CONSORZI ORDINARI I CONSORZI ORDINARI seguono le regole dei RTI: non possono avere una propria qualificazione e quindi partecipano alle gare utilizzando la qualificazione dei consorziati I CONSORZI ORDINARI partecipano alle gare per conto di tutti i propri consorziati e non possono farlo solo per alcuni (come, invece, può il CONSORZIO STABILE, ai sensi dell art. 36, co. 5, del codice, o il CONSORZIO DI COOP. e il CONSORZIO DI ARTIGIANI, ai sensi dell art. 37, comma 7, del codice). Quindi, se nell ambito di un CONSORZIO ORDINARIO vogliono partecipare solo alcuni consorziati, questi devono vincolarsi (come un RTI) attraverso un mandato collettivo speciale, irrevocabile e con rappresentanza (AVCP, prec., 17 dicembre 2009 n. 158) 6

7 Con il nuovo regolamento viene confermato il principio della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (anche se, in precedenza, esisteva in proposito un apposita norma autonoma: l art. 93, comma 4, del regol.: ora, invece, art. 92, comma 2, penultimo periodo) Art. 37, comma 13, del codice: i concorrenti riuniti in RTI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al RTI C.d.S., V, 22 febbraio 2010 n. 1038: le imprese devono dichiarare le quote di partecipazione sin dal momento di partecipazione alla gara. Art. 37, comma 9, del codice: è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei RTI e dei CONSORZI ORDINARI rispetto all impegno presentato in sede di offerta. Deroga possibile solo per fallimento del mandatario o, in caso di persona fisica, per morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ART. 116 del codice: i soggetti affidatari devono eseguire in proprio opere, servizi, forniture AVCP, prec. 25 marzo 2010 n. 65: necessaria corrispondenza sostanziale tra qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione 7

8 Peraltro, GIUR. più recente: occorre adottare maggiore flessibilità, poiché le modifiche soggettive vietate sono quelle che portano all aggiunta/sostituzione di imprese partecipanti e ciò sarebbe elusivo dei controlli Diverso, invece, il caso del MERO RECESSO da un RTI (qui, infatti, i controlli sono stati già effettuati); cfr. C.d.S., VI, 16 febbraio 2010 n. 842; VI, 13 maggio 2009 n ecc. In questi casi: SUBENTRO della mandante alla mandataria rinunciataria. Resta, inteso, ovviamente, l obbligo di possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria 8

9 Il vecchio art. 95, comma 2, u.p., del d.p.r. n. 554/1999: la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria L attuale art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010: la mandataria deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti Pertanto, no ad un RTI 50%/50% (cfr. AVCP, prec., 29 aprile 2010 n. 80) Ma i requisiti sono quelli posseduti o quelli concretamente spesi? La seconda soluzione sembra preferibile (C.d.S., V, 11 dicembre 2007 n. 6363): evitare di avvantaggiare le imprese più grandi Nell ipotesi in cui in un RTI orizzontale tutte le imprese partecipanti abbiano la capacità di eseguire l appalto (ciascuna per l intero), la posizione di mandataria può essere assunta indifferentemente da ciascuna secondo una scelta insindacabile, basata sull autonomia negoziale (C.d.S., V, 28 marzo 2008 n. 1360) 9

10 ART. 92, COMMA 3: RTI VERTICALI In questa organizzazione ciascuna impresa mandante è responsabile per le attività che assume (mentre nel RTI orizzontale vige la resp. solidale dei partecipanti nei confronti della s.a., di subappaltatori e fornitori) La norma attuale riproduce pedissequamente il vecchio art. 95, comma 3: i requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l importo dei lavori nella categoria che intende assumere (non c è una percentuale minima fissata) Le scorporabili non assunte dalle mandanti devono essere coperte dalla mandataria nella categoria prevalente 10

11 Deve ritenersi consentita la costituzione di RTI misti: infatti, nell ambito di un RTI VERTICALE è possibile costituire delle subassociazioni di tipo orizzontale: a queste ultime si applicano le regole del RTI ORIZZONTALE 11

12 ART. 92, COMMA 4 Estesa la disciplina dei requisiti dei concorrenti singoli e riuniti agli operatori economici stabiliti in altri stati membri 12

13 ART. 92, COMMA 5 (IMPRESE COOPTATE) Il concorrente singolo o i concorrenti riunendi, in possesso dei prescritti requisiti (ciò garantisce comunque l idoneità complessiva del concorrente, cui viene solo aggiunto un quid pluris), possono affidare (al max) l esecuzione del 20% dei lavori ad altre imprese, purché queste possiedano iscrizioni (anche in categorie diverse rispetto al concreto intervento) per un importo almeno pari ai lavori che saranno loro affidati C.d.S., V, 25 luglio 2006 n. 4655: la ratio consiste nel consentire la partecipazione di imprese di modeste dimensioni, che altrimenti non potrebbero partecipare per mancanza dei requisiti richiesti per il RTI Il possesso dei requisiti va verificato in capo ai partecipanti: il cooptato è un quid pluris; pertanto, se mandante e mandataria possiedono la certificazione di qualità, si può beneficiare della riduzione della cauzione provvisoria anche se il cooptato non ce l ha (AVCP, prec., 14 maggio 2008 n. 151) 13

14 (cooptate segue) Termine ultimo per associare l impresa cooptata è la presentazione dell offerta (dopo si violerebbe il principio di immodificabilità) L impresa cooptata risponde esclusivamente per le lavorazioni affidate, ferma la responsabilità solidale dell impresa principale Anche il RTI orizzontale può associare altre imprese: la mandataria sarà responsabile in solido per tutte le lavorazioni, comprese quelle scorporate 14

