La Lettera di Patronage: rischi e suggerimenti

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1 La Lettera di Patronage: rischi e suggerimenti di Antonio Di Meo (*) L approfondimento Nel commercio internazionale (e non solo) il ricorso a garanzie è prassi oramai consolidata. Questo, tuttavia, non va di pari passo con la sicurezza per il beneficiario della garanzia di ottenere la prestazione promessa all interno della garanzia stessa. Apparentemente sicura, la Lettera di Patronage presenta, al contrario, numerose insidie che possono limitare o impedire le possibilità in capo al beneficiario di ottenere l importo garantito in caso di inadempienza contrattuale da parte dell obbligato principale, rendendo, pertanto, essenziale una attenta valutazione dei rischi connessi a questa tipologia di garanzia. Nel commercio internazionale sia compratori sia venditori (soprattutto in seguito agli avvenimenti che si sono susseguiti negli ultimi tre anni) tendono a ricercare maggiori tutele relativamente ai rischi di inadempimento delle obbligazioni assunte rappresentati dalla controparte contrattuale o, addirittura, dal paese in cui questa ha sede. In un contratto di compravendita di merci, ad esempio, i rischi di inadempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dalle parti, dal cui verificarsi ognuna cerca di coprirsi, possono riguardare: - la mancata restituzione dell importo pagato in anticipo, nel caso in cui la merce ordinata dal compratore e già pagata (in tutto o in parte) non gli venisse spedita; - il cattivo funzionamento del bene acquistato dal compratore, o il non rispetto di determinate specifiche tecniche previste nell ordine di acquisto, l esito negativo dei test di collaudo o, più in generale, il non adempimento degli obblighi contrattuali da parte del venditore; - il mancato pagamento dell importo dovuto a favore del venditore per motivi imputabili al compratore o per motivi a lui estranei che riguardano il sistema Paese in cui lo stesso ha sede. Concentrando la nostra attenzione sul venditore e, in particolare, sulle tutele che questi può adottare per evitare che si verifichi il non pagamento della fornitura, da parte del compratore, o a causa di eventi riconducibili alla situazione del Paese nel quale lo stesso risiede, gli strumenti a disposizione del medesimo sono rappresentati da: - un pagamento anticipato a mezzo bonifico bancario via swift, sempre che non ci siano vincoli nel Paese del compratore che impediscano a quest ultimo un pagamento anticipato rispetto alla fornitura; - un pagamento posticipato garantito da una Polizza assicurativa che copra il rischio commerciale ed il rischio Paese, o ambedue in abbinata, sapendo che l importo copribile non sarà il 100% del valore della fornitura, ma una percentuale dello stesso che varia con riferimento a molte variabili che verranno prese in considerazione dall assicuratore; - un pagamento a mezzo credito documentario che permette al venditore di coprirsi dal rischio cliente (rischio commerciale) e, se del caso, dal rischio Paese con la conferma del credito assunto da una banca di un Paese non a rischio. Con questa forma di pagamento che, fra tutte, è certamente quella più articolata e complessa, il venditore potrà beneficiare dell impegno irrevocabile, assunto da una banca (la banca emittente), su richiesta del compratore (ordinante) e da (*) Consulente specializzato in pagamenti e crediti documentari. Professore a contratto in Tecniche del Commercio Internazionale presso l Università di Macerata. 54 n. 8/2011

2 un eventuale altra banca (banca confermante), su autorizzazione dell emittente, di onorare o di negoziare una presentazione conforme dei documenti; - un pagamento posticipato assistito da una garanzia o da una Standby letter of credit aperta a favore del beneficiario/venditore in base alla quale un garante gli promette di pagare l importo della garanzia o della Standby letter of credit, su presentazione di una richiesta di pagamento del beneficiario, accompagnata da una dichiarazione attestante che il richiedente/ordinante della medesima non ha adempiuto all obbligo di pagare la fornitura nei tempi e modi concordati contrattualmente. Le soluzioni sopra rappresentate possono essere tra loro mixate o, nel caso di determinate forniture, si possono ricercare soluzioni strutturate finalizzate tutte alla copertura del rischio di mancato pagamento. Fra gli strumenti sopra elencati meritano una particolare attenzione quelli relativi al rilascio di una garanzia da parte di un garante, su richiesta di un ordinante a favore di un