04_NEWSLETTER 2018 GARANZIE INTERNAZIONALI Le garanzie bancarie rivestono una grande importanza nelle transazioni commerciali in quanto l acquirente di una merce, il committente di un servizio ed il fornitore di un bene, a seconda dei casi, si assicurano l adempimento di un obbligo contrattuale assunto dalla controparte. Comunemente chiamate anche con il termine di fideiussione, rappresentano un impegno, assunto solitamente da una banca, oppure da una Compagnia di assicurazione, su richiesta di un principale (ordinante) non adempia ai suoi impegni fissati contrattualmente e richiamati nella garanzia stessa. Possiamo, pertanto, considerare come un Rimedio che le parti di un contratto (compravendita, appalto, distribuzione, altro) prevedono nello stesso, al fine di tutelarsi dal rischio di inadempimenti della controparte contrattuale e/o dal rischio di mancato soddisfacimento dell interesse del creditore. I reciproci impegni a rispettare gli obblighi assunti in un contratto, molto spesso possono, infatti, non bastare in quanto le parti potrebbero non sentirsi sufficientemente rassicurate da tale promessa. Ecco, allora che il rischio di essere esposti ad un danno economico induce la parte contrattuale, che voglia proteggersi da questo rischio, a richiedere all altra parte di rivolgersi ad un terzo (il Garante), estraneo al rapporto contrattuale, per il rilascio della Garanzia, subordinando, così, l esecuzione dei propri obblighi contrattuali al ricevimento della stessa da parte di un Garante che gli prometta un suo intervento capace di soddisfare completamente l interesse che voleva coprire. Vale a dire che, se la controparte non adempisse all obbligazione nei 01
Crediti di firma, impegni che si assumono nei confronti di un beneficiario garantendogli l adempimento di una obbligazione altrui possono assumere diverse forme tecniche che soffisfano le esigenze delle aziende propri confronti, sarà l intermediario (il Garante) che provvederà ad adempirvi in virtù della promessa fatta. La materia delle garanzie rientra, in quegli impegni che vengono tecnicamente denominati crediti di firma, impegni, cioè, che una banca, oppure una Compagnia di assicurazione, oppure una Società finanziaria o un altro soggetto, assumono nei confronti di un beneficiario garantendogli l adempimento di una obbligazione altrui. Possono essere assimilati ad operazioni di natura fiduciaria in quanto non implicano un esborso di denaro ma l assistenza prestata dalla banca (esplicitata con la sua firma) alla propria clientela a garanzia delle obbligazioni contrattuali assunte da quest ultima nei confronti di una controparte beneficiaria. In ambito bancario i crediti di firma possono assumere diverse forme tecniche che soddisfano le più svariate esigenze delle aziende sia acquirenti che venditrici e che possono essere classificate nel modo seguente: AVALLI CAMBIARI CON APPOSIZIONE DI FIRMA PER AVALLO SUGLI EFFETTI CAMBIARI; ACCETTAZIONE DI EFFETTI CAMBIARI RILASCIO DI FIDEIUSSIONI; RILASCIO DI GARANZIE AUTONOME ESCUTIBILI A PRIMA E SEMPLICE DOMANDA; APERTURA DI CREDITI DOCUMENTARI IRREVOCABILI CON O SENZA CONFERMA; STAND BY LETTER OF CREDIT IRREVOCABILI. RUOLO DEI CREDITI DI FIRMA Il rilascio di una garanzia da parte delle banche o delle compagnie di assicurazione o di altri, da sempre svolge una importante funzione creditizia in quanto favorisce lo sviluppo dei rapporti commerciali: a) rassicurando la parte che attende l adempimento di una obbligazione e facilitando, così, la buona conclusione di una transazione commerciale; b) evitando al debitore (ordinante la garanzia) un esborso di denaro, essendo la garanzia uno strumento alternativo al deposito cauzionale; c) consentendo all azienda di dilazionare alcune obbligazioni di cassa o di disporre di capitali che, altrimenti, sarebbero destinati ad essere immobilizzati; 02
d) permettendo al beneficiario (nel caso di avalli, accettazioni o aperture di credito) di smobilizzare il credito a scadenza monetizzandolo immediatamente mediante cessione; e) permettendo, infine, un giusto equilibrio tra gli interessi contrapposti delle parti. Solo se l esito dell istruttoria sarà positivo verranno rilasciate una delle forme tecniche di crediti di forma ISTRUTTORIA PER L EMISSIONE DI UNA GARANZIA Il rilascio di una qualsiasi garanzia presuppone sempre che il richiedente (mandante) sia giudicato affidabile dal garante che si trova esposto ad una serie di rischi (perdita di liquidità in caso di utilizzo della garanzia e rischio cambio nel caso di garanzie espresse in valuta estera) a cui non può sottrarsi per effetto dell impegno assunto nei confronti del beneficiario. Nel caso in cui, infatti, il mandante (ordinante la garanzia) non dovesse adempiere all obbligazione assunta nei confronti del creditore (beneficiario), il garante subentrerà nel credito trasformando, così, il credito di firma in credito di cassa. Questo spiega il perché qualsiasi banca, prima di spendere la propria firma, effettui una indagine preventiva (chiamata Istruttoria) volta a valutare la capacità di credito dell affidato che dovrà dimostrare una reale consistenza di capitale. Solo se l esito dell istruttoria sarà positivo, se cioè la banca riterrà di potersi rivalere sull ordinante in caso fosse chiamata all esborso monetario verso il beneficiario, verranno rilasciate una delle forme tecniche di crediti di firma più sopra richiamati. FIDEIUSSIONE NELL ORDINAMENTO ITALIANO Il nostro codice civile, all articolo 1936, definisce chi presta una garanzia, cioè il fideiussore, come colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l adempimento di una obbligazione altrui. Tre sono le parti che intervengono nella fideiussione: - il debitore, cioè il mandante che richiede l emissione della fideiussione; - il creditore, cioè il beneficiario a favore del quale la fideiussione viene emessa; - il garante che assume, su richiesta del debitore, l impegno a favore del creditore. 03