15 ART. 92, COMMA 6 (requisiti dei progettisti negli appalti misti di progettazione ed esecuzione) Nel sistema precedente i requisiti dovevano essere dimostrati nei modi previsti per le gare di progettazione solo ove il concorrente non era qualificato anche per l esecuzione di prestazioni progettuali (se, invece, aveva l attestato SOA anche per la progettazione, ciò doveva ritenersi sufficiente) Però l AVCP, del. 28 agosto 2004 n. 147, aveva espresso dubbi: la mera presenza di tecnici nell organico non è sufficiente a dare prova di avere svolto attività di progettazione specifica, come richiesto dal bando. Attuale disciplina: i requisiti della progettazione devono essere dimostrati anche dai concorrenti dotati di attestazione SOA per costruzione e progettazione (requisiti ex art. 263 ove le spese di progettazione siano pari o superiori a euro; requisiti ex art. 267 ove invece siano inferiori) Peraltro, chi ha l attestazione SOA potrà fare riferimento ai professionisti del proprio staff, mentre gli altri dovranno per forza associare/indicare in sede di offerta i professionisti da utilizzare 15

16 ART. 92, COMMA 7 (qualificazione nelle categorie superspecialistiche d importo superiore al 15%) Ove il concorrente non sia qualificato per l importo della/e categoria ed intenda subappaltare (entro il 30% consentito), dovrà comunque possedere, nella categoria prevalente, la quota di qualificazione non posseduta nella superspecialistica subappaltata. Ciò configura una sostanziale assimilazione delle categorie superspecialistiche subappaltate al regime delle categorie scorporabili non possedute dal concorrente singolo o riunito verticalmente ATTTENZIONE: c è un anomalia rispetto all obbligo di avere l attestato SOA per le opere sopra i euro (inteso come valore complessivo dell appalto, ai sensi dell art. 60, comma 2, del regolamento): infatti, ove le superspecialistiche siano singolarmente superiori al 15% del valore dei lavori, ma inferiori ai euro, per ciascuna di esse devono essere indicati i requisiti di qualificazione richiesti per i lavori sotto soglia SOA (c è una deroga al computo complessivo delle opere) DUBBI SULLA IDONEITA DELLA FONTE NORMATIVA 16

17 Art. 93 (vecchio art. 96 d.p.r. n. 554/1999) (società tra concorrenti riuniti o consorziati) Nella prassi molto diffusa la società di scopo. Aggiunti, tra i soggetti legittimati alla costituzione della società, i consorziati indicati dal CONSORZIO ai fini dell esecuzione dei lavori Si tratta dei CONSORZI STABILI, poiché i CONSORZI ORDINARI (sostanzialmente equiparati ai RTI) erano già considerati legittimati a ciò Oltretutto la parola usata ( indicati ) va intesa in senso tecnico, ossia come riferita ai consorziati indicati dal CONSORZIO STABILE, mentre nei CONSORZI ORDINARI si parla di assegnazione mediante delibera consortile. Le ex imprese riunite continuano a rispondere con il proprio patrimonio, oltre che con quello societario 17

18 Art segue I concorrenti devono far parte della società nella medesima percentuale di appartenenza al RTI: comma 4 In precedenza non esisteva una specifica ed espressa norma in questo senso e la prassi vedeva spesso tentativi di modificare le quote dei RTI (anche se una lettura sistematica avrebbe già dovuto imporre questa soluzione) Di conseguenza, i lavori eseguiti vanno imputati pro quota in base al quantum di partecipazione alla società La società, di per sé, non può ottenere la qualificazione 18

19 ART. 94 (consorzi stabili) Il consorzio realizza con la propria struttura oppure tramite i consorziati indicati in sede di gara: non si possono indicare ex post i soggetti deputati alla realizzazione delle opere D altronde, l art. 36, comma 5: i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre Pertanto, i requisiti generali non dovrebbero essere posseduti da tutti i consorziati, come invece richiede la GIUR, ma solo da quelli interessati all esecuzione, oltre che ovviamente dai soggetti apicali del consorzio 19

20 CONSORZI STABILI - segue- Il vecchio art. 97, comma 4, d.p.r. n. 554/1999: alle singole imprese del consorzio si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti nel RTI (peraltro, la disciplina dell avvalimento e la possibilità per il consorzio di conseguire direttamente l attestato SOA avevano insinuato dei dubbi) Ora la norma non è stata riproposta: quindi, non più richiesto ai singoli consorziati di possedere una qualificazione minima pari al 10% di quella globalmente richiesta 20

21 CONSORZI STABILI- segue Art. 94, comma 1: responsabilità solidale dei consorziati (da intendersi probabilmente come quelli indicati per l esecuzione dei lavori) nei confronti della s.a. Vecchio art. 97 d.p.r. n. 554/1999: resp. solidale e sussidiaria Quindi, ora non c è più l obbligo di previa escussione del fondo consortile 21

22 CONSORZI STABILI segue Nessuna novità per l acquisizione dell attestato SOA da parte del consorzio: ciò avviene in base ai requisiti delle singole consorziate (Non c è più la norma che per i primi cinque anni dalla costituzione del c. i requisiti speciali dei singoli venivano sommati ai fini della partecipazione alle gare) Nell attestazione SOA del singolo consorziato deve essere indicata la partecipazione ad un CONSORZIO STABILE, ma non vanno più indicati tutti gli altri appartenenti al consorzio stesso Allo scioglimento del consorzio: attribuzione pro quota dei requisiti ai singoli consorziati, a meno che i lavori non siano stati assegnati in esecuzione al singolo consorziato. Introdotto, peraltro, il limite temporale del quinquennio precedente. 22