beneficiario. Ci soffermiamo, in particolare, su questi strumenti prendendo spunto da un caso sottoposto alla redazione della rivista da un azienda venditrice che, a fronte di una vendita, che prevedeva un pagamento posticipato rispetto alla fornitura, contrariamente alle proposte avanzate in fase di offerta, il compratore lanciava una controproposta con la quale escludeva sia il pagamento a mezzo credito documentario irrevocabile, sia il rilascio di una garanzia bancaria a tutela del pagamento concordato, proponendo, invece, il rilascio di una garanzia emessa dalla capogruppo che si impegnava irrevocabilmente ad onorare i debiti contratti dalla controllata nei confronti del venditore nel caso di inadempienza dell azienda compratrice (la controllata). Partendo da quanto sopra, è opportuno sottolineare che le garanzie possono assumere caratteristiche diverse ed appartenere a due categorie: - quelle accessorie, tra cui annoveriamo la fideiussione, che il nostro ordinamento giuridico configura appunto come impegni accessori assunti da un soggetto diverso dal debitore, che si fonda su di un contratto intercorrente tra soggetti terzi rispetto al fideiussore e che, per il principio di accessorietà, ne segue le sorti. Le garanzie accessorie, disciplinate nella quasi totalità degli ordinamenti giuridici, fanno sì che l impegno che il garante va ad assumere sia legato a quelli che sono gli accordi sottostanti, con tutta una serie di implicazioni che mutano col variare delle disposizioni interne di ciascuno ordinamento giuridico. Ne risulta, per quanto concerne l orientamento italiano, che il beneficiario di una garanzia a carattere accessorio, qualora venisse meno il contratto concordato con il compratore, vedrebbe decadere anche quello che è l impegno che il garante (fideiussore) aveva precedentemente assunto, proprio in virtù dell accessorietà della garanzia prestatagli (si veda l art del Cod. civ.). A questo va aggiunta la possibilità per il garante (si veda l art del Cod. civ.) di opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale. Vale a dire che, nel caso il creditore/beneficiario avanzasse una domanda di pagamento (escussione) della garanzia, il garante avrebbe la possibilità di evitare il pagamento sollevando tutte le eccezioni che potrebbero essere opposte dal debitore qualora tale domanda di pagamento fosse avanzata direttamente verso quest ultimo. Intuibile, quindi, l inadeguatezza delle garanzie accessorie nel commercio internazionale il quale vede coinvolti soggetti con sede d affari in paesi differenti e, quindi, assoggettati ad ordinamenti giuridici differenti, spesse volte sconosciuti alle altre controparti; - quelle autonome, rappresentanti una fattispecie atipica di garanzia conosciuta anche come garanzia «a richiesta», in forza della quale il garante si impegna a pagare al beneficiario una determinata somma di denaro, garantendogli, cioè, la prestazione di un terzo, a semplice richiesta da parte del beneficiario, rinunciando da subito a far valere eventuali eccezioni che l obbligato principale (il terzo) potrebbe muovere per impedire l esecuzione del pagamento da parte del garante. Le garanzie autonome, per contro, prevedono che l impegno rilasciato dal garante sia autonomo n. 8/

3 ed astratto rispetto agli accordi contrattuali sottostanti. Di conseguenza, nel caso in cui venisse meno l interesse del compratore alla compravendita concordata, e questi decidesse di annullare il contratto, senza, ovviamente, il consenso della parte venditrice, l impegno assunto dal garante continuerebbe a rimanere valido proprio grazie all autonomia ed all astrattezza che lo caratterizza. Altro elemento importantissimo è che l autonomia della garanzia rilasciata dal garante, impedisce a quest ultimo di opporre qualsivoglia eccezione al beneficiario/creditore che ne avanza l escussione. Differentemente dalle garanzie accessorie (comunemente, fideiussioni), per quanto riguarda l Italia (e non solo), le garanzie autonome sono delle tipologie di contratti atipici, che la giurisprudenza ha pienamente riconosciuto 1 e, di conseguenza, sono state acquisite ed accettate in quella che è la prassi commerciale internazionale. Le caratteristiche delle garanzie autonome hanno fatto sì che queste fossero massicciamente impiegate nel commercio internazionale, visti i minori impedimenti che potrebbero presentarsi qualora il beneficiario si vedesse costretto ad avanzare una domanda di escussione e visti, inoltre, i minori vincoli cui è sottoposto il garante. Nel commercio internazionale, viste le caratteristiche proprie