Il legislatore italiano considera le garanzie fideiussorie come degli impegni assunti dalle banche che dipendono da contratto sottostante e da cui traggono origine, seguendone le sorti. Non hanno, quindi, vita propria esistendo una stretta correlazione tra l obbligazione principale e l obbligazione accessoria. CARATTERISTICHE DELLE GARANZIE FIDEIUSSORIE Per la legge italiana la fideiussione, rappresentando una obbligazione accessoria,non è valida se l obbligazione principale non è valida 1. l accessorietà rispetto all obbligazione principale (artt. 1939, 1941, 1944, 1945 del codice civile); 2. il legame con i rapporti sottostanti instaurati dalle parti, cioè tra il beneficiario della garanzia e l ordinante (artt. 1949 e 1950 del codice civile); 3. la data di validità della garanzia conseguente alla scadenza dell obbligazione principale (artt. 1955, 1956, 1957 del codice civile); 4. l impegno monetario del garante (fideiussore) esteso anche ad oneri accessori e spese dell obbligazione principale (artt. 1941 e 1942 del codice civile). Per la legge italiana la fideiussione, rappresentando una obbligazione accessoria, non è valida se l obbligazione principale non è valida (articolo 1939 c.c.), il che genera la possibilità per il fideiussore di opporre contro il creditore tutte le eccezioni per non soddisfare la richiesta del creditore di pagare secondo quanto sancito all art. 1945 del c.c. Eccezioni opponibili del fideiussore che recita come segue: Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salvo quella derivante dall incapacità. GARANZIE AUTONOME NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Il regime di incertezza della fideiussione, così come descritta ne fa uno strumento di garanzia poco adatto in campo internazionale tanto da essere scarsamente utilizzato dalle banche che preferiscono assumersi impegni totalmente slegati dalla obbligazione instaurata dall ordinante con il beneficiario al fine di evitare, in caso di richiesta di pagamento dell importo, contestazioni da parte dello stesso. La banca tenderà, così, a rilasciare impegni ben determinanti e certi sia nell importo che nella scadenza della propria obbligazione 04
svincolati dalla causa da cui traggono origine e, di conseguenza, da eventuali eccezioni che l ordinante/debitore principale potrebbe sollevare per impedire alla banca emittente di onorare il proprio impegno a pagare. Il beneficiario della garanzia e la banca che la rilascia cercheranno, infatti, di evitare sempre la presenza nel testo di emissione di condizioni e clausole che prevedano, in caso di escussione, l obbligo della verifica dell inadempimento dell ordinante prima della prestazione monetaria, anche se occorre, però, precisare che la giurisprudenza tende ad attenuare tale autonomia soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di tentativi di escussione fraudolenta o in malafede da parte del beneficiario. Questo ha portato, così, allo sviluppo delle garanzie cosiddette autonome cioè delle garanzie indipendenti dal contratto sottostante e dai rapporti instaurati tra le parti e astratte, cioè svincolate dalla causa che le ha originato. In pratica con l emissione di una garanzia autonoma si ha la nascita di una obbligazione completamente slegata dai rapporti sottostanti, è una obbligazione nuova e distinta, rispetto al contratto da cui trae origine. Il nostro Codice Civile, all articolo 1322 riconosce validità giuridica a tali contratti che, pertanto, vengono considerati come contratti atipici rispetto a quelli fideiussori. Proprio l impegno autonomo che il garante assume, associato alla celerità con cui la garanzia può essere escussa, e al fatto che il contratto di garanzia autonoma può essere sottoposto ad una legge diversa da quella che regola il contratto principale, ha fatto sì che nel commercio internazionale l impiego di garanzie autonome diventasse una prassi, che ha portato, nel tempo, ad abbandonare via via l uso della fideiussione nei rapporti tra soggetti di Paesi diversi. Nei prossimi numeri della News letter andremo ad esplorare nel dettaglio le caratteristiche di tali garanzie autonome e le diverse tipologie in uso negli scambi con l estero. ANTONIO DI MEO SPECIALIZZATO IN PAGAMENTI INTERNAZIONALI E CREDITI DOCUMENTARI CON STUDIO A PADOVA. GIORNALISTA PUBBLICISTA, PROFESSORE A CONTRATTO PRESSO SDA BOCCONI, L UNIVERSITÀ CATTOLICA MILANO E UNIVERSITÀ DI PADOVA, È AUTORE DI PUBBLICAZIONI IN MATERIA. 05