delle fideiussioni, le quali sono accessorie al contratto sottostante e, quindi, ne sono intimamente legate e ne seguono le sorti, essendo prive di autonomia rispetto al medesimo ed essendo legate alla causa che le ha generate, la tendenza è quella di orientarsi maggiormente verso le garanzie «a richiesta», le quali, al contrario, risultano autonome ed astratte rispetto al contratto sottostante e, quindi, non ne seguono le sorti 2. Nel commercio internazionale, pur essendo le banche i soggetti che, solitamente, emettono garanzie, tuttavia, non sono gli unici soggetti che possono farlo. Sia il nostro Codice civile, che all art definisce il fideiussore come «colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l adempimento di un obbligazione altrui», sia la Camera di Commercio Internazionale di Parigi (ICC), che all art. 2 delle Norme Uniformi sulle Garanzie a Domanda, pubbl. n. 758, conosciute con l acronimo inglese «URDG» da Uniform Rules on Demand Guarantees, definisce il garante come «il soggetto che emette una garanzia e comprende un soggetto che opera per conto proprio», non circoscrivono la figura del fideiussore o del garante ad un particolare soggetto che svolga una certa attività, come potrebbe essere quella svolta dalle banche o dagli assicuratori. Proprio in considerazione di quanto sopra, un azienda compratrice che non intenda pagare in anticipo o che non disponga di linee di credito (affidamenti) sufficienti per il rilascio, da parte della propria banca, di strumenti di garanzia o di crediti documentari, potrebbe trovare altri soggetti, diversi dalla banca, disposti a rilasciare l impegno a pagare l importo rendendosi «garante» nei confronti del venditore/beneficiario. Proviamo a pensare ad una piccola azienda, la quale non dispone di linee di credito/fidi sufficienti al fine di far emettere dalla propria banca una garanzia a favore di un venditore straniero. In una situazione simile, la compravendita potrebbe saltare, oppure il compratore potrebbe accettare condizioni maggiormente onerose al fine di concludere, comunque, la trattativa, oppure il venditore potrebbe rinunciare a richiedere una garanzia, sobbarcandosi, quindi, numerosi rischi. I decenni hanno portato l emergere di una particolare tipologia di garanzia, utilizzata proprio in casi analoghi (e non solo) a quello illustrato nell esempio precedente, a condizione che la piccola azienda sia parte di un gruppo commerciale. Questa garanzia si chiama Lettera di Patronage, Letter of Comfort, in inglese. Apparentemente soddisfacente, pone in capo al venditore una serie di rischi e, in particolare, il rischio di mancato pagamento, che non può considerarsi coperto totalmente ed efficacemente con la Note: 1 Per maggiori approfondimenti, vedasi, ad esempio: Cass. nn. 903/2008, 23900/2006, 27333/2005, 10846/2004, 7502/2004, 52/2004, 8324/2001, 840/2000, 3964/1999, 3552/ Per maggiori approfondimenti, vedasi: F. Callegaro e A. Di Meo, «Le Garanzie bancarie nel commercio internazionale», IPSOA Editore, Milano, n. 8/2011

4 garanzia in questione. Questa fattispecie di garanzia, come sopra detto, viene, solitamente, rilasciata dalla capogruppo a favore del venditore o di altro soggetto interessato, quale ad esempio un soggetto finanziatore, per conto della propria controllata. Lettera di Patronage Nata nel sistema americano, è stata successivamente importata in Europa attorno agli anni 70, nel momento in cui numerose società statunitensi portavano a termine operazioni finanziarie con banche europee, affiancando a tali operazioni le predette Lettere di Patronage quali strumenti di garanzia delle obbligazioni assunte. Con il passare degli anni, la Lettera di Patronage è stata adottata quale strumento di supporto anche nelle contrattazioni tra società commerciali. Vista la snellezza e la versatilità dello strumento, essa è stata adattata e modellata alle singole circostanze, tanto da individuare un coinvolgimento più o meno intenso da parte della capogruppo/garante in quella che è l operazione portata avanti dalla controllata e dal beneficiario della stessa Lettera di Patronage. Sulla base di quelli che sono i vincoli che vengono inseriti al suo interno, le Lettere di Patronage si suddividono in due tipologie: - quelle deboli, sono delle Lettere di Patronage che si limitano a comunicare al beneficiario l esistenza e la natura del rapporto che lega garante ed obbligato principale, vale a dire che quest ultimo rappresenta una società controllata dal garante/capogruppo. Nelle Lettere di Patronage deboli viene prevista, solitamente, anche una dichiarazione del garante/capogruppo circa la propria consapevolezza relativamente all operazione cui la controllata intenderebbe dar corso; - quelle forti, dove la capogruppo non si limita, per contro, a comunicare la propria posizione e quale il rapporto con la controllata, ma assume veri e propri impegni. La tipologia di impegno che la capogruppo va ad assumere dipende totalmente da come viene redatta la Lettera di Patronage, cioè dal suo contenuto e da quanto sono stringenti i vincoli che contiene, ma, tuttavia, nel commercio internazionale siamo soliti trovarci di fronte ad impegni che hanno lo scopo di porre in capo al garante/capogruppo quello che è il rischio di insolvenza della controllata/obbligato principale. La Lettera di Patronage forte è la tipologia che risulta essere più adatta, in quanto, come abbiamo visto, quella debole non prevede un impegno da parte della capogruppo/garante, ma una semplice funzione informativa e «persuasiva». Rischi della Lettera di Patronage rispetto alla Garanzia bancaria Rappresentando la Lettera di Patronage «forte», di fatto, una garanzia, occorrerà verificare se il suo contenuto è riconducibile ad una garanzia autonoma o ad una garanzia accessoria, in quanto, come visto sopra, numerosi sono i rischi ed i possibili ostacoli che si presentano in caso di garanzia accessoria, rispetto alla possibilità di escussione di una garanzia autonoma. Considerando che le banche al giorno d oggi, di base, gestiscono quello che è il risparmio dei consumatori e supportano gli operatori economici nelle loro operazioni commerciali, svolgendo, così, un «ruolo sociale», esse sono sottoposte, oltre alle norme civilistiche in vigore nel paese in cui hanno sede, anche a sistemi di controllo dell attività creditizia da parte della Banca Centrale e non solo. Si pensi ad esempio al Comitato di Basilea sulla vigilanza bancaria ed agli adeguamenti cui sono sottoposti i vari istituti di credito. Le banche che operano nei mercati sviluppano, inoltre, una serie di rapporti di corrispondenza con altre banche aventi sede in paesi differenti, che le spingono a mantenere elevato il proprio livello di «reputazione» ed «affidabilità». Queste banche sono sottoposte, infatti, a valutazioni (rating) da parte di società preposte proprio a questo (un importante esempio sono le «3 sorelle del rating», Moody s, Standard & Poor s e Fitch), le cui valutazioni vengono tenute molto in considerazione da parte dei molteplici operatori economici. Di conseguenza, una garanzia emessa da una banca, con una buona reputazione internazionale (un buon rating), che deve sottostare a quelle che sono le normative previste dalle leggi del proprio paese, che deve rispettare quelli che sono i parametri stabiliti dal- n. 8/

5 la propria Banca Centrale, nonché quelli stabiliti dal Comitato di Basilea, risulterebbe maggiormente «affidabile», e con un rischio di insolvenza minore, rispetto ad una garanzia rilasciata da una società commerciale (seppur a capo di un gruppo) la quale non è, solitamente, sottoposta ai controlli cui, al contrario, sono generalmente sottoposte le banche. Una Lettera di Patronage, quindi, sebbene rilasciata da una società capogruppo, con una solidità patrimoniale stabile, incorpora in sé tutti i rischi che derivano dai minori controlli e dai minori vincoli cui una società non deve solitamente sottostare al confronto di un istituto di credito. Tralasciando per un momento lo status, la solvibilità, l affidabilità e la reputazione che può avere una capogruppo, in una Lettera di Patronage, in pratica, il garante e l obbligato principale «stanno dalla stessa parte», coincidono, o meglio, nella maggior parte dei casi, hanno interessi comuni, in quanto il garante è la società capogruppo del debitore/obbligato principale. Ecco che si palesa quello che è il principale limite delle Lettere di Patronage: ovvero, la concordanza (o quasi) degli interessi presentati dall obbligato principale con quelli del garante. Assottigliando sempre più il legame esistente tra la capogruppo e l azienda debitrice, risulterebbe che quest ultima «emetta una garanzia per conto di sé stessa». Se proviamo ad immaginare una situazione in cui, a causa di ragioni non imputabili al venditore, la merce concordata contrattualmente giunga al compratore dannegggiata, e quest ultimo non intendesse pagare l importo dovuto, il venditore si vedrebbe costretto a rivolgersi alla capogruppo. Questi (colei che ha rilasciato la Lettera di Patronage), sebbene le venga presentata la domanda di pagamento da parte del venditore/beneficiario, potrebbe astenersi dall accogliere tale domanda in quanto questo produrrebbe un danno sia per sé (in quanto dovrebbe sborsare una somma di denaro), sia per la propria controllata (in quanto questa rimarrebbe con la merce danneggiata). Nonostante l impegno indicato all interno della Lettera di Patronage possa risultare autonomo ed astratto rispetto agli accordi sottostanti e, quindi, il garante sia tenuto al pagamento indipendentemente da tali accordi e dai loro effetti, la capogruppo potrebbe astenersi dal pagare e, differentemente da quanto accadrebbe nel caso in cui il garante fosse una banca, la sua «reputazione» verrebbe meno solamente nei confronti del beneficiario della Lettera di Patronage, e non nei confronti dell esterno, tramite una revisione (in negativo) del suo rating. Lettera di Patronage: suggerimenti operativi Riepilogando quanto sopra descritto qualora venga accettata una Lettera di Patronage quale tipologia di garanzia fornita da una capogruppo a garanzia delle obbligazioni assunte da una società controllata, risulta, pertanto essenziale: - che la garanzia risulti essere autonoma e, quindi, verificare che all interno della stessa sia indicato che il garante/capogruppo si impegna irrevocabilmente a pagare a prima richiesta, senza che vengano sollevate eccezioni od obiezioni riconducibili al contratto sottostante, che indichi l importo, la scadenza ed il luogo di presentazione dei documenti richiesti, tra i quali la Dichiarazione del beneficiario con la quale viene indicato il motivo della richiesta di escussione ed eventuali copie di documenti a comprova; - verificare che la Lettera di Patronage preveda di essere assoggettata alle URDG 758 (l ultima revisione delle Norme Uniformi sulle Garanzie a Richiesta) della ICC (Camera di Commercio Internazionale), le quali, tuttavia, stabiliscono che, in caso di mancanza di indicazioni, la legge applicabile alla garanzia sarà la legge del paese in cui ha sede il garante. Sebbene i suggerimenti sopra indicati trovino un esito positivo in seguito alla verifica da parte del beneficiario, si dovrà sempre prestare attenzione al fatto che la Lettera di Patronage: - rappresenta una garanzia emessa da un soggetto collegato all obbligato principale. Tale collegamento potrebbe inficiare la sicurezza del beneficiario di ottenere il pagamento dell importo, sebbene all interno della Lettera di Patronage sia chiaramente indicato che l impegno assunto dalla capogruppo è autonomo, non accessorio e a «prima richiesta»; - porta con sé il rischio legato agli inferiori controlli e parametri cui deve sottostare una società 58 n. 8/2011

6 commerciale, al contrario di una banca. Questo, soprattutto nel caso in cui la Lettera di Patronage abbia una validità nel lungo termine, la qual cosa amplifica il rischio del beneficiario di non vedersi corrispondere l importo reclamato; - eventuali norme interne al Paese in cui ha sede l emittente la Lettera di Patronage potrebbero porre dei limiti alla richiesta di escussione avanzata dal beneficiario o prevedere che lo stesso debba avviare altri procedimenti, diversi dalla semplice presentazione della propria domanda di pagamento di quanto dovuto, quali, ad esempio, azioni al fine di ottenere una ingiunzione di pagamento. Ecco che si presentano molti elementi di criticità a sfavore del beneficiario di una Lettera di Patronage che, associati a quelli percorsi in precedenza, rendono l impegno emesso dalla capogruppo un impegno con numerosi rischi che non assicura al beneficiario l appagamento del proprio interesse, vale a dire quello di trovare un «ristoro economico» nel caso in cui il debitore principale/la società controllata non dovesse adempiere pienamente alle proprie obbligazioni previste dagli accordi contrattuali sottostanti.visti i numerosi rischi, nel caso in cui il compratore non goda di linee di credito/fidi sufficienti al fine dell emissione di crediti documentari o di garanzie bancarie autonome, e, quindi, venga proposto al venditore il ricorso alla Lettera di Patronage, si suggerisce di non accettarla, ma, al contrario, chiedere che la società capogruppo metta le proprie linee di credito/fidi a disposizione della controllata, cosicché la banca possa emettere il credito documentario, o la garanzia autonoma o la Standby letter of credit a favore del venditore per conto della controllata. Come ben si intuirà, il suggerimento finale è quello di evitare, nel limite del possibile, il ricorso alla Lettera di Patronage e di orientarsi verso altri strumenti che diano maggiori sicurezze al venditore circa il rischio di mancato pagamento. n. 8/